In der Rs Hütter hatte der EuGH im Jahr 2009 in einem nach dem Vertragsbedienstetengesetz 1948 (VBG) zu beurteilenden Fall den Ausschluss von Dienstzeiten vor dem 18. Geburtstag für die Einstufung von Beschäftigten als altersdiskriminierend erkannt. Obwohl die E des EuGH auch für vergleichbare Regelungen in Kollektivverträgen beachtlich war und ist,* bestand vor allem bei den Dienstrechtsgesetzgebern des Bundes und der meisten Länder dringender Anpassungsbedarf. Im Jahr 2010 korrigierte daher zunächst der Bund sein Dienstrecht* und übernahmen in weiterer Folge die meisten Länder in wesentlichen Teilen die vom Bund getroffene Neuregelung.* Mit ihr sollten einerseits „sämtliche Regelungen zur Anrechnung von Zeiten vor dem Dienstverhältnis für die Vorrückung bzw zum ‚Vor- rückungsstichtag‘ richtlinienkonform“ gestaltet werden,* vor allem aber die „Aufrechterhaltung der bestehenden besoldungsrechtlichen Strukturen“ sichergestellt werden,* um Nachzahlungen aufgrund nachträglicher Dienstzeitenanrechnungen zu vermeiden. Dienstzeiten ab 30.6. des Jahres, in dem üblicherweise die neunte Schulstufe beendet wird (also de facto ab 15 Jahren), wurden nunmehr angerechnet (§ 26 VBG bzw § 12 GehG), im Gegenzug aber der erste Vorrückungszeitraum von zwei auf fünf Jahre verlängert (§ 19 VBG bzw § 8 GehG). Eine Neufeststellung erfolgte nur auf Antragstellung. Von der Geltung der neuen Rechtslage und damit auch der Verlängerung des Vorrückungszeitraums wurden Beschäftigte ausgenommen, die keinen Antrag auf Neufeststellung des Vorrückungsstichtags stellten (§ 82 Abs 11 VBG bzw § 113 Abs 11 GehG). Die von Rebhahn anschaulich getroffene Charakterisierung dieser Neuregelung – „Was die eine Hand gibt, nimmt die andere gleich wieder“* – wurde im Bereich der Gemeinde Wien ganz sprichwörtlich umgesetzt. § 11 Abs 1 der Wiener Besoldungsordnung 1994 ordnete mit LGBl 2011/10 an, dass sich bei Anrechnung von Dienstzeiten vor dem Jahr, in dem die zwölfte Schulstufe absolviert wurde oder worden wäre, der erstmalige Vorrückungszeitraum genau um das Ausmaß dieser Anrechnung (!) erhöht.

In der Literatur wurde die vom Bund neu geschaffene Rechtslage geteilt aufgenommen: Während Wachter* und Resch* im Versuch, die Rechtsfolgen der EuGH-E auszuhebeln, neuerlich Unionsrechtswidrigkeiten orteten, widersprach Pfeil der Auffassung, „dass die Feststellung einer Altersdiskriminierung stets die Verbesserung der Position der jeweiligen Betroffenen zur Folge haben muss“ und erachtete die Neuregelung als europarechtskonform.* Zu dieser Einschätzung gelangte zuvor auch Rebhahn, der letztlich keine Diskriminierung konstatierte, auch wenn er „das Motiv des Gesetzgebers, die Folgen einer vom Diskriminierungsverbot erzwungenen Änderung möglichst gering zu halten“, zuvor problematisiert hatte. Die von ihm hinsichtlich der Verlängerung der Vorrückungszeiten als „eleganter“ erachtete Vorgangsweise, drei Vorrückungszeiträume um ein Jahr zu verlängern, statt einen um drei Jahre (3 x 3 Jahre statt 1 x 5 + 2 x 2 Jahre),* fand schließlich Eingang in die im Dezember 2011 beschlossene Änderung des § 53a BundesbahnG, mit der die neue Rechtslage auch im Bereich der Bundesbahn nachvollzogen wurde. Neben den Unterschieden bei den Vorrückungszeiträumen wurde hier auch die Errechnung des neuen Vorrückungsstichtags automatisch bei allen Beschäftigten vorgenommen.

