Wenige Verfahren waren Anlass für ein so großes mediales Echo, wie der Fall einer rumänischen Staatsbürgerin, die seit einigen Jahren erwerbslos mit ihrem Sohn in Deutschland lebt und einen Antrag auf Gewährung der Grundsicherung nach dem Sozialgesetzbuch II („Hartz IV“) stellte.* Insb in Deutschland und Großbritannien wurde das Thema Sozialtourismus im Jänner 2014 ua an Hand dieses Falles medial heftig diskutiert. Die Schlussanträge des Generalanwalts und das Urteil des EuGH vom November 2014 haben dann dazu beigetragen, dass die öffentliche Diskussion sich wieder beruhigte. Laut Ansicht des Gerichtshofs hat nämlich ein Mitgliedstaat die Möglichkeit, nicht erwerbstätigen Unionsbürgern Sozialleistungen zu versagen, wenn sie von ihrer Freizügigkeit allein mit dem Ziel Gebrauch machen, in den Genuss der Sozialhilfe eines anderen Mitgliedstaates zu kommen, obwohl sie nicht über ausreichende Existenzmittel für die Beanspruchung eines Aufenthaltsrechts verfügen. Für die ersten drei Monate des Aufenthalts ist ein Mitgliedstaat jedenfalls nicht verpflichtet, einem Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaates einen Anspruch auf Sozialleistungen einzuräumen.* Bei einem Aufenthalt von mehr als drei Monaten ist die Ausübung des Aufenthaltsrechts davon abhängig, dass die Voraussetzungen des Art 7 Abs 1 der Unionsbürger-RL erfüllt sind. Demnach sind also insb ausreichende Existenzmittel erforderlich, sodass keine Sozialhilfe in Anspruch genommen werden muss. Erst bei einem ununterbrochenen rechtmäßigen Aufenthalt von mehr als fünf Jahren werden diese Voraussetzungen für das Aufenthaltsrecht nicht mehr gefordert.* Die Vorjudikatur, wonach die Verweigerung von Sozialleistungen im Einzelfall uU unverhältnismäßig sein kann, wird in der gegenständlichen E nicht erörtert.* Dies dürfte jedoch daran liegen, dass es im konkreten Fall keine Anhaltspunkte für besonders zu berücksichtigende Umstände gab und wird nicht als Änderung der bisherigen Judikaturlinie zu werten sein.

Eine arbeitsmarktpolitisch brisante E hat der EuGH im Zusammenhang mit der Überlassung drittstaatsangehöriger AN getroffen.* Ausgangspunkt des Verfahrens war die fehlende Beschäftigungserlaubnis für grenzüberschreitend überlassene Arbeitskräfte. Das holländische Unternehmen Essent hat ein ebenfalls niederländisches Unternehmen mit dem Aufbau von Gerüsten beauftragt. Bei der Ausführung dieser Arbeiten wurden Drittstaatsangehörige beschäftigt, die von einem deutschen Unternehmen überlassen wurden. Der Gerichtshof urteilte, dass das Erfordernis der Beschäftigungserlaubnis nicht mit der Dienstleistungsfreiheit vereinbar sei. Seiner Ansicht nach würde auch eine Erklärung des Dienstleistungsunternehmens, dass die beschäftigten AN in dem Mitgliedstaat, in dem sie von diesem Unternehmen beschäftigt werden, legalen Status haben, genügen. Wenig überzeugend ist die Argumentation, dass es zu keinen Störungen am Arbeitsmarkt kommen kann, da die AN keinen Zugang zum Arbeitsmarkt des Empfangsstaates verlangen, da sie nach Erfüllung ihrer Aufgaben in den Entsendestaat wieder zurückkeh99ren.* Es ist zwar richtig, dass die AN selbst nicht als Marktteilnehmer am Arbeitsmarkt des Empfangsstaates auftreten, dies bedeutet jedoch keineswegs, dass deren Einsatz keine Auswirkungen auf diesen Arbeitsmarkt hat. So hat der Gerichtshof selbst bereits in der Rs Webb 1981* und in jüngerer Zeit in der Rs Vicoplus ua*anerkannt, „dass eine solche Tätigkeit Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt des Mitgliedstaates des Dienstleistungsempfängers haben kann“ und „sich die Überlassung von AN wegen der Besonderheit der mit ihr verbundenen Arbeitsbeziehungen unmittelbar sowohl auf die Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt als auch auf die berechtigten Interessen der betroffenen AN“ auswirkt. Warum er nun von dieser Erkenntnis wieder Abstand nimmt, ist leider nicht nachvollziehbar.

