2Aufwandersatz des Sachwalters bei Bemessung der Ausgleichszulage nicht zu berücksichtigen
Aufwandersatz des Sachwalters bei Bemessung der Ausgleichszulage nicht zu berücksichtigen
Außergewöhnliche Belastungen iSd § 34 EStG ebenso wie Sonderausgaben iSd § 18 EStG sind bei der Ermittlung des Nettoeinkommens iSd § 292 Abs 3 ASVG nicht absetzbar, weil es sich dabei in aller Regel um Aufwendungen handelt, die in den Bereich der privaten Lebensführung des Einkommensbeziehers fallen und nur aus spezifisch steuerrechtspolitischen Motiven kraft besonderer Anordnung steuerlich absetzbar sind.
Der Aufwandersatz eines Sachwalters ist als außergewöhnliche Belastung iSd § 34 EStG bei der Bemessung der Ausgleichszulage daher nicht zu berücksichtigen.
Der 1952 geborene Kl bezieht eine Waisenpension, deren Höhe ab 1.1.2012 monatlich 302,22 € und ab Oktober 2012 bis 31.12.2012 monatlich 305,54 € betrug. Für den Zeitraum 1.1.2012 bis 30.9.2012 erkannte ihm die Bekl eine Ausgleichszulage in Höhe von monatlich 512,60 € und für den Zeitraum 1.10.2012 bis 31.12.2012 in Höhe von monatlich 509,28 € zu. Zusätzlich hatte der Kl im Jahr 2012 Einkünfte aus Kapitalertrag (unter Berücksichtigung des Abzugs der KESt) in Höhe von 1.577,35 €.
Für den Kl ist H vom Verein für Sachwalterschaft und Patientenanwaltschaft zum Sachwalter für die Einkommens- und Vermögensverwaltung sowie für die Vertretung vor Ämtern, Behörden und Gerichten bestellt.
Mit Beschluss vom 29.5.2012 sprach das Bezirksgericht Urfahr-Umgebung dem VertretungsNetz Sachwalterschaft einen Aufwandersatz in Höhe von 146 € und eine Entschädigung in Höhe von 1.004 € zu und ermächtigte den Sachwalter, insgesamt 1.150 € aus den Mitteln des Betroffenen zu entnehmen.
Mit Bescheid vom 24.1.2013 stellte die Bekl die Ausgleichszulage für die Zeit vom 1.1. bis 30.9.2012 mit monatlich 449,82 € und für die Zeit vom 1.10.2012 bis 31.12.2012 mit monatlich 446,50 € neu fest. Die E über die ab 1.1.2013 gebührende Ausgleichszulage wurde einer späteren bescheidmäßigen Entscheidung vorbehalten. Unter einem wurde der im Jahr 2012 entstandene Überbezug an Ausgleichszulage von 878,92 € zurückgefordert. Aus der Begründung des Bescheids ergibt sich, dass wegen einer Änderung des anrechenbaren Einkommens die Ausgleichszulage in der im Bescheid angeführten Höhe neu festzusetzen war.
Gegen diesen Bescheid erhob der Kl fristgerecht Klage mit dem Begehren, die Bekl schuldig zu erkennen, ihm für den Zeitraum 1.1.2012 bis 31.12.2012 die Ausgleichszulage im gesetzlichen Ausmaß, und zwar ab Jänner 2012 mit monatlich 458,71 € und ab Oktober 2012 mit monatlich 455,39 € zu gewähren und auszusprechen, dass der im Jahr 2012 entstandene Überbezug an Ausgleichszulage lediglich 608,47 € betragen habe. Der Kl brachte vor, zur Ermittlung des Nettoeinkommens sei von den Zinseinkünften nicht nur die Sachwalterentschädigung nach § 276 Abs 1 ABGB in Höhe von 1.004 € in Abzug zu bringen, sondern auch der Aufwandersatz nach § 276 Abs 3 ABGB in Höhe von 146 €. [...]
Die Bekl beantragte, den Kl zum Rückersatz des Überbezugs an Ausgleichszulage in Höhe von 878,92 € für die Zeit vom 1.1. bis 31.12.2012 abzüglich der Nachzahlung aus dem Jahresausgleich, sohin zum Rückersatz eines Restüberbezugs von 753,36 € zu verpflichten. Es25 sei nur die Belohnung des Sachwalters als gesetzlich geregelter Abzug iSd § 292 Abs 3 ASVG zu qualifizieren. Ein Aufwandersatz des Sachwalters sei bei der Berechnung des anrechenbaren Nettoeinkommens mangels ausdrücklicher Erwähnung in § 292 Abs 3 ASVG nicht abzugsfähig.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab [...]. [...]