Neue Dynamik erhielt die Debatte durch eine E des VwGH:* Dieser erblickte eine fortgesetzte Unionsrechtswidrigkeit der dienstrechtlichen Neuordnung darin, dass ein Beamter, der die nachträgliche Anrechnung von Vordienstzeiten vor dem 18. Lebensjahr beantragt, eine Verlängerung des ersten Vorrückungszeitraums von zwei auf fünf Jahre in Kauf nehmen muss. Bei einem Beamten, der die gleiche Berufserfahrung nach dem 18. Lebensjahr erworben hat, tritt diese Verlängerung nicht ein. Der VwGH entschied daher im konkreten Fall, dass § 8 GehG europarechtskonform auszulegen sei und die Verlängerung des Vorrückungszeitraums unangewendet zu bleiben habe. Der Gesetzgeber reagierte mit einer „authentischen Interpretation“ der vorangegangenen Dienstrechtsnovelle, die das Unionsrecht vollständig umgesetzt habe.* Den Erläuterungen folgend sei die Neuregelung „in sich diskriminierungsfrei“. Das Fortwirken der Benachteiligung für jene, deren Vorrückungszeitraum sich durch die Antragstellung auf nachträgliche Anrechnung verlängere, wurde unter Verweis auf das EuGH-Urteil107in der Rs Hennings* als Übergangsphänomen dargestellt, das aus Gründen des Vertrauensschutzes gerechtfertigt sei.*

Auch wenn Wachters Kritik grundsätzlich zutrifft, dass sich der Gesetzgeber gefallen lassen müsse, „dass jede dieser Bestimmungen anhand der einschlägigen unionsrechtlichen Vorgaben auf ihre Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht überprüft wird“,* brachten Regierung und Gesetzgeber unmissverständlich zum Ausdruck, dass die E des VwGH „keine über die damit erledigte Sache hinaus gehenden Wirkungen, insbesondere nicht die der Bindung der Dienstbehörden an die Rechtsmeinung des Gerichtshofs“ erzielen konnte.*

Der im Fall der Vordienstzeitenanrechnung einer Krankenschwester in Wien angerufene VfGH hegte in einem kurz darauf ergangenen Erk gegen die dienstrechtlichen Änderungen keine verfassungsrechtlichen Bedenken und fand auch keinen offenkundigen Verstoß gegen das Unionsrecht, das ihn veranlasst hätte, die Unionsrechtskonformität der Gesetzeslage selbst zu beurteilen.*

Damit blieb nur der neuerliche Weg zum EuGH, um die erheblichen Auffassungsunterschiede zu überwinden und eine Klärung herbeizuführen: Das vom OLG Innsbruck vorgelegte Vorabentscheidungsersuchen in der Rs Pohl* wurde wegen handwerklicher Mängel im Schrifttum kritisiert* und brachte letztlich keine inhaltliche Klärung der umstrittenen Hauptfragen. In weiterer Folge leiteten sowohl der OGH (Rs Starjakob*) als auch der VwGH (Rs Schmitzer* und Rs Felber*) Vorabentscheidungsverfahren ein. Beide Höchstgerichte zielten primär, allerdings nicht ausschließlich, auf eine Klärung durch den EuGH ab, ob die von den Dienstrechtsgesetzgebern geschaffene neue Rechtslage aus den vom VwGH in seinem Erk 2012/12/0007 genannten Erwägungen neuerlich diskriminiert oder ob eine Ungleichbehandlung iSd Art 6 der RL 2000/78/EG gerechtfertigt werden kann. Die divergierenden Auffassungen des VwGH und des OGH in dieser Hinsicht sind dabei aus den Vorlagebeschlüssen* klar ablesbar.

