10Schilehrer als Kommanditisten
Schilehrer als Kommanditisten
Kommanditisten können als DN nach dem ASVG versichert sein oder als neue Selbständige nach dem GSVG oder versicherungsfrei sein.
Soll durch einen Gesellschaftsvertrag eine Umgehung der Versicherungspflicht erreicht werden, ist er unbeachtlich.
Es ist der Vollziehung im Rahmen der Erlassung eines Bescheides nicht möglich, gleichsam als generelle Norm für den Fall, dass ein bestimmter, in einem „Tatbestand“ umschriebener Sachverhalt tatsächlich eintreten sollte, eine bestimmte Rechtsfolge vorzusehen, an die sich spätere Erledigungen zu halten hätten.
Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde [...] fest, dass die in der Anlage des Bescheides angeführten beschwerdeführenden Parteien in den dort genannten Zeiträumen zwischen Dezember 2010 und April 2011 als DN der Schischule Z GmbH & Co KG (der erstmitbeteiligten Partei) der Pflichtversicherung in der KV, UV, PV und AlV gem § 4 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 ASVG sowie gem § 1 Abs 1 lit a AlVG unterlagen.
Die erstmitbeteiligte Partei sei am 22.3.2005 unter der Firma M. K. KG ins Firmenbuch eingetragen worden. [...] Die erstmitbeteiligte Partei habe in den streitgegenständlichen Zeiträumen die Schischule Z betrieben. Sie habe die Rechtsgeschäfte abgeschlossen, ihr seien sämtliche Einnahmen des Schischulbetriebs zugekommen, sie habe sämtliche Ausgaben getätigt.
Die beschwerdeführenden Parteien seien in den in der Anlage genannten Zeiträumen mit einer Kommanditeinlage von jeweils € 50,– Kommanditisten der erstmitbeteiligten Partei gewesen und hätten für diese als Schilehrkräfte gearbeitet. Auch M. K. sei Kommanditist gewesen. Seine Einlage habe in den streitgegenständlichen Zeiträumen € 50,– bis € 150,– betragen. [...]
Gem Pkt IV.1 des Gesellschaftsvertrages der erstmitbeteiligten Partei vom 26.11.2010 sei zur Vertretung und Zeichnung der Gesellschaft sowie zur Geschäftsführung die persönlich haftende Gesellschafterin, die Schischule Z GmbH, allein berechtigt und verpflichtet gewesen. M. K. sei es daher möglich gewesen, mittelbar bestimmenden Einfluss auf die Geschäftsführung der erstmitbeteiligten Partei zu nehmen. Somit könne die gesamte Konstruktion der erstmitbeteiligten Partei in der leitenden Position auf eine Person – M. K. – reduziert werden.91
Gem Pkt IV.1 des Gesellschaftsvertrages der erstmitbeteiligten Partei vom 26.11.2010 beschränke sich das Widerspruchsrecht der Kommanditisten nicht auf sämtliche Geschäfte und Maßnahmen, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der erstmitbeteiligten Partei gehörten und im Gesellschaftsvertrag beispielshaft aufgezählt seien. Den Kommanditisten der erstmitbeteiligten Partei werde durch die genannte Regelung ein Widerspruchsrecht auch für – taxativ aufgezählte – wesentliche Geschäfte und Maßnahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes der genannten Gesellschaft eingeräumt. [...]
Laut Gesellschaftsvertrag habe sich das Widerspruchsrecht derart gestaltet, dass die aufgezählten Geschäfte und Maßnahmen schon beim Widerspruch eines einzigen Kommanditisten nicht hätten durchgeführt werden dürfen. [...]
Am 25.3.2005 habe die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse (GKK) ein Schreiben betreffend „Schischule Z GbR; Beurteilung der Sozialversicherung der Schilehrer“ an den damaligen Geschäftsführer R gerichtet, das nicht als Bescheid bezeichnet sei, nicht in Spruch oder Begründung getrennt sei und keine Rechtsmittelbelehrung enthalten habe.
Dieses Schreiben hatte – wie der Beschwerdeschrift zu entnehmen ist – folgenden Wortlaut:
„Sehr geehrter Herr R,
ich beziehe mich auf unsere vorgestrige Besprechung und die mir vergangene Woche und heute persönlich übergebenen Entwürfe eines Zusammenschluss- und Gesellschaftsvertrages vom 25.3.2005 und eines Gesellschaftsvertrages vom 7.3.2005.