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Kl nicht Folge. Rechtlich führte es aus, dem Berufungswerber sei zuzugestehen, dass der OGH in seiner E vom 27.9.1988, 10 ObS 229/88, die jährliche Belohnung des Sachwalters als „gesetzlich geregelten Abzug“ iSd § 292 Abs 3 ASVG erachtet habe und keine sachliche Rechtfertigung dafür zu erkennen sei, den Aufwandersatz für den Sachwalter anders zu behandeln als dessen Belohnung. Allerdings stehe diese Entscheidung sowohl nach ihrem Ergebnis als auch nach ihrer Begründung in einem Spannungsverhältnis zu späteren oberstgerichtlichen Entscheidungen. [...] Diesen (späteren) Entscheidungen sei zu folgen. Eine dem Sachwalter nach § 276 Abs 1 ABGB zuerkannte Belohnung falle demnach ebenso wenig unter die „gesetzlich geregelten Abzüge“ iSd § 292 Abs 3 ASVG wie ein auf § 276 Abs 3 ABGB gestützter Ersatzanspruch des Sachwalters. Einer gegenteiligen Ansicht stünde insb § 276 Abs 4 ABGB entgegen, nach welcher Bestimmung Ansprüche auf Entschädigung, Entgelt und Aufwandersatz des Sachwalters insoweit nicht bestehen, als sie die Befriedigung der Lebensbedürfnisse des Pflegebefohlenen gefährdeten. Zweck der Ausgleichszulage sei es, dem Pensionsbezieher einen Betrag zur Bestreitung eines angemessenen Lebensunterhalts zur Verfügung zu stellen, nicht aber den Belohnungs- bzw Aufwandersatzanspruch des Sachwalters bzw Vereins für Sachwalterschaft sicherzustellen. [...]
Die Revision des Kl ist zulässig, weil die Frage, ob der Aufwandersatz, den der Pflegebefohlene dem Sachwalter leisten muss, als „gesetzlich geregelter Abzug“ iSd § 292 Abs 3 ASVG zu berücksichtigen ist, noch nicht Gegenstand einer oberstgerichtlichen E war. Die Revision ist jedoch nicht berechtigt.
Der Kl macht in seinem Rechtsmittel zusammengefasst geltend, der Aufwandersatz und die Entschädigung an den Sachwalter seien zwingend gesetzlich geregelt. Die vom Pflegschaftsgericht dem Sachwalter aus diesen Gründen zuerkannten Geldbeträge stünden dem Pensionsbezieher zur Bestreitung seiner Lebenshaltungskosten nicht mehr zur Verfügung, ohne dass ihm darauf eine Einflussmöglichkeit zukäme. Zudem wären ohne die Tätigkeit des Sachwalters (dh ohne Veranlagung der Ersparnisse) gar keine Zinseinkünfte erzielt worden. Daher sei die Abgeltung des Aufwands des Sachwalters – ebenso wie dessen Entlohnung – unter den Begriff „Verluste“ oder „gesetzlich geregelte Abzüge“ nach § 292 Abs 3 ASVG zu subsumieren. Der Kl sei somit zu Unrecht verpflichtet worden, einen um den Aufwandersatz des Sachwalters erhöhten Betrag an die Bekl zurückzuzahlen.
Rechtliche Beurteilung [...]
1.3. Nach § 276 Abs 1 ABGB ist dem Sachwalter die ihm unter Bedachtnahme auf Art und Umfang seiner Tätigkeit gebührende jährliche (pauschale) Entschädigung zu leisten (§ 276 Abs 1 ABGB). Ferner hat der Sachwalter Anspruch auf angemessenes Entgelt, sofern er Angelegenheiten besorgt, die sonst entgeltlich an Dritte übertragen werden, wenn er besondere berufliche Kenntnisse und Fähigkeiten benutzt (§ 276 Abs 2 ABGB). Jedenfalls sind vom Pflegebefohlenen die zur zweckentsprechenden Ausübung der Sachwalterschaft notwendigen Barauslagen, die tatsächlichen Aufwendungen und die Kosten einer zur Deckung der Haftung nach § 277 ABGB abgeschlossenen Haftpflichtversicherung zu erstatten, soweit sie nach gesetzlichen Vorschriften nicht unmittelbar vom Dritten getragen werden (§ 276 Abs 3 ABGB). Die Ansprüche nach Abs 1 bis Abs 3 bestehen jedoch insoweit nicht, als durch sie die Befriedigung der Lebensbedürfnisse des Pflegebefohlenen gefährdet wären (§ 276 Abs 4 ABGB).
2.1. Zu beurteilen ist, ob der in § 276 Abs 3 ABGB vorgesehene Ersatz der notwendigen Barauslagen und tatsächlichen Aufwendungen des Sachwalters zu den „gesetzlich geregelten Abzügen“ iSd § 292 Abs 3 ASVG zählt, um die die Einkünfte des Kl zu vermindern sind.