Parallel zur rechtlichen Bewältigung der Rs Hütter in Österreich, hatte der EuGH auch mehrere deutsche Altersdiskriminierungsfälle zu beurteilen. Auch wenn die Ausgangsverfahren nicht vollständig vergleichbar sind, haben diese auch für Österreich eine gewisse Bedeutung: So leitete der Gesetzgeber aus dem EuGH-Urteil in der Rs Hennings ab, dass die vom VwGH beanstandete fortgesetzte Ungleichbehandlung aufgrund des Alters gerechtfertigt sei. In der Rs Hennings hatte ein deutscher Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst eine Einstufung nach Lebensaltersstufen vorgesehen, was der Gerichtshof grundsätzlich als diskriminierend erachtete, weil die Bezahlung unabhängig von der Arbeitserfahrung vom Lebensalter abhing. Die Tarifvertragsparteien verhandelten ein neues, diskriminierungsfreies Entgeltschema, die Überleitung in das neue Schema sollte aber anhand von Zwischenstufen erfolgen, die sich am bisher bezogenen Entgelt orientierten und daher die bisherige Diskriminierung fortschrieben. Diese Ungleichbehandlung hielt der EuGH aus drei Gründen für gerechtfertigt: Erstens hätte eine übergangslose Neueinstufung für die Mehrheit der Beschäftigten Verluste gebracht, die Zwischeneinstufung sei mit dem legitimen Ziel des Vertrauensschutzes begründet. Zudem handle es sich um eine sozialpartnerschaftliche Einigung, der der EuGH in Hinblick auf das beiderseitige Kündigungsrecht einen fairen Interessenausgleich unterstellte. Schließlich betonte der Gerichtshof auch den Übergangscharakter der Regelung und die schrittweise Beseitigung der Diskriminierung.* Auch Rebhhahn/Pfeil/Potacs sahen in der Rs Hennings eine Bestärkung des vom Gesetzgeber eingeschlagenen Wegs.* In der von Resch* betonten, von Pfeil* in Abrede gestellte Sonderrolle einer Sozialpartnereinigung weist jedenfalls in diesem Zusammenhang das Urteil in der Rs Specht eher in Richtung Pfeils: In diesem ebenfalls von einem deutschen Gericht vorgelegten Fall wurde bei der Umstellung in ein gesetzliches, nunmehr diskriminierungsfrei gestaltetes, Entgeltsystem im Zuge der Überleitung eine Ungleichbehandlung vorübergehend aufrechterhalten. Auch ohne Sozialpartnereinigung erachtete der EuGH dies als zulässig, wobei auch hier der Übergangscharakter vom EuGH thematisiert wird.*108

Obwohl der EuGH in den beiden vorgenannten Entscheidungen also durchaus Anhaltspunkte dafür lieferte, dass eine Neuregelung die Diskriminierung europarechtlich nicht zwingend durch eine Angleichung nach oben beseitigt werden muss,* erteilte er der österreichischen Neuregelung in der Rs Schmitzer durch das Urteil der Großen Kammer eine deutliche Absage. Da die Verlängerung des Vorrückungszeitraums faktisch nur für jene bereits im Dienst befindliche Beamte gelte, die Vordienstzeiten vor dem 18. Lebensjahr anzurechnen hätten (nur diese stellen einen Antrag), benachteilige das neue System ausschließlich die auch im bisherigen System diskriminierte Gruppe. Die Ungleichbehandlung aufgrund des Alters werde dadurch endgültig fortgeschrieben und nicht beseitigt.*