Ich teile Ihnen dazu mit, dass wir insbesondere auf Grund der im Zusammenschluss- und Gesellschaftsvertragsentwurf vorgesehenen Regelungen in Bezug auf die Verlustbeteiligung der Auffassung sind, dass die als Kommanditisten und als atypisch stille Gesellschafter beteiligten Schilehrer nicht nach dem ASVG versichert sind. Dies unter der Voraussetzung, dass die vertraglichen Regelungen auch die tatsächlichen Verhältnisse wiedergeben.
Wir werden davon mit gleicher Post die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, Landesstelle Vorarlberg, verständigen. ...“
[...] Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde. [...]
Der VwGH hat erwogen:
1.1. Die Beschwerde bringt vor, bei der Erledigung der mitbeteiligten GKK vom 25.3.2005 handle es sich um einen rechtskräftigen Bescheid, „mit dem die Pflichtversicherung der Kommanditisten der Schischule Z GmbH & Co KG nach ASVG bindend und unwiderruflich verneint wurde und der weiterhin dem Bestand angehört“
. Die Bezeichnung als Mitteilung schade nicht. Im Wortlaut der Erledigung komme die klare Absicht der mitbeteiligten GKK zum Ausdruck, „rechtsverbindlich abzusprechen, dass die als Kommanditisten beteiligten Schilehrer nicht nach dem ASVG versichert sind“
. [...]
1.2. Damit ist die Beschwerde nicht im Recht. Die genannte Erledigung ist nicht gegenüber den Beschwerdeführern ergangen und hätte auch nicht an sie ergehen sollen, womit es schon an der für eine allfällige Rechtskraftwirkung ihnen gegenüber erforderlichen Identität der Parteien des Verfahrens fehlt. Darüber hinaus kann sich eine im Rahmen der Vollziehung erfolgende rechtskräftige Feststellung eines Rechts oder eines Rechtsverhältnisses immer nur auf einen bestimmten festgestellten Sachverhalt beziehen, aus dem konkrete Rechtsfolgen für die Parteien eines Verfahrens abgeleitet werden. Hingegen ist es der Vollziehung im Rahmen der Erlassung eines Bescheides nicht möglich, gleichsam als generelle Norm für den Fall, dass ein bestimmter, in einem „Tatbestand“ umschriebener Sachverhalt tatsächlich eintreten sollte, eine bestimmte Rechtsfolge vorzusehen, an die sich spätere Erledigungen der Vollziehung zu halten hätten.
2.1. In Bezug auf die gesellschaftsrechtliche Stellung der Schilehrer als Kommanditisten führt die Beschwerde aus, dass die Ergebnisse des Verfahrens keinerlei Anhaltspunkte für eine Scheinvereinbarung bieten würden. Für eine Anwendung des § 539a ASVG gebe es kein einziges Indiz. [...]
Nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG sollen Kommanditisten einer KG nach Maßgabe einer „aktiven Betätigung“ im Unternehmen, die auf Einkünfte gerichtet ist, pflichtversichert sein, nicht aber Kommanditisten, die nur „ihr Kapital arbeiten lassen“, dh sich im Wesentlichen auf die gesetzliche Stellung eines Kommanditisten beschränken. Die Beantwortung der Frage, ob sich der Kommanditist in einer für § 2 Abs 1 Z 4 GSVG relevanten Weise „aktiv“ im Unternehmen betätigt, kann in rechtlicher Hinsicht nur vom Umfang seiner Geschäftsführungsbefugnisse, und zwar auf Grund rechtlicher – und nicht bloß faktischer – Gegebenheiten abhängen. Kommanditisten, die nur „ihr Kapital arbeiten lassen“, und die daher nicht nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG pflichtversichert sein sollen, sind jedenfalls jene, deren Rechtsstellung über die gesetzlich vorgesehenen Mitwirkungsrechte an der Geschäftsführung nicht hinausgeht. Wurden dem Kommanditisten entsprechende Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt, welche über die Mitwirkung an außergewöhnlichen Geschäften hinausgehen, oder steht ihm ein derartiger rechtlicher Einfluss auf die Geschäftsführung des Unternehmens zu, dann ist es unerheblich, in welcher Häufigkeit von diesen Befugnissen tatsächlich Gebrauch gemacht wird, sowie ob und in welcher Form sich der Kommanditist am „operativen Geschäft“ beteiligt oder im Unternehmen anwesend ist (vgl die hrsg Erkenntnisse vom 2.5.2012, 2009/08/0182, vom 11.7.2012, 2012/08/0123, vom 2.9.2013, 2011/08/0357, vom 4.9.2013, 2011/08/0345, jeweils mwN).