Im Bereich der sozialen Sicherheit lag der Schwerpunkt der Entscheidungen wieder beim Thema grenzüberschreitende Krankenbehandlungen. Frau Petru, die seit Jahren an einer schweren Erkrankung der Herzgefäße leidet, musste sich nach einer Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes und auf Grund einer ärztlichen Untersuchung in einem Krankenhaus in Temeswar (Rumänien) einer Operation am offenen Herzen unterziehen. Da sie der Ansicht war, dass die Verhältnisse in dieser Krankeneinrichtung, was die materielle Ausstattung anbelangt, zu prekär seien, entschied sie sich zu einer Operation in Deutschland. Ihr gegenüber dem rumänischen Sozialversicherungsträger gestellter Antrag auf Übernahme der Kosten wurde abgelehnt. Möglicherweise zu Unrecht, denn der EuGH entschied, dass die erforderliche Genehmigung nicht verweigert werden darf, wenn der Sozialversicherte die betreffende Krankenbehandlung im Wohnsitzmitgliedstaat auf Grund des Fehlens von Medikamenten und grundlegendem medizinischen Material nicht rechtzeitig erhalten kann. Diese Unmöglichkeit ist aber auf der Ebene sämtlicher Krankenhauseinrichtungen dieses Mitgliedstaates zu beurteilen, die in der Lage sind, diese Behandlung vor- zunehmen, und im Hinblick auf den Zeitraum, in dem diese Behandlung rechtzeitig erlangt werden kann.*

Tragisch verlief der Urlaub eines irischen Staatsangehörigen im Sommer 2002 in Deutschland. Während dieses Urlaubs erlitt er einen seltenen bilateralen Infarkt seines Stammhirns, welcher eine schwere Tetraplegie* zu Folge hatte. Er war folglich dauernd und ständig auf einen Rollstuhl angewiesen und lebte nach seiner Entlassung aus dem Krankenhaus mit seiner Frau in Düsseldorf. Die Kosten der medizinischen Versorgung wurden bis Ende 2011 vom irischen Gesundheitsdienst übernommen. Danach wurde die entsprechende Genehmigung abgelehnt. Fraglich ist nämlich, ob ein Sozialversicherter, der aufgrund seines außergewöhnlich ernsten Gesundheitszustands gezwungen ist, in einem Mitgliedstaat zu bleiben, sich im Rahmen der Unionsregelung zu medizinischen Behandlungen im Ausland iSd Art 19 und 20 der VO 883/2004 in diesem Mitgliedstaat „aufhalten“ kann oder er vielmehr dann dort wohnt. Für den EuGH ist die Ermittlung des gewöhnlichen Mittelpunkts der Interessen entscheidend. Dieser muss an Hand einer Gesamtbetrachtung der erheblichen Tatsachen und unter Berücksichtigung des Willens des Betroffenen, wie er sich aus den Tatsachen ergibt, bestimmt werden. Der Umstand allein, dass der Betroffene während eines langen Zeitraums in einem Mitgliedstaat geblieben ist, genügt nicht für die Annahme, dass er in diesem Mitgliedstaat wohnt.*

Nach dem deutschen Sozialgesetzbuch haben Versicherte ua einen Anspruch auf Altersrente, wenn sie die Arbeitszeit aufgrund von Altersteilzeit für mindestens 24 Kalendermonate vermindert haben. Anerkannt wurde bislang in diesem Zusammenhang jedoch nur eine Altersteilzeitarbeit, die nach deutschen Rechtsvorschriften durchgeführt wird, nicht jedoch eine solche nach österreichischem Recht. Der EuGH entschied nun, dass eine vergleichende Prüfung der Voraussetzungen für die Anwendung der in den beiden Mitgliedstaaten vorgesehenen Maßnahmen zur Altersteilzeit vorzunehmen ist. An Hand der Ergebnisse dieser Prüfung ist zu ermitteln, ob die Unterschiede geeignet sind, die Erreichung der mit den betreffenden deutschen Rechtsvorschriften verfolgten legitimen Ziele in Frage zu stellen. Geringfügige Unterschiede, die keinen erheblichen Einfluss auf die Erreichung der verfolgten Ziele haben, dürfen folglich nicht berücksichtigt werden.*

In Bezug auf Familienleistungen hat der EuGH 2014 festgestellt, dass es dem Grundsatz der europäischen Sozialversicherungskoordinierung, wonach Personen nur den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates unterliegen,* entgegensteht, Familienleistungen auf Grund des bloßen Umstandes eines registrierten Wohnsitzes ohne sonstige wesentliche Bindung zu diesem Mitgliedstaat zu gewähren.* Andererseits ist es dem Beschäftigungsmitgliedstaat erlaubt, in seinen100Rechtsvorschriften vorzusehen, dass der zuständige Träger den Anspruch auf Familienleistungen ruhen lässt, wenn im Wohnmitgliedstaat kein Antrag auf Gewährung von Familienleistungen gestellt worden ist.*