Das Urteil in der Rs Schmitzer bestätigt in wesentlichen Teilen die Argumentation des VwGH vom 27.8.2013 in seinem Erk 2012/12/0007. Während die volle Anrechnung der Vordienstzeiten dem Gleichbehandlungsgebot entspricht, stellt die Verlängerung des Vorrückungszeitraums eine unzulässige Diskriminierung aufgrund des Alters jener AN dar, die bereits vor Inkrafttreten der Neuregelung im Dienstverhältnis standen und ihre Vordienstzeiten vor dem 18. Geburtstag nur um den Preis eines verlängerten Vorrückungszeitraums anrechnen lassen können. Der VwGH hat den EuGH auch um Auslegung der Frage ersucht, ob sich AN auf die direkte Anwendbarkeit der RL berufen können, um den verlängerten Vorrückungszeitraum zu „umgehen“, wenn sie ihren Vorrückungsstichtag durch Antragstellung bereits korrigieren haben lassen. Der Gerichtshof hat allgemein ausgesprochen, dass sich Einzelne vor Behörden auf das Recht auf Gleichbehandlung berufen können. Sie müssen darüber hinaus „die diskriminierenden Wirkungen anfechten“ können.*

Sofern nur der Vorrückungsstichtag – in nicht diskriminierender Weise – festgestellt wurde, erscheint ein Rechtsmittel dagegen nicht erforderlich zu sein. Vielmehr haben jene Normen, die eine unionsrechtswidrige Verlängerung des Vorrückungszeitraums anordnen, iSd VwGH-Erk zu 2012/12/00007 unangewendet zu bleiben.

Selbstverständlich sind aber bei der Geltendmachung von Ansprüchen die Verjährungsfristen zu beachten. In der Rs Pohl hat der EuGH nochmals klargestellt, dass seine Entscheidungen deklaratorischer Natur

sind und nur erläutern, wie Bestimmungen seit ihrem Inkrafttreten zu verstehen gewesen sind.* Obwohl der OGH nochmals bestätigt hat,* dass die unionsrechtskonforme Anrechnung vom Vordienstzeiten auch für vor dem Inkrafttreten der Diskriminierungsverbote abgeschlossene Arbeitsverhältnisse gilt, muss daher berücksichtigt werden, dass Ansprüche auf Einstufungsdifferenzen gem §1486 ABGB innerhalb von drei Jahren verjähren.*Rebhahn ist beizupflichten, dass hingegen aufgrund der zwingenden Wirkung von § 29 GlBG die dreijährige Verjährungsfrist für Vermögensschäden wegen Entgeltdiskriminierung durch kollektivvertragliche Verfallsbestimmungen nicht verkürzt werden kann.* Vorwiegend nach nationalem Recht zu beurteilende und den Rahmen dieses Beitrags sprengende Fragen wirft die vom OLG Innsbruck in der Rs Pohl thematisierte und gegebenenfalls nach der 30-jährigen Frist des § 1480 ABGB zu beurteilende Verjährung des Gesamtrechts zur Geltendmachung von anzurechnenden Dienstzeiten auf.* Das OLG Innsbruck ging davon aus, dass die vom AN geltend gemachten Ansprüche auf nachträgliche Anrechnung von Vordienstzeiten zwischen 1965 und 1974 nach nationalem Recht gem § 1480 ABGB verjährt seien.* Der EuGH übernahm diese Angaben ohne nähere Prüfung und begnügte sich mit dem Hinweis auf die Zuständigkeit der nationalen Rechtsordnungen, Verjährungsfragen unter Berücksichtigung des Äquivalenz- und des Effektivitätsprinzips zu regeln.* Selbst wenn man davon ausginge, dass es überhaupt ein „verjährbares Gesamtrecht“ gibt, erscheint es jedoch kaum vertretbar, den Beginn der langen Verjährungsfrist vor dem 2.12.2003 anzusetzen, da erst mit dem Entstehen des Rechtsanspruchs eine entsprechende Rechtsverfolgung überhaupt möglich wurde.*

