Ein Vertragsbediensteter wurde in seiner Funktion als ZBVP von der Landeshauptstadt (AG) dienstfrei gestellt. Während seiner Dienstfreistellung wird sein bisheriges Gehalt weiter bezahlt, eine Verwendungszulage gem § 74b Abs 1 Z 3 der Dienst- und Gehaltsordnung für Beamte der Landeshauptstadt Graz 1956 LGBl 1957/30 (DO) hat der Vertragsbedienstete weder vor noch nach seiner Bestellung zur ZBVP bezogen. Er begehrt sie dennoch, mit der Begründung, dass auch freigestellte Personalvertreter der AG eine derartige Zulage erhalten würden.

Die Vorinstanzen wiesen das Begehren der ZBVP übereinstimmend ab, die von ihr eingebrachte außerordentliche Revision wurde mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage vom OGH zurückgewiesen.

„Die vom Kläger begehrte Verwendungszulage hat ihre Rechtsgrundlage in § 17 Abs 1 des auf das Dienstverhältnis […] anwendbaren G-VBG iVm § 74b Abs 1 Z 3 DO. Nach § 74b Abs 1 Z 3 DO gebührt dem Beamten eine ruhegenussfähige Verwendungszulage nur dann, wenn er dauernd ein besonderes Maß an Verantwortung für die Führung der Geschäfte zu tragen hat und diese Verantwortung über dem Ausmaß an Verantwortung liegt, das Beamte in gleicher dienst- und besoldungsrechtlicher Stellung tragen. […]

Der arbeitsrechtliche (betriebliche) Gleichbehandlungsgrundsatz gilt nach herrschender Rechtsprechung grundsätzlich auch für Vertragsbedienstete […]. Seine Grenze findet er jedoch in den – zwingenden Charakter aufweisenden – Einstufungs- und Entlohnungsvorschriften des Vertragsbedienstetenrechts […]. Entlohnungen, die darüber hinaus gehen, können nur in Sonderverträgen (hier § 37 […] G-VBG) vereinbart werden. […]

Als vom Dienst freigestellte Zentralbehindertenvertrauensperson bekleidet der Kläger ein Ehrenamt (vgl sowohl § 22b BEinstG iVm § 22a Abs 10 BEinstG iVm § 38 Abs 2 G-PVG […] als auch § 22b BEinstG iVm § 22a Abs 10 BEinstG iVm § 115 ArbVG) und erbringt zufolge Dienstfreistellung keine Geschäfte der beklagten Landeshauptstadt im Sinne des § 74b Abs 1 Z 3 DO, die 76erstmals einen Anspruch auf eine nicht schon vorher bezogene Verwendungszulage begründen könnten.

Aus der vom Kläger geforderten ‚Gleichbehandlung‘ mit freigestellten Personalvertretern, denen er nicht abspricht, dass sie die Verwendungszulage berechtigt beziehen, ist für den Standpunkt des Klägers vor dem Hintergrund der zwingenden Entlohnungsvorschriften des G-VBG nichts zu gewinnen. Beim Kläger liegen die Voraussetzungen des § 74b Abs 1 Z 3 DO nicht vor.

Zudem will der Kläger, der sich auf eine Ungleichbehandlung gegenüber den Personalvertretern beruft und keinen Fortzahlungsanspruch im Sinne des § 38 Abs 3 G-PVG oder § 117 Abs 1 ArbVG, sondern einen zusätzlichen Entlohnungsanspruch gerade wegen seiner Tätigkeit als Zentralbehindertenvertrauensperson geltend macht, näher besehen eine Besserstellung gegenüber Dienstnehmern, die dieses Ehrenamt nicht ausüben, erreichen. Dies verbietet aber schon § 38 Abs 2 G-PVG bzw § 115 Abs 1 ArbVG […].“

Hinsichtlich der Rechtstellung der Behindertenvertrauensperson (BVP) bzw ZBVP sind die Bestimmungen für die Betriebsräte im ArbVG bzw die gesetzlichen Vorschriften über die Personalvertretung sinngemäß anzuwenden (vgl §§ 22a Abs 10 und 22b BEinstG). Nach § 115 ArbVG bzw § 38 Abs 2 G-PVG ist ein Entgeltanspruch für die Ausübung von Betriebsrats- bzw Personalvertreterfunktionen im Gesetz nicht vorgesehen. Gem § 116 ArbVG (vgl § 38 Abs 3 G-PVG) besteht vielmehr ein Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts nach dem Ausfallprinzip für Zeiten, in denen das Mandat zeitweilig oder ständig ausgeübt wird: Dem Betriebsratsmitglied ist jenes Entgelt zu zahlen, das es hätte verdienen können, wenn es während dieser Zeit gearbeitet hätte (zB Zulagen, Überstundenentgelte, leistungsbezogene Entgelte). Obwohl das Betriebsratsmitglied aus dem Mandat keine Vorteile ziehen darf (die zur Erfüllung der Betriebsratsaufgaben zu gewährende Freizeit ist nicht besser zu bezahlen als die Arbeitszeit), soll es dennoch auch weiterhin in den Genuss aller Begünstigungen kommen, auf die ein AN, der die gleiche Arbeit verrichtet, Anspruch hat.

Das bedeutet allerdings auch, dass auf eine weitere voraussichtliche Entgeltentwicklung und einen fiktiven Karriereverlauf abzustellen ist (Mosler in Neumayr/ Reissner [Hrsg], Zeller Kommentar zum Arbeitsrecht 2² [2011] § 117 ArbVG, Rz 21). Hätte der Kl daher vorgebracht und bewiesen, dass ohne die Freistellung als ZBVP seine Karriere so verlaufen wäre, dass er die Voraussetzungen für die Verwendungszulage erfüllt hätte, wäre das Verfahren vielleicht anders ausgegangen.