Frau Napoli,* die eine Laufbahn als leitende Beamtin der Justizvollzugspolizei anstrebt, war für die Teilnahme an einem Ausbildungskurs vorgesehen, der am 5.12.2011 begann. Da sie am 7.12. Mutter wurde, war ihre Teilnahme am Kurs aus naheliegenden Gründen nicht möglich. Daraufhin wurde sie vom Kurs ausgeschlossen, es war ihr nicht möglich, an der abschließenden Prüfung teilzunehmen und die Bezahlung ihrer Bezüge wurde eingestellt. Die Verwaltung wies in Folge bloß darauf hin, dass sie automatisch zum nächsten Kurs zugelassen werde. Diese Vorgehensweise erweist sich für den Gerichtshof „als mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der zu den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts gehört“, nicht vereinbar.“* Es gäbe nämlich auch Maßnahmen, wie etwa parallele Nachschulungskurse, damit die AN rechtzeitig zu der Prüfung zugelassen werden kann, die den Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen weniger beeinträchtigen.

Mit der Frage des Anspruchs einer Bestellmutter* auf bezahlte Elternkarenz hat sich der Gerichtshof in zwei Entscheidungen vom März 2014 auseinandergesetzt.* In einem der beiden Fälle ging es um die in Irland wohnhafte Frau Z, die selbst nicht schwanger werden kann, sich mit ihrem Mann einer In-vitro-Fertilisationsbehandlung unterzog und eine Ersatzmutterschaft mit einer Frau in Kalifornien vereinbarte. In Irland stellte Frau Z. dann den Antrag auf einen einem Mutterschafts- oder Adoptionsurlaub entsprechenden bezahlten Urlaub. Dies wurde ihr von den zuständigen irischen Stellen verweigert. Dabei wird es nach der E des EuGH auch bleiben. Dieser erachtet in der Ablehnung weder eine Diskriminierung auf Grund des Geschlechts noch eine solche auf Grund einer Behinderung. Letzteres, da es sich um keine Behinderung iSd Gleichbehandlungsrahmen-RL handelt. Diese setzt nämlich eine Einschränkung im Berufsleben voraus. Unter die Gleichbehandlungs-RL fällt eine Bestellmutter in gegenständlicher Situation nicht, da es sich nicht um eine Ungleichbehandlung auf Grund des Geschlechts handelt. Auch die Mutterschutz-RL ist laut EuGH keine ausreichende Grundlage für einen entsprechenden Anspruch der Bestellmutter, da sie voraussetzt, dass die betreffende AN schwanger war und entbunden hat.*

2009 hat der EuGH in der Rs Hütter entschieden, dass die Nichtanrechnung von Vordienstzeiten, die vor dem 18. Lebensjahr liegen, eine Altersdiskriminierung darstellt.* Als Reaktion darauf wurde im Bundesbahngesetz und im Beamtendienstrecht die bestehende Rechtslage reformiert.* Die Neuregelung sollte einerseits den europäischen Anforderungen genügen, jedoch andererseits für die Österreichischen Bundesbahnen bzw dem Bund aufkommensneutral sein. Ob bzw inwieweit die Reform im öffentlichen Dienst eine Altersdiskriminierung darstellt, war Gegenstand der Rs Schmitzer, die vom EuGH im November 2014 entschieden wurde.* Die die ÖBB betreffende Rechtssache wurde am 28.1.2015 entschieden.* Im Bereich der Beamten und Vertragsbediensteten wollte der Gesetzgeber der Diskriminierung dadurch entgegenwirken, dass bei der Festsetzung des Vorrückungsstichtages auch die Berufserfahrung berücksichtigt wurde, die vor der Vollendung des 18. Lebensjahres gemacht wurde. Es wurde gleichzeitig aber auch für Betroffene, die entsprechende Zeiten vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegt haben, der Zeitraum für die Vorrückung von Gehaltsstufe 1 in Gehaltsstufe 2 um drei Jahre verlängert. Darin sah der EuGH abermals eine Diskriminierung. Der österreichische Gesetzgeber ist daher neuerlich gefordert, eine europarechtskonforme Regelung zu treffen. Auf Grund der großen Anzahl der betroffenen Personen sind die möglichen Kosten für die öffentliche Hand beachtlich.*