Das Urteil in der Rs Schmitzer ist nicht auf die, auch für Neueintretende bedeutsame Frage des VwGH109eingegangen, ob es schon für sich genommen eine Altersdiskriminierung darstellt, wenn der erste Vorrückungszeitraum länger ist, als spätere Vorrückungsperioden. Rebhahn hatte eine dadurch verursachte mittelbare Diskriminierung für „zu weit hergeholt“ gehalten,*Resch hatte in Kombination mit den atypischen Anrechnungsbestimmungen Zweifel an der atypischen Dauer dieser verlängerten Vorrückungsdauer angemeldet.*Gerhartl wies auf das Problem hin, dass das Argument des Erwerbs geringerer Berufserfahrung in den ersten Berufsjahren kaum verfangen könne: Es sei unlogisch, dass das Anwachsen der Berufserfahrung nur dann fünf statt zwei Jahre benötige, wenn der AN seine Dienstzeiten vor dem 18. Geburtstag anrechnen lassen wolle.* Damit deutet er auch auf einen Mangel an innerer Kohärenz dieser Argumentation hin, die in der Rs Hütter wesentlich für die Zurückweisung vorgebrachter Rechtfertigungsgründe war.* In seinen Schlussanträgen in der Rs Starjakob widmet GA Bot diesem Thema keine Aufmerksamkeit und beschränkt sich auf die schemenhafte Feststellung, dass es im sozialpolitischen Ermessensspielraum der Mitgliedstaaten liege, die Verweildauer in den ersten Vorrückungsstufen zu verlängern.* Das ist zwar grundsätzlich zutreffend, tatsächlich würde es sich in diesem Zusammenhang durchaus lohnen, vorgebrachte Ziele und Rechtfertigungsgründe systematisch auf ihre Kohärenz zu prüfen. Wenn eine längere Verweildauer in den ersten Vorrückungsstufen mit der langsamer wachsenden Berufserfahrung am Beginn der beruflichen Tätigkeit begründet wird, kontrastiert das nicht nur mit der allgemeinen Lebenserfahrung – gerade am Beginn einer neuen Tätigkeit nimmt die Arbeitserfahrung vergleichsweise rasch zu –, sondern vor allem auch mit der sonstigen Einschätzung der Sozialpartner, insb auch im öffentlichen Bereich. Von 15 von öffentlichen DG mit der Gewerkschaft Öffentlicher Dienst verhandelten Kollektivverträgen haben 14 entweder Biennalsprung-Systeme oder aber sich mit zunehmendem Dienstalter verlangsamende Vorrückungssysteme, wobei gerade neue Kollektivverträge die Tendenz zeigen, mit zunehmendem Dienstalter Vorrückungen zu verlangsamen.*

Wie Gerhartl bereits zur Rs Hennings bemerkt hat, besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen einem neuen Tarifsystem mit einheitlichen Kriterien wie Tätigkeit, Berufserfahrung und Leistung, und dem umständlichen Versuch, unter Beibehaltung diskriminierender Auswirkungen das bestehende Vorrückungssystem aufrecht zu erhalten.* Die Entscheidung der Großen Kammer in der Rs Schmitzer deutet jedenfalls darauf hin, dass der EuGH Versuchen, ungleich behandelnde Systeme im Wesentlichen unverändert beizubehalten und mit umständlichen Rechtfertigungskonstruktionen zu bemänteln, skeptisch gegenübersteht und dies hat er auch im Urteil zur Rs Starjakob nochmals unterstrichen. Wohl auch deshalb hat der Bundesgesetzgeber in der in Rekordtempo beschlossenen Dienstrechtsnovelle,* auf die hier nicht näher eingegangen werden kann, versucht, sich noch stärker an den deutschen Vergleichsfällen zu orientieren. Auch wenn das Ziel der Kostenneutralität vom EuGH als legitim anerkannt wird, rechtfertigt es keinesfalls jede Ungleichbehandlung aufgrund des Alters.110