Aus dieser zur Abgrenzung von einer Verneinung jeglicher Pflichtversicherung eines Kommanditisten ergangenen Rsp kann für den vorliegenden Fall nicht abgeleitet werden, dass jeder Kommanditist, der nach formellen rechtlichen Gegebenheiten – unabhängig von einer tatsächlichen Ausübung – die genannten Geschäftsführungsbefugnisse besitzt, nicht DN iSd § 4 Abs 2 ASVG sein könnte. Das Vorliegen einer subsidiären Pflichtversicherung gem § 2 Abs 1 Z 4 GSVG könnte nach dem ersten Satz dieser Bestimmung vielmehr erst dann in Betracht gezogen werden, wenn nicht bereits Pflichtversicherung nach dem GSVG oder einem anderen Bundesgesetz in dem (den) entsprechenden Versicherungszweig(en) eingetreten wäre.
2.3. Für den vorliegenden Fall ist § 4 Abs 2 ASVG iZm § 539a ASVG zu entnehmen, dass eine Umgehung der Versicherungspflicht durch Vortäuschen von Gesellschaftsverhältnissen bzw der Stellung als persönlich92 haftender bzw geschäftsführungsbefugter Gesellschafter verhindert werden soll.
Für eine Tätigkeit als Ausfluss der Gesellschafterstellung spricht, wenn der Gesellschafter tatsächlich persönlich einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft ausübt (vgl zu der für die Unterscheidung zwischen einem Gesellschaftsverhältnis und einem Dienstverhältnis auch sonst bedeutsame Grenze in § 2 Abs 4 AuslBG das hrsg Erk vom 12.7.2011, 2009/09/0123, und das Erk des VfGH vom 27.2.1998, VfSlg 15.099, mwN).
Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht gegeben.
Die beschwerdeführenden Parteien haben für die erstmitbeteiligte Partei Dienstleistungen erbracht. Die Vereinbarung mit den 155 Kommanditisten, dass jeder einzelne berechtigt sei, den im Rahmen der ordentlichen Geschäftsführung der erstmitbeteiligten Parte angeordneten Maßnahmen zu widersprechen, wurde nicht gelebt (auch in der Beschwerde wird derartiges nicht behauptet). Es ist auch nicht ersichtlich, inwieweit sich die Mitsprache- bzw Widerspruchsrechte gerade jener Personen, deren Dienstleistungen durch die erstmitbeteiligte Partei zu einer Unternehmensleistung der Schischule Z organisatorisch zusammengefasst worden sind, mit den Erfordernissen einer reibungslosen und effizienten Unternehmensführung der Schischule Z hätten in Einklang bringen lassen sollen. Nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nahmen die beschwerdeführenden Parteien daher gegenüber der erstmitbeteiligten Partei nicht die Stellung von Gesellschaftern mit maßgeblichem Einfluss auf die Geschäftsführung, sondern von DN ein (vgl die zu Kommanditisten als DN ergangenen hrsg Erkenntnisse vom 17.3.2004, 2001/08/0170, vom 31.1.2007, 2005/08/0178, und vom 2.5.2012, 2010/08/0083). Die vereinbarte Verlustbeteiligung – die übrigens nach der oben (2.2.) genannten Rsp für sich nicht bewirken könnte, dass ein Kommanditist nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG pflichtversichert wäre (vgl nochmals das Erk 2011/08/0357) – ändert nichts an dieser Beurteilung. Sie ist unter dem Blickwinkel des § 4 Abs 2 ASVG lediglich eine Gestaltung der Entgeltbedingungen und könnte allenfalls im Rahmen der Abwägung iSd § 4 Abs 2 ASVG als Nebenkriterium Berücksichtigung finden.
3.1. Im Hinblick auf die Beurteilung der persönlichen Arbeitspflicht bzw der persönlichen Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG bringen die beschwerdeführenden Parteien vor, nach Pkt XVII des Gesellschaftsvertrages habe für die Gesellschafter keine Verpflichtung bestanden, allfälligen Nachfragen der Gesellschaft im Hinblick auf die Erteilung von Schiunterricht oder die Verrichtung sonstiger Tätigkeiten nachzukommen. Die beschwerdeführenden Parteien hätten selbst entschieden, ob sie Schiunterricht erteilen oder nicht. [...]
3.2. Mit diesen Ausführungen zeigen die beschwerdeführenden Parteien keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.
Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis iSd § 4 Abs 1 Z 1 ASVG schon deshalb nicht vor (vgl die hrsg Erkenntnisse vom 25.4.2007, VwSlg 17.185/A, vom 25.6.2013, 2013/08/0093, und vom 15.7.2013, 2013/08/0124).