Interessant ist, dass der EuGH ein knappes halbes Jahr zuvor in einem ähnlichen Fall anders entschieden hat. Dabei ging es ebenfalls um die Reparatur einer vom EuGH festgestellten Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst. Im September 2011 entschied der Gerichthof, dass die Regelung im deutschen Bundes- Angestelltentarifvertrag, wonach ältere Angestellte bei gleicher Eingruppierung und gleicher Berufserfahrung bloß deshalb mehr Geld bekommen, weil sie älter sind, eine Diskriminierung von jüngeren AN darstellt.* In Folge wurde daher dieses als Besoldungsdienstalter bezeichnete System umgestellt auf ein System, wonach nunmehr auf Erfahrungszeiten101 abgestellt wird. Den bereits beschäftigten Bundesbeamten wurde jedoch ihre zuletzt bezogene Vergütung nach dem alten System weitergezahlt. Eine Angleichung nach oben konnten jüngere Beamte nicht verlangen. Zur Rechtfertigung brachte die deutsche Bundesregierung vor, dass der Aufwand für die Überprüfung der vielen betroffenen Einzelfälle sehr groß gewesen wäre und in vielen Fällen auch vor der Verbeamtung vorhandene Berufserfahrung nicht mehr hätte ermittelt werden können. Weiters wurde vorgebracht, dass auf Grund der Altersgrenzen für die Einstellung von Beamten (35 Jahre) die Unterschiede bei einer Neuberechnung auch nicht so groß gewesen wären. Kurioserweise überzeugten den EuGH entgegen der Ansicht des Generalanwalts diese Argumente und er hielt fest, dass in diesem Fall das Unionsrecht nicht vorschreibt, den betroffenen Beamten den Differenzbetrag auf Grund der Diskriminierung rückwirkend zu zahlen.* Der Umstand, dass das Ergebnis dieser E und das Urteil in der Rs Schmitzer in einem Spannungsverhältnis zueinander stehen, ist offensichtlich und wird wahrscheinlich noch Gegenstand so mancher Erörterung sein.

Eine weitere 2014 ergangene E des EuGH hatte die Rs Hütter* als Grundlage. Ein ÖBB-Bediensteter klagte die Differenz seiner Gehalts- und Ruhegenussleistungen auf Grund falscher Anrechnung von Dienstzeiten wegen Altersdiskriminierung ein. Das OLG Innsbruck ging davon aus, dass die Verjährungsfrist für die Geltendmachung von Ansprüchen auf Grund unrichtiger Gehaltseinstufung wegen Altersdiskriminierung mit dem Abschluss der Vereinbarung beginnt. Im Ausgangsverfahren war dies der 25.11.1974. Die 30-jährige Verjährungsfrist endete demnach am 24.11.2004. Die Klage wurde jedoch erst 2011 eingebracht und wäre folglich verjährt. Der EuGH stellte fest, dass das Unionsrecht hier einer Verjährungsfrist von 30 Jahren nicht entgegensteht.* Fraglich ist jedoch, ob der Ausgangspunkt des OLG Innsbruck korrekt war. Wie Wachter* richtig aufzeigt, kann die Verjährungsfrist eines Anspruchs nicht zu laufen beginnen, bevor das Recht besteht, auf das sich der Anspruch stützt.* Die Verjährungsfrist beginnt daher mit dem Ende der Umsetzungsfrist für die RL 2000/78, sohin am 2.12.2003.

In der Rs Perez* hat der EuGH festgestellt, dass das Höchstalter von 30 Jahren als Voraussetzung für die Einstellung örtlicher Polizeibeamter eine Altersdiskriminierung darstellt. Geprüft wurde dies nur auf Basis der einschlägigen RL und nicht auch auf Grund des in der Grundrechtecharta (GRC) verankerten Verbots der Altersdiskriminierung. Die Judikatur des EuGH, wonach die sozialen Grundrechte der GRC für die Mitgliedstaaten grundsätzlich nur dann beachtlich sind, wenn die gegenständliche nationale Regelung oder Maßnahme in den Anwendungsbereich einer sekundärrechtlichen Norm fällt und das Grundrecht dann auch im Rahmen des einschlägigen Sekundärrechts zu interpretieren ist und in Folge auch nicht eigens geprüft wird, dürfte sich daher verfestigen.*

Adipositas, also Fettleibigkeit, kann eine Behinderung iSd Gleichbehandlungsrahmen-RL sein. Dies ist grundsätzlich dann der Fall, wenn sie den Betreffenden an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben, gleichberechtigt mit anderen AN, hindert.*

Zwei Entscheidungen zum Thema Kettenarbeitsverträge hatten die Befristung von Arbeitsverhältnissen bei Lehrkräften zum Gegenstand. Im Fall Samohano* wurden der Abschluss und die Verlängerung von befristeten Verträgen mit Assistenzprofessoren mit dem Erfordernis begründet, Fachleute mit anerkannter Qualifikation, die eine Berufstätigkeit außerhalb des Hochschulbereichs ausüben, im Rahmen einer Teilzeitbeschäftigung mit spezifischen Lehraufgaben zu beauftragen, damit sie ihre Kenntnisse und Berufserfahrungen in die Universität einbringen. Der Gerichtshof erachtet diese Begründung grundsätzlich als ausreichende Rechtfertigung für Befristungen. Allerdings muss das nationale Gericht konkret prüfen, ob die Verlängerung der aufeinanderfolgenden befristeten Arbeitsverträge tatsächlich zur Deckung eines zeitweiligen Bedarfs diente und nicht in Wirklichkeit eingesetzt wurde, um einen ständigen und dauerhaften Bedarf zur Einstellung von Lehrkräften zu decken. In der Rs Mascolo ua* stellte er fest, dass eine nationale Regelung, die bis zum Abschluss von Auswahlverfahren zur Einstellung von planmäßigem Personal der staatlichen Schulen, die Verlängerung befristeter Arbeitsverträge zulässt, ohne einen genauen Zeitplan für den Abschluss dieser Auswahlverfahren anzugeben und unter Ausschluss jeder Möglichkeit Ersatz für den möglicherweise entstandenen Schaden zu erhalten, dem unionsrechtlichen Verbot des Missbrauchs von befristeten Arbeitsverträgen* entgegensteht.