2.2. Zur Ermittlung des sozialversicherungsrechtlichen Nettoeinkommens iSd § 292 Abs 1 ASVG bzw dem in § 292 Abs 3 ASVG erwähnten Begriff der „gesetzlich geregelten Abzüge“:
Durch die 29. ASVG-Novelle, BGBl 1973/31, kam es insofern zu einer Modifikation, als von dem bis dahin maßgebenden Begriff des „Gesamteinkommens“ (iSd Summe aller Einkünfte nach Abzug des zu deren Erzielung notwendigen Aufwands und zuzüglich der aufgrund von Unterhaltsverpflichtungen zu berücksichtigenden Beträge) abgegangen wurde. Aus den Gesetzesmaterialien zur 29. ASVG-Novelle (RV 404 BlgNR 13. GP 106) ergibt sich zu § 292 ASVG Folgendes:
„[...] Die vorgesehene Verminderung der Einkünfte um die ‚gesetzlich geregelten Abzüge‘ soll zum Ausdruck bringen, dass sich das Nettoeinkommen erst nach Abzug von Steuern, Abgaben, Umlagen und Beiträgen ergibt. Außer dem Abzug dieser ‚gesetzlich geregelten Abzüge‘ sollen keine weiteren Abzüge oder Absetzungen vom Nettoeinkommen zulässig sein, Insbesondere Werbungskosten (§ 9 EStG), sonstige (freiwillige) Sonderausgaben (§ 10 EStG) und außergewöhnliche Belastungen (§ 33 EStG) sollen nicht abgesetzt werden können, zumal sie in der Regel schon bei der Bemessung der abzuziehenden Steuern Berücksichtigung gefunden haben werden.“
2.3. In der Lehre vertritt Binder, Probleme der pensionsrechtlichen Ausgleichszulage, ZAS 1981, 89 (91 f), die Auffassung, dass die soeben zitierten Gesetzesmaterialien widersprüchlich seien. [...] Dem Tatbestandsmerkmal des „Verlustausgleichs“ könnten hingegen nicht die freiwilligen Sonderausgaben (vgl § 18 EStG 1972) und die „außergewöhnlichen Belastungen“ (vgl § 34 EStG 1972) subsumiert werden [...].
2.4. Auch Schrammel, Probleme der Ausgleichszulage, ZAS 1992, 9 (12), vertritt die Auffassung, dass für die Ermittlung des Nettoeinkommens iSd § 292 Abs 3 ASVG von der Summe der Einkünfte die Verluste abgezogen werden müssen, die durch den Einsatz des Vermögens entstehen. [...]
2.5. Nach Pfeil in SV-Komm § 292 ASVG Rz 22 sei vor Berücksichtigung der Einkünfte ein Ausgleich mit Verlusten durchzuführen. [...] Eine Verminderung um Werbungskosten, Sonderausgaben und außergewöhnliche Belastungen komme dagegen trotz der auch hier erkennbaren Nähe zum Steuerrecht nicht in Betracht.
2.6. Nach Ziegelbauer in
3. In der Rsp des OGH wird auch zum Ausgleichszulagenrecht ganz allgemein die Auffassung vertreten, dass im Sozialversicherungsrecht nicht einfach die Regeln des EStG angewendet werden können, weil letzteres in den sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen nur für die Bewertung der Sachbezüge (vgl § 292 Abs 3 2. Satz ASVG) vorgesehen ist und eine uneingeschränkte analoge Anwendung wegen der unterschiedlichen Ziele der Sozialversicherungsgesetze und der Steuergesetze nicht in Betracht kommt. Dies schließt allerdings nicht aus, dass im Einzelfall auf steuerrechtliche Bestimmungen zurückgegriffen werden kann (RISJustiz RS0085302; RS0085210). [...]
3.1. [...] In der E 10 ObS 229/88, SSV-NF 2/101, wurde die Auffassung vertreten, dass es sich bei der vom Pflegschaftsgericht zuzuerkennenden jährlichen Belohnung des Sachwalters um „gesetzlich geregelte Abzüge“ iSd § 292 Abs 3 ASVG handle, die „aus den in Ersparung kommenden Einkünften“ der behinderten Person zuzuerkennen seien und diese Einkünfte daher entsprechend vermindern. Solche Belastungen seien deshalb Werbungskosten im einkommenssteuerrechtlichen Sinn ähnlich und von den Einkünften des Pensionsberechtigten abzuziehen. [...]
3.2. Zur Frage der Berücksichtigung von Sonderausgaben (§ 18 EStG) und außergewöhnlichen Belastungen (§ 34 EStG) wurde in der E 10 ObS 101/93, SSV-NF 7/99, ausgesprochen, dass der unter Sonderausgaben nach § 18 Abs 1 Z 4 EStG 1972 vorzunehmende Abzug von Verlusten aus vorangegangenen Wirtschaftsjahren nur die Einkommenssteuer, nicht jedoch die für die Ermittlung der Ausgleichszulage iSd § 292 Abs 3 ASVG maßgeblichen Einkünfte vermindere. In der E 10 ObS 135, 136/93, SSV-NF 8/23, wurde unter Bezugnahme auf die bereits zitierten Gesetzesmaterialien zur 29. ASVG-Novelle die Auffassung vertreten, dass außer dem Abzug der gesetzlich geregelten Abzüge keine weiteren Abzüge oder Absetzungen vom Nettoeinkommen zulässig seien und insb auch Werbungskosten nicht abgesetzt werden könnten, zumal sie in der Regel schon bei der Bemessung der abzuziehenden Steuern Berücksichtigung gefunden haben werden (vgl auch 10 ObS 71/09b, SSV-NF 23/46). Diese Ansicht wurde vom Senat in der E 10 ObS 140/07x, SSV-NF 21/82, auch in Bezug auf die allein steuerrechtlich relevanten Sonderausgaben (§ 18 EStG) und außergewöhnlichen Belastungen (§ 34 EStG), bei denen es sich in der Regel um Ausgaben im Rahmen der Einkommensverwendung (Lebensführung) handle, vertreten. [...]