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein „generelles Vertretungsrecht“ zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (vgl das hrsg Erk vom 17.11.2004, 2001/08/0131). [...] Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, zB im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl etwa das hrsg Erk vom 16.11.2011, 2008/08/0152, mwN).
Den Feststellungen zu Folge ist ein generelles Vertretungsrecht im eben beschriebenen Sinn nicht vereinbart worden. Die bei Ausfall eines Schilehrers einspringende Vertretung aus dem Kreis der anderen Schilehrer stellt keine Ausübung eines generellen Vertretungsrechts im genannten Sinn dar.
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt andererseits auch dann, wenn einem Beschäftigten ein „sanktionsloses Ablehnungsrecht“ zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. [...] Die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen, ihm angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten auszuschlagen, berührt die persönliche Arbeitspflicht in keiner Weise, mag diese Befugnis auch als „sanktionsloses Ablehnungsrecht“ (in einem weiteren Sinn) bezeichnet werden. Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht, das die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen (vgl das hrsg Erk vom 4.7.2007, 2006/08/0193, und nochmals das vom 14.2.2013, 2012/08/0268).
Den Feststellungen zu Folge ist auch kein „sanktionsloses Ablehnungsrecht“ im eben beschriebenen generellen Sinn vereinbart worden.
Von einem – ein abhängiges Dienstverhältnis ausschließenden – Nichtbestehen der persönlichen Arbeitspflicht kann daher keine Rede sein.
Somit ist zu klären, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG gegeben ist. Dies hängt – im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffspaares – davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäfti-93gung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (zB auf Grund eines freien Dienstvertrages iSd § 4 Abs 4 ASVG) – nur beschränkt ist (vgl das Erk eines verstärkten Senates vom 10.12.1986, VwSlg 12.325/A). Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie zB die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffende Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (§ 49 ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die DN-Eigenschaft nach § 4 Abs 2 ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgeblicher Bedeutung sein (vgl etwa das hrsg Erk vom 15.5.2013, 2013/08/0051).
Bei der Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag ist grundsätzlich von der vertraglichen Vereinbarung auszugehen, weil diese die rechtlichen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar macht und daher als Deutungsschema für die tatsächlichen Verhältnisse dient. Der Vertrag hat die Vermutung der Richtigkeit für sich. Diese müsste durch den Nachweis, dass die tatsächlichen Verhältnisse von den vertraglichen Vereinbarungen über das Vorliegen eines freien Dienstvertrages abweichen, entkräftet werden. Solche Abweichungen werden naturgemäß umso weniger manifest sein, in je geringerem zeitlichen Ausmaß der Beschäftigte tätig ist (vgl nochmals 2013/08/0093).
Ein freier Dienstvertrag, dem die genannte Richtigkeitsvermutung zukommen könnte, wurde in keinem der hier zur Rede stehenden Fälle abgeschlossen.
Somit hat vorliegend die genannte Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung und den oben genannten Kriterien nach der Methode des beweglichen Systems zu erfolgen. Von besonderer Aussagekraft ist in diesem Zusammenhang, ob der Beschäftigte in einer Weise in die betriebliche Organisation des Beschäftigers eingebunden ist, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch „stille Autorität“ substituiert werden (vgl das hrsg Erk vom 15.5.2013, 2013/08/0051, und nochmals das vom 25.6.2013, 2013/08/0093, jeweils mwN). Weiters spielt die Qualifikation des DN bzw der von ihm ausgeübten Tätigkeit eine Rolle, weil sich – unabhängig vom Vorliegen konkreter sachlicher Weisungen (die in der Realität des Arbeitsverhältnisses nicht immer erwartet werden können) – mit steigender Qualifikation in der Regel auch die fachliche bzw sachliche Entscheidungsbefugnis ständig erweitert. Qualifizierte sachliche Entscheidungsbefugnisse können einen gewissen Spielraum für eine eigenständige (uU auch unternehmerische) Gestaltung der Tätigkeiten eröffnen. Derartige Dispositionsmöglichkeiten stärken – insb bei Fehlen der Einbindung in eine Betriebsorganisation – die Sphäre persönlicher Ungebundenheit und sprechen für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses (vgl nochmals das hrsg Erk 2013/08/0079, mwN).