Ebenfalls mit dem Unionsrecht nicht vereinbar ist eine unterschiedliche Kündigungsfrist für AN mit befristeten Arbeitsverträgen und AN mit unbefristeten102

Arbeitsverträgen in vergleichbaren Situationen.* Hingegen ist eine nationale Regelung mit dem Unionsrecht grundsätzlich vereinbar, wonach in befristeten Arbeitsverträgen die Dauer, aber nicht der Endzeitpunkt angegeben werden muss. Gleiches gilt für eine nationale Regelung, die die Umwandlung befristeter Arbeitsverträge ausschließlich in dem Fall vorsieht, in dem der betroffene AN auf Grundlage solcher Verträge ununterbrochen für eine Dauer von mehr als einem Jahr von demselben AG beschäftigt war, wobei das Arbeitsverhältnis als ununterbrochen angesehen wird, wenn die befristeten Arbeitsverhältnisse höchstens 60 Tage auseinander liegen. Das vorlegende Gericht muss jedoch überprüfen, ob die Anwendungsvoraussetzungen und die tatsächliche Anwendung dieser Regelung geeignet sind, den missbräuchlichen Einsatz aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverhältnisse zu verhindern und zu ahnden.* Als Beispiel für einen missbräuchlichen Einsatz wird im Urteil der Fall angeführt, dass die Berechnung des Zeitraums von einem Jahr nicht nach Kalendertagen, sondern nach Arbeitstagen erfolgt und letztere deutlich geringer sind als die vom Arbeitsvertrag abgedeckten Kalendertage. Ein anderer Fall wäre zweifellos, wenn der AG systematisch den Ablauf von 60 Tagen nach einem befristeten Arbeitsvertrag abwartet und kurze Zeit später einen neuen befristeten Vertrag abschließt.

Eine AN, deren Arbeitsverhältnis auf Grundlage eines italienischen Gesetzes einseitig vom AG von Teilzeit in Vollzeit umgewandelt wurde, war Ausgangspunkt der E Mascellani.* Fraglich war, ob die gegenständliche italienische Bestimmung mit der Teilzeitarbeits- RL bzw der Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit* vereinbar ist. Diese sehen nämlich vor, dass die Weigerung eines AN von einem Vollzeitarbeitsverhältnis in ein Teilzeitarbeitsverhältnis oder umgekehrt überzuwechseln, keinen Kündigungsgrund darstellen sollte. Laut EuGH geht daraus keine Pflicht der Mitgliedstaaten hervor, eine Regelung zu erlassen, die die Umwandlung des Teilzeitarbeitsverhältnisses eines AN in ein Vollzeitarbeitsverhältnisses von dessen Einverständnis abhängig macht. Die Vorschrift solle lediglich ausschließen, dass die Ablehnung einer solchen Umwandlung des Arbeitsverhältnisses ohne Vorliegen weiterer sachlicher Gründe als einziger Grund für die Kündigung herangezogen werden könnte. Noch weiter geht der Generalanwalt, der die Ansicht vertritt, dass das Recht zur Kündigung eines Arbeitsverhältnisses wegen sich ständig ändernder betrieblicher Notwendigkeiten am Arbeitsplatz offenbar von vornherein gegen die Annahme spricht, dass die gegenständliche Regelung irgendeinen substantiellen Schutz gewährt.* Bizarr werden die Ausführungen dann, wenn damit argumentiert wird, dass es der AN ja stets frei steht, das Arbeitsverhältnis zu beenden, wenn sie nicht gegen ihren Willen in Vollzeit tätig sein möchte.*

Nach dem KollV für Banken und Bankiers steht teilzeitbeschäftigten AN ein Anspruch auf Kinderzulage nur aliquot entsprechend dem Ausmaß der Arbeitszeit zu. Diese Aliquotierung ist gemäß der E des EuGH vom November 2014* zulässig und lässt sich, zumal der Entgeltcharakter der Leistung unzweifelhaft ist, mit dem „pro rata temporis“-Grundsatz rechtfertigen.