4.1. [...] Bei den Sonderausgaben (§ 18 EStG 1988) handelt es sich um Ausgaben im Rahmen der Einkommensverwendung oder – maW – um Ausgaben, die der Sphäre der Lebensführung zugehören. Obwohl es sich um Kosten der Lebensführung handelt, sind sie ausnahmsweise als Sonderausgaben steuerlich zu berücksichtigen, soweit sie nicht Betriebsausgaben oder Werbungskosten sind (vgl 10 ObS 140/07x, SSVNF 21/82 mwN). Auch bei den als außergewöhnlicher Belastung nach § 34 EStG 1988 in Betracht kommenden Aufwendungen handelt es sich in der Regel bestimmungsgemäß um Kosten der Lebensführung, die ohne die gesetzliche Anordnung nicht absetzbar wären, deren Berücksichtigung aber dem im Steuerrecht geltenden Leistungsfähigkeitsprinzip entspricht. Die steuerliche Berücksichtigung als außergewöhnliche Belastung beruht somit auf dem Gedanken, dass diese Beträge dem Steuerpflichtigen nicht zur freien Verfügung stehen, während die Dispositionsmöglichkeit der Mehrzahl der Steuerpflichtigen insoweit nicht eingeschränkt ist. Sie betrifft somit nicht disponible Einkommensteile und bewirkt ein erhöhtes Existenzminimum (10 ObS 24/13xmwN). [...]
4.2. Soweit der Revisionswerber damit argumentiert, der vom Pflegschaftsgericht dem Sachwalter zuerkannte Aufwandersatz in Höhe von 146 € stehe ihm zur Bestreitung seiner Lebenshaltungskosten nicht mehr zur Verfügung, ohne dass ihm darauf eine Einflussmöglichkeit zukomme, hat bereits das Erstgericht iSd soeben dargelegten Ausführungen zutreffend darauf hingewiesen, dass der Aufwandersatz, den der Pflegebefohlene dem Sachwalter leisten muss, im Vermögen des Pflegebefohlenen – soweit die Kosten nicht nach den gesetzlichen Vorschriften unmittelbar von Dritten getragen werden – eine außergewöhnliche Belastung darstellt, die bei festgestellter Behinderung iSd § 35 Abs 2 Z 2 EStG ohne Abzug eines Selbstbehalts berücksichtigt werden kann (vgl Parapatits, Die Sachwalterschaft als außergewöhnliche Belastung im Steuerrecht, iFamZ 2010, 148 [149] mwN; Wanke in
4.3. Es entspricht der zitierten Rsp des OGH, dass außergewöhnliche Belastungen iSd § 34 EStG 1988 ebenso wie Sonderausgaben iSd § 18 EStG 1988 bei der Ermittlung des Nettoeinkommens iSd § 292 Abs 3 ASVG nicht absetzbar sind, weil es sich dabei in aller Regel um Aufwendungen handelt, die in den Bereich der privaten Lebensführung des Einkommensbeziehers fallen und nur aus spezifisch steuerrechtspolitischen Motiven kraft besonderer Anordnung (§ 2 Abs 2 EStG 1988) steuerlich absetzbar sind (vgl 10 ObS 140/07x, SSVNF 21/82; 10 ObS 101/93, SSV-NF 7/99 ua). Die Revisionsausführungen bieten keinen Anlass für ein Abgehen von dieser Rsp.
4.4. Pülzl verweist in seiner kritischen Anm zur E 10 ObS 140/07x in ASoK 2008, 425, unter Bezugnahme auf die bereits zitierten Gesetzesmaterialien zur 29. ASVG-Novelle (RV 404 BlgNR 13. GP 106), wonach Sonderausgaben und außergewöhnliche Belastungen nicht abgesetzt werden können, weil sie in der Regel schon bei der Bemessung der abzuziehenden Steuern Berücksichtigung gefunden haben werden, darauf, dass seit der Lohnsteuer-RL 2002 Rz 30 die Ausgleichszulage steuerbefreit sei, was die Nichtabzugsfähigkeit jener Aufwendungen und Ausgaben bewirke, die mit den nicht steuerpflichtigen Einnahmen in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang stehen. Selbst wenn man von einer Steuerpflicht ausginge, würde in vielen Fällen die tarifliche Steuerfreistellung nach § 33 Abs 1 EStG 1988 zu keiner Einkommensbesteuerung führen, wodurch zusätzliche Minderungen der Steuerbemessungsgrundlage ua durch außergewöhnliche Belastungen ohne Wirkung blieben. Es bleibe daher27 nach Ansicht von Pülzl fraglich, warum nicht – wie im Steuerrecht – auch im Ausgleichszulagenrecht jener zusätzliche Mindestbedarf abzugsfähig sei, der infolge außergewöhnlicher Umstände über dem „gewöhnlichen“ Existenzminimum liege.