Im vorliegenden Fall steht fest, dass die beschwerdeführenden Parteien ihre Tätigkeit in einem von der erstmitbeteiligten Partei für ihre unternehmerischen Zwecke organisierten, in den wesentlichen Grundzügen genau umrissenen Rahmen entfaltet haben. Der Schischulbetrieb war von der erstmitbeteiligten Partei – vom Einfinden der Gäste auf dem Sammelplatz über die Zuteilung der Schüler und Schülerinnen, die Einteilung des Schilehrerpersonals, die Übernahme in den Gruppen- bzw Einzelunterricht, die Führung der betreffenden Listen, die Vereinbarungen mit den Beförderungsunternehmen, die Betreuung durch ein Sekretariat, bis hin zu den regelmäßigen Kurszeiten, der Rückmeldung der Schilehrer, der Bezahlung, den Übernachtungs- und Verköstigungsmöglichkeiten für das Personal – bis ins Detail organisiert. Die Zugehörigkeit der Schilehrer zum Betrieb der Schischule Z wurde durch die einheitliche Schibekleidung unterstrichen.
Damit liegt eine für eine Einbindung in die betriebliche Organisation des DG und die Substitution von persönlichen Weisungen und Kontrollen durch „stille Autorität“ charakteristische Eingliederung der Arbeitskraft in eine vom DG bestimmte Ablauforganisation vor (vgl etwa die hrsg Erkenntnisse vom 17.1.1995, 93/08/0092, vom 4.6.2008, 2007/08/0252, vom 28.3.2012, 2009/08/0135, und vom 15.5.2013, 2013/08/0051; zu Fällen des Ausgleichs des Fehlens persönlicher Weisungen durch persönliche Kontrollmöglichkeiten vgl im Übrigen nochmals das Erk VwGH2013/08/0093). [...]
Die beschwerdeführenden Parteien haben eine durchschnittlich qualifizierte Tätigkeit ausgeübt und über sachliche Entscheidungsspielräume verfügt, die zwar für die erfolgreiche Ausübung der Dienstleistung notwendig bzw zweckmäßig waren, jedoch lassen sich insgesamt keine außergewöhnlichen (unternehmerähnlichen) Dispositionsmöglichkeiten erkennen, die es rechtfertigen könnten, die in die betriebliche Organisation ihres AG Eingebundenen dennoch als persönlich unabhängigen freien DN iSd § 4 Abs 4 ASVG anzusehen, zumal sie die „auf dem Papier“ eingeräumten Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung der erstmitbeteiligten Partei nicht ausgeübt haben. Auf eine ausdrückliche Erteilung persönlicher Weisungen an sie kommt es unter diesen Umständen („stille Autorität“ des AG bei Einbindung in die betriebliche Organisation) nicht an.
Die in der nach § 4 Abs 2 ASVG gebotenen Gesamtabwägung weiters zu berücksichtigenden Kriterien, wie zB die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses und die im Wesentlichen ausschließliche Erbringung der geschilderten Arbeitsleistungen für die beschwerdeführende Partei, unterstreichen das Bild der Beschäftigung in persönlicher Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG.94
Die besondere Art der Entlohnung gemäß der im Gesellschaftsvertrag geregelten Gewinnverteilung, die auf die Dauer der Tätigkeit abstellt, im Übrigen aber auch die Zugehörigkeit zur Schischule und die Qualifikation des betreffenden Schilehrers berücksichtigt und eine Restgewinnverteilung vornimmt, steht auch unter Berücksichtigung einer allfälligen „Verlustbeteiligung“ der Beurteilung als abhängige unselbständige Beschäftigung iSd § 4 Abs 2 ASVG nicht entgegen. Auch der Umstand, dass die Schilehrer und Schilehrerinnen die beschriebene eigene Ausrüstung verwendet und die Schikleidung bezahlt haben, kann kein Überwiegen der Merkmale der persönlichen Unabhängigkeit bewirken (zu Dienstverhältnissen von Schilehrern vgl auch die hrsg Erkenntnisse vom 21.4.2004, 2000/08/0113, und vom 2.4.2008, 2007/08/0240). [...]
6. Die Beschwerde war gem § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. [...]
Die vorliegende E bestätigt einmal mehr die Judikaturlinie des VwGH. Eine Umgehung der Versicherungspflicht nach § 4 Abs 2 ASVG durch die Konstruktion von Gesellschaftsverhältnissen kann nicht zum Erfolg führen. Ist eine Person verpflichtet Dienstleistungen zu erbringen, liegt persönliche Arbeitspflicht vor (kein generelles Vertretungsrecht, kein sanktionsloses Ablehnungsrecht) und überwiegen die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jener persönlicher Unabhängigkeit liegt DN-Eigenschaft vor. Eine rechtskräftige „Vorab- Feststellung“ des Vorliegens bzw Nicht-Vorliegens von Versicherungspflicht durch Vorlage eines Vertrags beim Krankenversicherungsträger ist nicht möglich.