Mehrere Betreiber von Gartencentern haben versucht, das belgische Gesetz zur Einschränkung der Ladenöffnungszeiten auf dem Rechtsweg zu bekämpfen. Der EuGH erklärte sich jedoch für nicht zuständig, da insb kein konkreter Anhaltspunkt dafür vorlag, dass die gegenständliche rechtliche Situation vom Unionsrecht erfasst wird.*

Im Frühjahr 2012 beschloss die Austrian Airlines (AUA), ihren Flugbetrieb ab Juli 2012 in Form eines Betriebsübergangs in die Tochtergesellschaft Tyrolean einzubringen. Damit sollte iVm einer Kündigung des KollV der Muttergesellschaft erreicht werden, dass für die AN der AUA die ungünstigeren Arbeitsbedingungen des KollV der Tyrolean gelten. Die Gewerkschaft kündigte daraufhin den KollV der Tochtergesellschaft und machte geltend, dass auf Grund der Nachwirkung gem § 13 ArbVG der aufgekündigte KollV für alle übergegangen AN gelten müsse, da die Tochtergesellschaft keinem geltenden KollV mehr unterliege. Der EuGH hatte nun zu klären, ob die im österreichischen Arbeitsverfassungsrecht vorgesehene Nachwirkung einen KollV iSd Betriebsübergangs- RL darstelle. Am 11.9.2014 erging die E zugunsten der AN der AUA.* Die Nachwirkung soll nämlich im Interesse der AN verhindern, dass es zu einem plötzlichen Bruch des für das Arbeitsverhältnis geltenden kollektivvertraglichen Rahmens kommt. Wäre aber die Nachwirkung vom Anwendungsbereich des Art 3 Abs 3 der Betriebsübergangs-RL ausgenommen, würde der Übergang gerade die Wirkung entfalten,103die durch die betreffende Vorschrift verhindert werden soll.

In einer Rs die Telecom Italia betreffend* hat der EuGH unter Bezugnahme auf seine Vorjudikatur* zur Frage, welche Voraussetzungen ein Betriebsteil erfüllen muss, damit es sich um einen solchen iSd Betriebsübergangs-RL handelt, Folgendes festgehalten:

1. Es muss sich um eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit handeln, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist.

2. Die wirtschaftliche Einheit muss vor dem Übergang über eine ausreichende funktionelle Autonomie verfügen. Der Begriff Autonomie bezieht sich dabei auf die Befugnisse, die der Leitung der betreffenden Gruppe von AN eingeräumt ist, um die Arbeit dieser Gruppe relativ frei und unabhängig zu organisieren und insb Weisungen zu erteilen und Aufgaben auf die zu dieser gehörenden untergeordneten AN zu verteilen, ohne dass andere Organisationsstrukturen des AG dabei dazwischengeschaltet werden.

3. Der Betriebsübergang ist unabhängig davon, ob die übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Selbstständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers bewahrt oder nicht. Weiters hat der Gerichtshof klargestellt, dass der Umstand, wonach der Veräußerer gegenüber dem Erwerber eine starke beherrschende Stellung etwa in Form eines Über-/Unterordnungsverhältnisses einnimmt, nicht per se der Anwendung der Betriebsübergangs-RL im Wege steht.

Zum Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub hat der EuGH klargestellt, dass eine Abgeltung für nicht genommenen Urlaub nicht untergeht, wenn das Arbeitsverhältnis durch Tod des AN endet.* Bei einem AN, der Anspruch auf Grundgehalt und Provisionen hat, darf der Anspruch auf das Urlaubsentgelt nicht bloß auf Basis des Grundgehalts berechnet werden.*

Im Zusammenhang mit einem spanischen Fall zur Insolvenzentgeltsicherung bestätigte der EuGH nochmal seine Judikatur, wonach allein der Umstand, dass eine nationale Maßnahme in einen Bereich fällt, in dem die Union über Zuständigkeiten verfügt, diese aber nicht ausgeübt hat, diese Maßnahme nicht in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fällt und dies somit auch nicht zur Anwendbarkeit der GRC führt.* In Zusammenschau mit der oben angeführten Judikaturlinie, wonach soziale Grundrechte grundsätzlich nur dann beachtlich sind, wenn die gegenständliche nationale Regelung oder Maßnahme in den Anwendungsbereich einer sekundärrechtlichen Norm fällt und das Grundrecht dann auch nur im Rahmen des einschlägigen Sekundärrechts zu interpretieren ist, ergibt sich, dass ein praktischer Mehrwert der sozialen Grundrechte kaum zu erkennen ist.