Diesen Ausführungen ist – jedenfalls was die im gegenständlichen Verfahren allein strittige Berücksichtigung des Aufwandersatzes für den Sachwalter in Höhe von 146 € betrifft – die Bestimmung des § 276 Abs 4 ABGB entgegenzuhalten, wonach der Anspruch des Sachwalters (auch) auf Aufwandersatz entfällt, wenn durch dessen Berichtigung die Befriedigung der Lebensbedürfnisse des Pflegebefohlenen gefährdet wäre. Durch diese Einschränkung bleibt der Zweck der Ausgleichszulage gewahrt, dem Pensionisten ein zur Bestreitung der Kosten der einfachen Lebensführung ausreichendes Mindesteinkommen zu sichern (RIS-Justiz RS0085127; RS0116796). [...]
Bei der Bemessung der Ausgleichszulage wird neben der bezogenen Pension auch das „Nettoeinkommen“ berücksichtigt (§ 292 Abs 1 ASVG). Das Nettoeinkommen wird in § 292 Abs 3 ASVG definiert, als „die Summe sämtlicher Einkünfte in Geld oder Geldeswert nach Ausgleich mit Verlusten und vermindert um die gesetzlich geregelten Abzüge“
. Der Kl bezieht im Jahr 2012 eine Waisenpension iHv etwa € 300,– und hat daneben Einkünfte aus Kapitalertrag. Für den Kl ist für die Vertretung vor Ämtern, Behörden und Gerichten und auch für die Einkommens- und Vermögensverwaltung ein Sachwalter bestellt. Bei der Berechnung des Nettoeinkommens und damit der Berechnung der Höhe der Ausgleichszulage wird von der Pensionsversicherungsanstalt (PVA) die sogenannte „Entschädigung“ des Sachwalters iSd § 276 Abs 1 ABGB berücksichtigt, also die Entlohnung des Sachwalters. Nicht vom Nettoeinkommen abgezogen wird der Aufwandersatzanspruch des Sachwalters gem § 276 Abs 3 ABGB. Dagegen richtet sich die Klage des Kl. Der OGH verneint die Berücksichtigung des Aufwandersatzanspruchs, dieser sei kein „gesetzlich geregelter Abzug“. Im Folgenden wird zuerst die Auslegung der „gesetzlich geregelten Abzüge“ allgemein untersucht. Im Anschluss wird speziell auf die Kosten eines Sachwalters eingegangen.
Bei der Auslegung der Legaldefinition des „Nettoeinkommens“ in § 292 Abs 3 ASVG geht es um drei Punkte. Erstens: Was sind „Einkünfte“? Zweitens: Was ist der „Ausgleich mit Verlusten“? Drittens: Was sind „gesetzlich geregelte Abzüge“? Dabei ist zu überlegen, inwieweit im Rahmen einer systematischen Interpretation die Begrifflichkeit des Einkommenssteuerrechts übernommen werden kann (Binder, Die Probleme der pensionsversicherungsrechtlichen Ausgleichszulage, ZAS 1981, 89 [91 f]; Schrammel, Probleme der Ausgleichszulage, ZAS 1992, 9 [10 ff]). Bei den „gesetzlich geregelten Abzügen“ ist fraglich, ob darunter die steuerrechtlichen Sonderausgaben (§ 18 EStG) und außergewöhnlichen Belastungen (§ 34 EStG) fallen. Letzteres sind Belastungen, die „außergewöhnlich“ sind, „zwangsläufig erwachsen“ und „die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit wesentlich beeinträchtigen“. Darunter fällt auch der Aufwandersatz des Sachwalters (Parapatits, Die Sachwalterschaft als außergewöhnliche Belastung im Steuerrecht, iFamZ 2010, 148 [149]).