Im vorliegenden Fall war der VwGH nicht zum ersten Mal mit der Prüfung der Versicherungspflicht von Schilehrern beschäftigt. Bereits in einer E vom 17.9.1991 (VwGH90/08/0152VwSlg 13.473/A) wurde die Versicherungspflicht als DN gem § 4 Abs 2 ASVG festgestellt. Gegenstand der Prüfung waren „Werkverträge“ von sogenannten Aushilfsschilehrern einer Kärntner Schischule. Der VwGH verweist auf sein grundlegendes Erk vom 4.12.1957 (VwGH1836/56VwSlg 4495/A), wonach zu prüfen ist, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen der rechtlichen Gestaltung einer Beschäftigung (zB aufgrund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) – nur beschränkt ist. Ua wurde aus der Bindung an den österreichischen Schilehrplan durch die darin enthaltenen sehr detaillierten methodischen Vorgaben eine weitgehende richtlinienartige Bindung der Schilehrer abgeleitet, die der Rechtsnatur von Weisungen entspräche. Bereits vor dem Inkrafttreten von § 539a ASVG kam die Judikatur somit zu durchaus entsprechenden Ergebnissen.
In einem weiteren „Schilehrererkenntnis“ – betreffend eine Tiroler Schischule – wurde ausgesprochen, dass bereits nach den Bestimmungen des Tiroler SchischulG ein Schischulinhaber den bei ihm tätigen Lehrkräften (Diplomschilehrer, Landesschilehrer sowie Schilehreranwärter) kein unbeschränktes Recht, sich vertreten zu lassen, einräumen darf (VwGH 21.4.2004, 2000/08/0113). Für die Vertretung kommen nämlich nur Lehrkräfte in Frage, für deren Qualifikation wiederum der Schischulinhaber in Hinblick auf § 9 Abs 1 und 2 Tiroler SchischulG verantwortlich ist; außerdem habe er die Schilehrer zu beaufsichtigen. Hinsichtlich des arbeitsbezogenen Verhaltens ergibt sich die Bindung der Lehrkräfte schon daraus, dass sie sich an die Betriebsordnung der Schischule, somit an die Bestimmungen über den Schischulbetrieb, zu halten haben (§ 8 Abs 9 Tiroler SchischulG) und dem Schischulinhaber nicht nur das Arbeitsverfahren betreffend Kontrollrechte zukommen (§ 8 Abs 6 iVm § 9 Abs 5 leg cit). Blasina (Schilehrer und freier Dienstvertrag, Dienstnehmereigenschaft meist schon landesgesetzlich vorgegeben [ASoK 2005, 83])prüft auch die Schischul- bzw Sportgesetze der anderen Bundesländer und kommt zum Ergebnis, dass in der Mehrheit der Länder die Einstellung freier DN unzulässig ist – lediglich in Salzburg sei das fraglich; eine selbständige Tätigkeit sei in keinem Bundesland denkbar.
Gerade das Salzburger SchischulG war auf den nächsten VwGH-Fall anwendbar (VwGH 2.4.2008, 2007/08/0240; vgl Hazivar, Vorsicht: Versicherungspflicht von Skilehrern als Gesellschafter einer Skischule [taxlex 2009, 123]). Wie in der aktuell zu besprechenden E wurde mittels Gesellschaftsvertrag eine Kommanditerwerbsgesellschaft gegründet, in der die Schilehrer mit einer Einlage von ATS 5.000,– als Kommanditisten fungierten und ausschließlich ihre persönliche Befähigung und Arbeitskraft zur Verfügung stellten. Auch in diesem Fall wurde die Pflichtversicherung gem § 4 Abs 2 ASVG gegenüber dem Schischulinhaber als DG vom VwGH bestätigt. Sedlacek (ASoK 2010, 179) kritisiert dieses Erk vor allem insofern, als die DG-Funktion der Gesellschaft zukomme und nicht dem Schischulinhaber. Das vom Autor aaO zitierte sogenannte „Seefelder-Modell“ stellte offenbar eine Vereinbarung zwischen Tiroler GKK (TGKK) und dem Tiroler Schilehrerverband dar, wonach bei Einhaltung eines abgestimmten Mustervertrags Schilehrer-Gesellschafter bis 31.12.1997 nicht pflichtversichert und dann (bis zur „Kündigung“ der Vereinbarung mit 31.12.2009) gem § 2 Abs 1 Z 4 GSVG versichert waren. Ohne die zitierte „Vereinbarung“ im Detail zu kennen, erscheint die Rechtsnatur fraglich und kann einer Prüfung der Versicherungspflicht selbstverständlich nicht entgegenstehen.