Die RL 2002/14 über Unterrichtung und Anhörung der AN sieht vor, dass bei Überschreitung eines bestimmten Schwellenwertes an AN in einem Betrieb bzw Unternehmen AN-Vertretern bestimmte Informations- und Anhörungsrechte zu gewähren sind. In der Rs Association de médiation sociale* ging es nun um die Frage, ob es mit dem Unionsrecht vereinbar ist, dass die bei einer gemeinnützigen Einrichtung beschäftigten Auszubildenden entsprechend der einschlägigen nationalen Bestimmung nicht als AN bei der Berechnung des Schwellenwertes anzurechnen sind. Der EuGH stellt fest, dass Art 3 der genannten RL dahin auszulegen ist, dass er der gegenständlichen nationalen Bestimmung entgegensteht und weiters auch, dass diese Bestimmung unmittelbare Wirkung entfaltet. In diesem Sinne und iS seiner Vorjudikatur* wäre daher auch ein entsprechender Spruch zu erwarten gewesen. Der Gerichtshof hat jedoch neben der einschlägigen RL auch Art 27 der GRC, der das Recht auf Unterrichtung und Anhörung der AN betrifft, erörtert und kommt in Folge zum Ergebnis, dass die geschädigte Partei bloß eine Staatshaftungsanspruch geltend machen kann. Die Frage, ob dies in Hinblick auf die Garantie des effektiven Rechtsschutzes in Art 47 EGC eine adäquate Sanktion ist und viele weitere Fragen zu dieser E werden von Heuschmid in der EuZA aufgeworfen.*

Relativ weit ging der EuGH bei der Definition des AN-Begriffes in einem italienischen Verfahren das Amt des Präsidenten einer Hafenbehörde betreffend.* Der Präsident dieser Behörde wird vom Minister für eine einmal verlängerbare Amtszeit von vier Jahren ernannt und kann im Wesentlichen nur aus schwerwiegenden Gründen entlassen werden. Bestimmte Entscheidungen bedürfen der Genehmigung104des Ministers. Daraus folgt für den Gerichtshof, dass die Tätigkeiten des Präsidenten der Hafenbehörde unter der Leitung und Kontrolle des Ministers und sohin in einem Abhängigkeitsverhältnis erfolgen.* Demnach wären Vorstandsmitglieder einer österreichischen AG* wohl auch als AN iSd Art 45 AEUV zu qualifizieren.

Kollektivverträge sind auf Grund der Judikatur des EuGH vom Kartellverbot des Art 101 AEUV ausgenommen. Sie sind zwangsläufig mit gewissen, den Wettbewerb beschränkenden Wirkungen verbunden. Die Erreichung der mit derartigen Verträgen angestrebten sozialpolitischen Ziele wäre aber gefährdet, wenn die Sozialpartner bei der gemeinsamen Suche nach Maßnahmen zur Verbesserung der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen dem Art 101 AEUV unterliegen würden. Dies gilt auch dann, wenn die Leistungserbringer „Scheinselbstständige“ sind, dh sich in einer vergleichbaren Situation wie die AN befinden.* Im konkreten Fall ging es um formal selbstständige Aushilfsmusiker, deren Vertreter gemeinsam mit dem Gewerkschaftsverband Mindesttarife mit der AG-Vereinigung (Verband der Stiftungen für Aushilfsmusiker) ausverhandelt haben.

Im Rahmen einer öffentlichen Auftragsvergabe verlangte die Stadt Dortmund von den Bietern die Erklärung, den Beschäftigten ein Mindeststundenentgelt von € 8,62 zu zahlen und von seinen Subunternehmern zu verlangen, sich ihrerseits zur Einhaltung des Mindestentgelts zu verpflichten. Gegen diese Erklärung richtete sich die deutsche Bundesdruckerei, die beabsichtigte, den Auftrag an ein Unternehmen in Polen weiterzugeben und fand Gehör vor dem EuGH. Dieser erachtete die Verpflichtung zur Einhaltung des Mindestlohns als überschießend. In Anbetracht des Umstandes, dass die Vorgaben für den Mindestlohn keinen Bezug zu den Lebenshaltungskosten in dem Mitgliedstaat haben, in dem die Leistung ausgeführt werden soll und damit den Unternehmen in Ländern mit niedrigeren Lohnniveaus die Möglichkeit genommen wird, ihren Wettbewerbsvorteil der niedrigeren Löhne auszunützen, gehe sie über das hinaus, was erforderlich ist, um das Ziel des AN-Schutzes zu gewährleisten.* Im Zusammenhang mit dem Schutz vor Sozialdumping und der Vermeidung einer Benachteiligung konkurrierender Unternehmen argumentiert der Gerichtshof wie schon in der Rs Rüffert,* dass die Maßnahme nicht geeignet ist, wenn es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass die auf dem privaten Markt tätigen AN nicht desselben Lohnschutzes bedürfen, wie die im Rahmen öffentlicher Aufträge tätigen AN. Ein wenig überzeugendes Argument. Die Maßnahme ist ja zweifellos zum Schutz vor Sozialdumping und unlauterem Wettbewerb im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe geeignet. Der Umstand, dass sie nicht auch den privaten Markt erfasst, macht sie nur für diesen Bereich ungeeignet, nicht jedoch per se. Auch die Vorschriften über Gehälter im öffentlichen Dienst erfassen nur einen Teilbereich der AN. Es wäre aber absurd zu behaupten, diese Vorschriften sind ungeeignet zum Schutz der betroffenen AN. Im Übrigen vermischt der EuGH in dieser Argumentation auch den Schutz vor Sozialdumping und der Benachteiligung konkurrierender Unternehmen mit dem Lohnschutz der einzelnen AN.