Gegen die Orientierung am Steuerrecht spricht, dass diese in § 292 Abs 3 ASVG, (nur) für die Bewertung von Sachbezügen ausdrücklich angeordnet wird (Binder, ZAS 1981, 92). Dagegen spricht auch die Entstehungsgeschichte der geltenden Fassung des § 292 ASVG, insb die Materialien der 29. ASVG Novelle, die auch in der E zitiert werden (ErläutRV 404 BlgNR 13. GP 106). Vor dieser Novelle stellte § 292 ASVG auf das „Gesamteinkommen“ als „Summe aller Einkünfte“ ab. In den Materialien wird die Novelle damit begründet, dass bei der alten Fassung nach der Rsp auch „die zur Erzielung der Einkünfte notwendigen Aufwendungen abgezogen“ wurden, was zu Auslegungsschwierigkeiten bei der Durchführung geführt habe. Durch die Einführung der auch heute noch geltenden Fassung werde eine Anpassung an den Begriff des Nettoeinkommens der Rsp zum Bürgerlichen Recht und Exekutionsrecht bezweckt. Die Formulierung „nach Ausgleich mit Verlusten“ sei aus § 2 Abs 2 EStG 1967 übernommen worden und nehme „auf die Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit Bedacht.“ Unter gesetzlich geregelten Abzügen verstehen die Materialien nur „Steuern, Abgaben, Umlagen und Beiträge“. Nicht darunter fallen sollen Werbungskosten, Sonderausgaben und außergewöhnliche Belastungen iSd Steuerrechts, „zumal sie in der Regel schon bei der Bemessung der abzuziehenden Steuern Berücksichtigung gefunden haben werden.“
Die Rsp orientiert sich an diesen Ausführungen in den Materialien. Nicht berücksichtigt werden daher etwa Anwaltskosten und Gerichtsgebühren (Werbungkosten OGH10 ObS 71/09bSSV-NF 23/46, anders zur Absetzung für Abnutzung möglicherweise OGH10 ObS 56/08wSSV-NF 23/29). Ebenso außer Acht gelassen wird ein Verlustabzug (Sonderausgabe; OGH 6.12.1988, 10 ObS 321/88 zu § 140 BSVG; OGH10 ObS 101/93SSV-NF 7/99) sowie wie die unvermeidbaren krankheitsbedingten Aufwendungen eines Pensionsbeziehers mit schwerer Gehbehinderung (außergewöhnliche Belastung; OGH10 ObS 140/07xSSV-NF 21/82).
Zur Begründung weisen schon die Materialien da rauf hin, dass Sonderausgaben und außergewöhnliche Belastungen bereits bei der Berechnung der Steuern berücksichtigt wurden, man könne sie nicht auch noch bei der Ausgleichszulage und damit doppelt berücksichtigen. Pülzl (Ausgleichszulagenrecht: Kein Abzug von Krankheitskosten?ASoK 2008, 425 [426 f]) hält diesem Argument entgegen, dass die Ausgleichszulage gem § 3 Abs 1 Z 3 lit a EStG nicht steuerpflichtig sei. Der VwGH hat eine pauschale Steuerbefreiung jedoch verneint (VwGH2006/13/0172VwSlg 8343 F; VwGH 26.1.2011, 2008/13/0017). Allerdings dürfte im Anlassfall für die E des VwGH die Ausgleichszulage wohl zu Unrecht bezogen worden sein, weil die Einkünfte den Richtsatz überschritten. Pülzl weist auch darauf hin, dass im Nahebereich der Ausgleichszulagenrichtsätze die Untergrenze der Einkommenssteuerpflicht meist ohnehin nicht erreicht wird. Möglicherweise ist mit dem Hinweis auf die doppelte Berücksichtigung in den Materialien28 auch gemeint, dass außergewöhnliche Belastungen bereits die Steuern mindern, die gem § 292 Abs 3 ASVG als „gesetzlich geregelte Abzüge“ zur Bestimmung des Nettoeinkommens abzuziehen sind. Dadurch profitiert allerdings nicht der Pensionsbezieher. Vermindert sich aufgrund der Geltendmachung einer außergewöhnlichen Belastung die Steuerlast und damit die „gesetzlich geregelten Abzüge“ iSd § 292 Abs 3 ASVG um den Betrag X, steigt das anrechenbare Nettoeinkommen um diesen Betrag. Durch das höhere Nettoeinkommen sinkt wiederum der Anspruch auf Ausgleichszulage um eben den Betrag X. Es profitiert also die PVA bzw der Fiskus, eine „Doppelbegünstigung“ des Pensionsbeziehers droht nicht. Das Argument der drohenden Doppelbegünstigung überzeugt im Ergebnis nicht.