Betrachtet man in der Kette der Entscheidungen die nun zu besprechende E fällt auf, dass keine Berufung auf das Schischulgesetz erfolgt. Eine nähere Befassung mit der Entwicklung des Vorarlberger SchischulG zeigt folgendes Ergebnis: Während 2005 (vgl Blasina, ASoK 2005, 83) als eine der Aufgaben des Leiters der Schischule die Verpflichtung normiert war, die Schilehrer hinsichtlich ihrer Pflichterfüllung zu beaufsichtigen (§ 8 Vorarlberger SchischulG), findet sich diese Verpflichtung, in der auf den vorliegenden Sachverhalt zeitraumbezogenen (zwischen Dezember 2010 und April 2011) anzuwendenden Fassung nicht mehr. Auch die Pflichten der Lehrkräfte wurden geändert: Der zweite Satz in § 15 leg cit, wonach den Anweisungen des Schischulleiters Folge zu leisten ist, wurde gestrichen. Eine95 Reaktion des Landesgesetzgebers auf Entscheidungen des VwGH betreffend die Versicherungspflicht soll hier nicht unterstellt werden. Der Vollständigkeit halber wird noch auf die geltende Fassung des Vorarlberger SchischulG (idF LGBl 2013/44) hingewiesen: Neben der Tätigkeit von Schilehrern in Schischulen ist auch eine Ausübung des Berufs als „konzessionierter Schilehrer“ (§§ 3 ff Vorarlberger SchischulG) möglich; die Konzession wird von der Landesregierung erteilt. Der konzessionierte Schilehrer ist verpflichtet, den Unterricht persönlich durchzuführen.
Kommanditisten können sozialversicherungsrechtlich entweder nach dem ASVG als echter oder freier DN versichert sein oder nach dem GSVG als neuer Selbständiger oder sozialversicherungsfrei als reiner Kapitalgeber (vgl Steiger in taxlex [2009] 486). Bis zur 23. GSVG-Novelle (BGBl I 1998/139) waren Kommanditisten explizit von der Sozialversicherungspflicht ausgenommen.
Mittlerweile besteht zur Frage der Pflichtversicherung von Kommanditisten bzw der Umgehung der Versicherungspflicht durch Vortäuschen von Gesellschaftsverträgen eine gefestigte Judikatur. Im VwGH-Erk vom 14.1.2004, 2000/08/0108betreffend die Rückforderung von Arbeitslosengeld wird klargestellt, dass der Komplementär, der gesetzlich zur Geschäftsführung verpflichtet ist, jedenfalls eine selbständige Tätigkeit ausübt. Auch ein Kommanditist könne selbständig erwerbstätig sein, zumindest bei entsprechenden vertraglich erweiterten Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung. Ist dagegen ein Kommanditist nicht an der Geschäftsführung beteiligt, ist keineswegs ausgeschlossen, dass er in einem Verhältnis wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit zur KEG als DG beschäftigt sein kann (VwGH 31.1.2007, 2005/08/0178 betreffend einen Taxilenker oder VwGH 10.6.2009, 2007/08/0142 betreffend die Tätigkeit einer Kommanditistin in einem Schnellimbiss, jeweils mwN). Lediglich Kommanditisten ohne „aktive Betätigung“ im Unternehmen, die nur „ihr Kapital arbeiten lassen“, sind nicht pflichtversichert (ua VwGH 15.5.2013, 2012/08/0241 unter Berufung auf VwGH 11.9.2008, 2006/08/0041). Im vorliegenden Fall betont der VwGH zu Recht, dass die Umgehung der Versicherungspflicht nach § 4 Abs 2 ASVG durch Vortäuschen eines Gesellschaftsverhältnisses anzunehmen ist. Die Beteiligung von 155 Schilehrern mit einer Kommanditeinlage von jewils € 50,– (!) unter gleichzeitiger Einräumung eines Widerspruchsrechts für zahlreiche taxativ aufgezählte Geschäfte (Erstellung und Festsetzung der Preise, Entscheidung über die Art von Kursen, Verlegung des Büros und des Sammelplatzes, organisatorischer Ablauf, ua) für jeden einzelnen Kommanditisten lassen einen normalen (Schischul-)Betrieb nicht möglich erscheinen.
Nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt haben die Schilehrer keine Gesellschafterstellung. Die Prüfung, ob ein (echtes) Dienstverhältnis und somit Pflichtversicherung nach § 4 Abs 2 ASVG vorliegt, hat anhand der folgenden Prüfkriterien zu erfolgen: Es ist zu prüfen, ob persönliche Arbeitspflicht vorliegt, was bedeutet, dass weder ein „generelles Vertretungsrecht“ noch ein „sanktionsloses Ablehnungsrecht“ bestehen darf. Weiters ist zu prüfen, ob die Merkmale persönlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen. Unterscheidungskräftige Kriterien sind die Bindungen der Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse. Der Schischulbetrieb war im vorliegenden Fall bis ins Detail organisiert, sodass dem VwGH vollinhaltlich zuzustimmen ist, wenn er die persönliche Abhängigkeit bejaht.
Ein weiterer interessanter Gesichtspunkt der E ist noch auszuführen. Der Beschwerdeführer brachte vor, das vorab von ihm eingeholte Schreiben der GKK stelle einen rechtskräftigen Bescheid dar, mit dem die Pflichtversicherung der Schilehrer verneint wurde. Dazu stellt der VwGH zutreffenderweise klar, dass es für eine allfällige Rechtskraftwirkung gegenüber den Schilehrern schon an der erforderlichen Identität der Parteien des Verfahrens fehlt. Eine rechtskräftige Feststellung kann sich immer nur auf einen bestimmten festgestellten Sachverhalt beziehen, aus dem konkrete Folgen für die Parteien abgeleitet werden. Parteien sind Personen gem § 8 AVG, insoweit sie an einem Verfahren vermöge eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind. Nach der Judikatur wird mit einem Feststellungsbescheid über das Bestehen eines strittigen Rechtsverhältnisses abgesprochen, wobei ein „Rechtsverhältnis“ nicht ident ist mit einer abstrakten Rechtsfrage (vgl VwGH 8.6.1994, 92/12/0243).
Eine „Vorab-Prüfung“ von vorgelegten Musterverträgen und eine rechtskräftige Feststellung des Vorliegens bzw Nicht-Vorliegens von Pflichtversicherung müssen jedenfalls regelmäßig daran scheitern, wenn die tatsächlichen Verhältnisse von der vertraglichen Vereinbarung abweichen. Müller (Müller in
Wenn von Auftraggebern bzw (potentiellen) DG die strenge Vorgangsweise der Gebietskrankenkassen bei Betriebsprüfungen beklagt wird, die zu „Umqualifizierungen“ von Versicherten – und zu Beitragsnachzahlungen – führt, weshalb die Einrichtung einer Schlichtungsstelle gefordert wird, ist eine Möglichkeit auf Basis der geltenden Rechtslage zu prüfen. § 412 ASVG idF des Verwaltungsgerichtsbarkeits-AnpassungsG – SV (BGBl I 2013/87) normiert, dass der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Versicherungszugehörigkeit oder die Versicherungszuständigkeit auf Antrag eines beteiligten Versicherungsträgers, einer anderen Partei oder eines Gerichtes entscheidet, wenn Zweifel oder Streit darüber bestehen, welcher Versiche-96rung eine Person versicherungszugehörig ist. Vor der Novelle – seit der Stammfassung des ASVG – kam diese Zuständigkeit gem § 413 ASVG dem Landeshauptmann zu, mit dem einzigen Unterschied, dass ein Bescheidrecht der beteiligten Versicherungsträger ausgeschlossen war. In den Erläuterungen zum Verwaltungsgerichtsbarkeits- AnpassungsG – SV (ErläutRV 2195 BlgNR 24. GP 7 f) wird ohne nähere Begründung darauf verwiesen, dass diese Ausnahme von der Bescheidpflicht nicht übernommen wird. Schwierig ist die Abgrenzung von Versicherungszuständigkeit und Versicherungspflicht (Derntl in
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Rsp des VwGH zu Fragen der Versicherungspflicht klar und nachvollziehbar ist. Die im aktuellen Arbeitsprogramm der österreichischen Bundesregierung für die Jahre 2013 bis 2018 im Kapitel „Wachstum und Beschäftigung“ unter der Überschrift „Entbürokratisierung und Entlastung“ angesprochene Schlichtungsstelle im Hauptverband, die aus Gründen der Rechtssicherheit bei Uneinigkeit zwischen den Sozialversicherungsträgern entscheiden soll, ist im Hinblick auf das zuletzt Ausgeführte nicht erforderlich.