Das belgische „Limosa“-System stand bereits im Dezember 2012 auf dem Prüfstand des EuGH.* Bei diesem System handelt sich um eine Verpflichtung zur Meldung bestimmter Daten iZm grenzüberschreitender Erwerbstätigkeit für Zwecke der Statistik und Kontrolle. Es ist ähnlich dem einschlägigen österreichischen Meldesystem.* Im Jahr 2012 kam der Gerichtshof iZm der Meldeverpflichtung selbstständig Erwerbtätiger zum Ergebnis, dass Belgien nicht hinreichend überzeugend gerechtfertigt hat, inwiefern die Informationen für die Behörden erforderlich sind. Nunmehr ging es um die Meldeverpflichtung des Beschäftigers und der Gerichtshof beurteilte die Regelung a priori als geeignet zum Schutz vor Sozialbetrug, Missbräuchen und zum Schutz der Erwerbstätigen. Die Prüfung, ob die Regelung verhältnismäßig ist, überlässt er dem vorlegenden Gericht.*

Folgende interessante Rechtsfragen wurden 2014 beim EuGH anhängig:

• Sind einvernehmliche Vertragsauflösungen iZm einer Unternehmenskrise beim Schwellenwert auf Grund der Massenentlassungs-RL mit zu berücksichtigen?* Sind bei der Berechnung der Beschäftigten nach dieser RL auch Geschäftsführer, die keine Geschäftsanteile des Unternehmens halten und nur zur gemeinsamen Vertretung mit einem anderen Geschäftsführer berechtigt sind, mitzuzählen? Wie verhält es sich in diesem Zusammenhang mit Personen, die von einem Jobcenter geförderte Umschulungs-105maßnahmen durchlaufen?* Wie ist der Betriebsbegriff der Massenentlassungs-RL zu interpretieren?*

• Ist eine Probezeit von einem Jahr mit Art 30 der EGC vereinbar bzw verstößt dies gegen die Ziele und Regelungen der RL über befristete Arbeitsverhältnisse?*

• Ist die Fahrt zum ersten Kunden am Beginn des Arbeitstags eines im Außendienst tätigen AN sowie die Fahrt am Ende des Arbeitstags vom letzten Kunden nach Hause als Arbeitszeit zu betrachten?*

• Wie ist der Urlaubsanspruch bei einem Arbeitsvertrag, der von Woche zu Woche unterschiedliche Arbeitsstunden und Arbeitstage und eine wöchentliche Vergütung vorsieht, die je nach diesen Stunden oder Tagen variieren (sogenannte kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit [KAPOVAZ]), zu ermitteln? Die AN hatte im konkreten Fall sieben Tage Urlaub zu einem Zeitpunkt genommen, als ihre Arbeitswoche einem Tag pro Woche entsprach. Der AG ging davon aus, dass der Anspruch auf 5,6 Wochen Jahresurlaub bereits erschöpft war.*

• Verstößt das spanische Gesetz, wonach Aushilfspersonal in der öffentlichen Verwaltung im Unterschied zu Beamten und sonstigen AN keine Dreijahreszulagen bekommen, gegen den Grundsatz der Nichtdiskriminierung der RL über befristete Arbeitsverträge?*

Die Frage, ob ein öffentliches Unternehmen, welches eine ursprünglich fremd vergebene Dienstleistung nunmehr wieder selbst durchführt, auf Grund der Betriebsübergangs- RL das Personal des ehemaligen Auftragnehmers übernehmen muss,* wird in Hinblick auf die entschiedene Rs CLECE* zu verneinen sein. Eine ähnliche Frage iZm der Übernahme der Tätigkeiten einer in Liquidation befindlichen Gesellschaft durch die Muttergesellschaft stellt sich in der Rs Ferreira da Silva e Brito ua.*

Bereits 2010 hat der EuGH entschieden, dass die dänische Regelung, wonach AN allein deshalb keine Entlassungsabfindung bekommen können, weil sie Anspruch auf eine Altersrente haben, eine Altersdiskriminierung darstellt.* Nunmehr wird in diesem Zusammenhang die Frage nach der unmittelbaren Anwendbarkeit im Verhältnis zwischen Privatpersonen gestellt, also konkret, ob der AG die Entlassungsabfindung zahlen muss oder ob der AN seinen Anspruch gegenüber dem Staat geltend machen kann bzw muss.

Mit den Themen öffentliche Auftragsvergabe und der Verpflichtung zur Einhaltung von Mindestlöhnen wird sich der EuGH im Zusammenhang mit Postdienstleistungen in Rheinland-Pfalz auseinandersetzen* und mit der Frage, welche SV bei kurzfristigen Tätigkeiten in verschiedenen Mitgliedstaaten zuständig ist, die sich im Zusammenhang mit einem zypriotischen Arbeitskräfteüberlasser stellt.*