Teleologische und systematische Überlegungen sprechen für eine Berücksichtigung von außergewöhnlichen Belastungen (Pülzl, ASoK 2008, 427). Die Ausgleichszulage will sicherstellen, dass dem Pensionsbezieher ein Mindestbetrag für die Lebensführung tatsächlich zur Verfügung steht. Ausgaben für außergewöhnliche Belastungen stehen dem Pensionsbezieher allerdings nicht mehr real zu Verfügung. Der OGH meint dazu, die außergewöhnlichen Belastungen seien Teil der Lebensführung, die gerade durch die Ausgleichszulage abgedeckt werden soll (OGH10 ObS 140/07xSSV-NF 21/82). Durch dieses Ergebnis droht allerdings ein Wertungswiderspruch zwischen dem Sozialrecht und dem Steuerrecht, wo außergewöhnliche Belastungen bei der Steuerbemessung sehr wohl berücksichtigt werden (Pülzl, ASoK 2008, 428). Das Steuerrecht sieht in außergewöhnlichen Belastungen also eine finanzielle Belastung, auf die der Staat Rücksicht zu nehmen hat. Der OGH legt § 292 ASVG so aus, dass bei der Bemessung der Ausgleichszulage in der gleichen Situation keine Rücksicht genommen wird. Dieser Wertungswiderspruch kann durch zwei Argumente abgeschwächt werden. Erstens vermindert die Berücksichtigung im Steuerrecht die Steuerschuld nicht in voller Höhe der außergewöhnlichen Belastung, sie senkt ja nur die Bemessungsgrundlage der Einkommenssteuer. Demgegenüber würde eine Berücksichtigung im Rahmen des § 292 ASVG zu einer Erhöhung der Ausgleichszulage in voller Höhe der Ausgaben führen. Zweitens geht es im Steuerrecht um die Frage, was dem Staat (nicht) zu zahlen ist, während es bei der Bemessung der Ausgleichszulage umgekehrt um eine Leistung des Staates geht. Dennoch bleibt das Ergebnis des OGH mit Blick auf das Steuerrecht abzulehnen. § 292 ASVG darf nicht so auslegt werden, dass das Steuerrecht im Ergebnis sozialer ist als das Sozialrecht. Verstärkt wird diese Kritik durch einen Blick auf die unterschiedliche Schutzwürdigkeit der betroffenen Personen. Warum berücksichtigt der Staat außergewöhnliche Belastungen bei Normalverdienern, nicht jedoch bei Personen mit Pensionen unter dem Existenzminimum? Es spricht daher viel dafür, die Qualifikation als außergewöhnliche Belastungen im Steuerrecht als Indiz für eine Qualifikation als gesetzlich geregelte Abzüge iSd § 292 ASVG zu behandeln.
Da die eben ausgeführte Kritik bereits von Pülzl (ASoK 2008, 426 f) angesprochen wurde, erwähnt sie auch der OGH in der vorliegenden E. Er nimmt allerdings nicht grundlegend dazu Stellung, sondern verweist bezüglich des gegenständlichen Aufwandersatzes des Sachwalters nur auf § 276 Abs 4 ABGB. Darin wird angeordnet, dass die Ansprüche des Sachwalters (Entschädigung, Entgelt und, anders als noch in der RV, Aufwandersatz) nicht gebühren, wenn „durch sie die Befriedigung der Lebensbedürfnisse des Pflegebefohlenen gefährdet wäre“. Das Schrifttum will sich bei der Grenzziehung an dem Richtsatz für die Ausgleichszulage orientieren (Hopf in KBB4 § 276 ABGB Rz 4; vgl ausführlich Grüblinger, Der Entgeltanspruch des Sachwalters für Fachleistungen, EF-Z 2008, 171, die darin eine Untergrenze sieht und auch auf die Verwertbarkeit von Vermögen eingeht). Dem Bezieher einer Ausgleichszulage droht durch den Aufwandersatz also keine Gefährdung seines Existenzminimums, da er die Zahlung verweigern kann.
Dieses Argument kann man auch zwei weiteren Einwänden gegen die Lösung des OGH entgegenhalten. Pülzl (ASoK 2008, 428 [FN 25]) hat für die Berücksichtigung von besonderen Krankheitskosten bei der Ausgleichszulage eine systematische Überlegung eingebracht, die auch auf den Aufwandersatz des Sachwalters passt. Er verweist auf § 292 Abs 4 lit d ASVG der Einkünfte, „die wegen des besonderen körperlichen Zustandes gewährt werden“, von der Einrechnung ausnimmt. Umgekehrt müsse dann ein Mehraufwand aufgrund von Krankheit das Nettoeinkommen vermindern. § 276 Abs 4 ABGB verhindert allerdings, dass durch den Aufwandersatz des Sachwalters überhaupt ein Mehraufwand eintritt. Bezüglich des Aufwandersatzes des Sachwalters ist auch zu bedenken, dass einige der Kosten, die ein Sachwalter für Aufwendungen in Rechnung stellt, wohl als Verluste iSd § 292 ASVG qualifiziert würden, wenn ein voll geschäftsfähiger Pensionsbezieher sie selbst getätigt hätte. Der Überlegung, dass daraus eine untunliche Benachteiligung Besachwalterter resultiert, kann man allerdings wiederum § 276 Abs 4 ABGB entgegenhalten.
Der Hinweis auf § 276 Abs 4 ABGB ist daher grundsätzlich überzeugend, die teleologische Überlegung darf aber nicht an diesem Punkt enden. Erhält der Sachwalter nämlich keinen Ersatz seiner Aufwendungen (vgl allg zu § 276 Abs 4 ABGB Parapatits, iFamZ 2010, 148), muss man sich die Frage stellen, ob dadurch nicht die Chancen von Ausgleichszulagenbeziehern gefährdet werden, einen Sachwalter zu finden. Das hängt wiederum davon ab, ob die Bestellung zum Sachwalter abgelehnt werden kann (dazu Schauer, Schwerpunkte des Sachwalterrechts-Änderungsgesetzes – Teil I, ÖJZ 2007, 173 [179 f]). Nach den Materialien sollen zum einen Kinder, Eltern und Ehegatten aufgrund der familiären Beistandspflicht zur Übernahme verpflichtet sein (ErläutRV 1420 BlgNR 22. GP 13). Auf die Richtigkeit dieser Ausführungen und die Frage, inwieweit ein finanzieller Aufwand gem § 276 Abs 4 ABGB die familienrechtliche Verpflichtung aufhebt, kann hier nicht eingegangen werden. Zum anderen erlaubt § 274 Abs 2 ABGB Rechtsanwälten und Notaren eine Ablehnung nur bei Unzumutbarkeit. Diese Regelung wurde vom OGH (RIS-Justiz RS0123296) nicht beanstandet. Der EGMR (18.10.2011, 31950/06, Graziani-Weiss/Österreich) sieht darin ebenfalls keine unzulässige Zwangsarbeit, und zwar unter Berücksichtigung des § 276 Abs 4 ABGB. Der VfGH (G 38/11 ua VfSlg 19.532) hat auch speziell im Ausschluss des Aufwandersatzes keinen unzulässigen Eingriff in die Eigentumsfreiheit der29 Rechtsanwälte gesehen. Vor diesem Hintergrund wird die Tatsache, dass eine Person eine Ausgleichszulage bezieht und Ansprüche des Sachwalters daher gem § 276 Abs 4 ABGB eingeschränkt sind, zumindest nicht in jedem Fall eine Unzumutbarkeit für Rechtsanwälte und Notare iSd § 274 Abs 2 ABGB begründen. Durch die Verpflichtung jedenfalls von Rechtsanwälten und Notaren droht trotz der fehlenden Berücksichtigung des Aufwandersatzes bei der Bemessung der Ausgleichszulage nicht die Gefahr, dass für Ausgleichszulagenbezieher kein Sachwalter bestellt werden kann.
Der Hinweis des OGH auf § 276 Abs 4 ABGB vermag das Ergebnis dogmatisch zu begründen. De lege ferenda bleiben Zweifel an der Sinnhaftigkeit dieser Lösung und der daraus resultierenden Belastung der Sachwalter. Der Ausschluss der Ansprüche von Sachwaltern gem § 276 Abs 4 ABGB kann faktisch die Bereitschaft eines bestellten Sachwalters verringern, notwendige Aufwendungen für den Schutzbefohlenen zu tätigen (Pesendorfer, iFamZ 2012, 65 [66]), wenngleich er dadurch gegen seine Verpflichtung gem § 275 ABGB verstoßen kann und eine Haftung nach § 277 ABGB droht. Durch das Unterbleiben notwendiger Aufwendungen könnten die Einkünfte der Pensionsbezieher sinken, ihnen muss dann erst recht eine höhere Ausgleichszulage bezahlt werden. Diese Überlegungen waren möglicherweise der Grund, warum der Aufwandersatz in der RV von § 276 Abs 4 ABGB noch ausgenommen war, die nun geltende Fassung wurde erst durch einen Abänderungsantrag im Justizausschuss eingebracht (AB 1511 BlgNR 22. GP 1 f).
Jedenfalls ist dem OGH mit der vorliegenden E Widersprüchlichkeit vorzuwerfen, worauf bereits der Kl im Verfahren aufmerksam gemacht hat. In einem älteren Urteil hat der OGH (27.9.1988, 10 ObS 229/88) nämlich entschieden, dass die damalige „Belohnung“ des Sachwalters, die heute der Entschädigung entsprechen dürfte, sehr wohl als gesetzlich geregelter Abzug das anrechenbare Nettoeinkommen senkt und die Ausgleichszulage dadurch erhöht. Die PVA hat im gegenständlichen Verfahren, wohl noch vor dem Hintergrund dieser E, die Sachwalter-Entschädigung bei der Bemessung der Ausgleichszulage berücksichtigt. Der Abzug der Sachwalter-Entschädigung von den Einkünften des Pensionsbeziehers ist deshalb fragwürdig, weil die Sachwalter-Entschädigung ebenfalls eine außergewöhnliche Belastung iSd Steuerrechts darstellt (UFSW 17.3.2009, RV/3434-W/07; Parapatits, iFamZ 2010, 148 [FN 15]), die der OGH ja von der Berücksichtigung im Rahmen des § 292 ASVG ausnimmt. Auch der Hinweis auf § 276 Abs 4 ABGB stünde genauso bei der Entschädigung offen (ebenso wie bei dem sogenannten Entgelt des Sachwalters gem § 276 Abs 2 ABGB). Eine Begründung für die Differenzierung zwischen Entschädigung und Aufwandersatz ist nicht ersichtlich. Eine Judikaturwende bezüglich der Sachwalter-Entschädigung als gesetzlich geregelter Abzug iSd § 292 ASVG scheint daher wahrscheinlich. Auch das Berufungsgericht vertritt nach der Wiedergabe im Urteil die Notwendigkeit einer Judikaturwende bezüglich des Anspruchs gem § 276 Abs 1 ABGB. Die PVA wird sich bei der Berechnung der Ausgleichzulage in Zukunft gut überlegen, ob sie die Sachwalter-Entschädigung berücksichtigt.