§ 14 Abs 4 Hochschulgesetz 2005 lautet:

(4) Die Vizerektoren bzw die Vizerektorinnen stehen in einem auf die Dauer der Ausübung der Funktion zeitlich befristeten, besonderen vertraglichen Dienstverhältnis zum Bund. ... Wird eine Person zum Vizerektor bzw zur Vizerektorin bestellt, die bereits in einem Dienstverhältnis zum Bund steht, so ist sie für die Dauer der Ausübung der Funktion im bereits bestehenden Dienstverhältnis unter Entfall der Bezüge beurlaubt.

Beurlaubung bedeutet hier den Entfall der Dienstverpflichtung aus dem Beamtendienstverhältnis, weshalb auch der Anspruch auf Bezüge entfallen soll. Für die vorliegende Frage der Kürzung von Sonderentgelt wegen eines Ruhegeldbezugs ist daraus jedoch nichts zu gewinnen, weil sie sich weder nach dem Wortlaut oder der Systematik noch mit einem entsprechenden Willen des Gesetzgebers dieser Bestimmung (s RV 1167 BlgNR XXII. GP 14) beantworten lässt.179

Soweit § 36 VBG für Vertragsbedienstete in Ausnahmefällen den Abschluss von Sonderverträgen erlaubt, ist es stRsp, dass Ausnahmefälle iS dieser Bestimmung nur dann anzunehmen sind, wenn sie infolge der besonderen Lage im Einzelfall nach den zwingenden Normen des VBG nicht ohne weiteres eingeordnet werden können und daher einer abweichenden Sonderregelung bedürfen, wobei auch eine gegenüber dem VBG ungünstigere Regelung nicht ausgeschlossen ist (RIS-Justiz RS0081680 [T5, T6, T13]). Die Betonung des Ausnahmecharakters im Gesetz sowie der zwingende Charakter der Einstufungs- und Entlohnungsvorschriften des VBG verlangen eine strenge Auslegung, weil sonst zum Nachteil des Vertragsbediensteten diese Vorschriften sowie der Grundsatz, dass es für die Einstufung nicht auf die vereinbarte, sondern auf die tatsächlich geleisteten Dienste ankommt, auf dem Umweg über „Sonderverträge“ außer Wirksamkeit gesetzt werden könnten (RIS-Justiz RS0081680 [T14]; RS0008975).

Bereits in der E 4 Ob 49/83 war ein Fall zu beurteilen, in dem mit einem in den Ruhestand versetzten Amtsarzt für dessen Weiterverwendung ein Sondervertrag abgeschlossen wurde, der als Entlohnung die Differenz zwischen dem letzten Aktivbezug und dem Bruttopensionsbezug vorsah. Unter Bezugnahme auf die genannten Grundsätze wurde jene Bekl verpflichtet, dem Amtsarzt das ihm nach dem VBG zustehende Entgelt ohne jede Bedachtnahme auf den ihm zustehenden Ruhegenuss auszuzahlen, weil dieser dem Kl ausschließlich aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis gebühre und in keinem Zusammenhang mit dem nach der Ruhestandsversetzung vereinbarten, rechtlich völlig selbständigen privatrechtlichen Dienstverhältnis beruhe.

Dieser Bewertung des Ruhegenusses entspricht auch die stRsp des VfGH. Nach ihr kommt Ruhebezügen von Beamten nicht der Charakter von Versorgungsleistungen zu. Vielmehr handelt es sich um öffentlich-rechtliches Entgelt, insb zur nachträglichen Abgeltung von Dienstleistungen, die der Beamte während des aktiven Dienstverhältnisses erbracht hat (VfGHG 67/05 mwN und mit Verweis auf VfSlg 3389/1958: „Ruhestandbezüge sind keine Versorgungsgenüsse, sondern ein Entgelt. Eine Doppelversorgung läge nur dann vor, wenn ... die Ruhegenüsse ... Versorgungsbezüge wären.“). Davon ausgehend wurde die gesetzliche Kürzung von Ruhegenüssen aufgrund eines Erwerbseinkommens für gleichheitswidrig erkannt (VfGHG 67/05; s auch G 236/88; G 33/89 ua). Hervorzuheben ist damit, dass das Ruhegeld einem Beamten sohin als Entgelt für bereits geleistete Dienste zusteht.

All diese Erwägungen müssen auch im vorliegenden Fall zum Tragen kommen. Dass hier – anders als in der E 4 Ob 49/93 – keine Bewertung des Arbeitsplatzes der Bekl zur Beurteilung ihrer Einstufung nach dem VBG vorliegt, kann dabei nicht schaden. Zwar stellt die Einstufung der Bekl zweifelsfrei keinen Normalfall dar, der ohne weiteres eine Zuordnung in eine zwingende Entlohnungsnorm des VBG erlauben würde. Angesichts des Zwecks des § 36 VBG, vertraglich gerade solchen Fällen gerecht zu werden, in denen die Bestimmungen des VBG den besonderen Umständen des Falls nicht entsprechen würden, war eine Festsetzung des Entgelts mittels Sondervertrag iSd unter Pkt 2 dargelegten Rsp daher grundsätzlich möglich. Da diese Rsp im Interesse des DN, wie aufgezeigt, aber eine strenge Auslegung erfordert, kann eine Entgeltgestaltung für eine Funktion wie jene der Bekl, mit der infolge der Kürzung um den Ruhegeldbezug nicht einmal annäherungsweise selbst die niedrigsten Entlohnungen des VBG, allenfalls iVm dem BDG 1979 (vgl § 65 Abs 4 VBG) erreicht werden, nicht in Betracht kommen. Zurecht macht die Bekl daher die Unwirksamkeit der Klausel 15. g. geltend.

Soweit sich die Kl zur Rechtfertigung der Klausel darauf beruft, dass es sonst zu öffentlich und politisch unerwünschten „Doppelbezügen“ käme, ist ihr nicht zu folgen. Mit dem Sonderentgelt sollen die Leistungen der Bekl aus ihrer Tätigkeit als Vizerektorin abgegolten werden, während der Ruhegeldbezug der Abgeltung ihrer bereits als Beamtin erbrachten Leistungen dient. Worin hier ein verpöntes Ergebnis liegen könnte, ist nicht ersichtlich. [...]

Auf das weitere Vorbringen der Bekl, dass die Klausel auch einen Verstoß gegen das arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgebot darstelle, zu einer unzulässigen Altersdiskriminierung führe und dass sie den Bezug des Sonderentgelts mangels Kenntnis seiner künftigen Höhe gutgläubig verbraucht habe, muss nicht mehr eingegangen werden. [...]

Die vorliegende E ist sowohl in ihrer Begründung als auch im Ergebnis überzeugend: Zwar erlaubt § 36 VBG ausnahmsweise vertragliche Abweichungen von den an sich absolut zwingend ausgestalteten Arbeitsbedingungen des VBG. Bei der Reichweite dieser Abweichungsbefugnis ist aber stets die gesetzliche Betonung des Ausnahmecharakters des Sondervertrages zu berücksichtigen sowie der an sich absolut zwingende Charakter des VBG, der insb ungerechtfertigte Besser- oder Schlechterstellungen einzelner Vertragsbediensteter hintanhalten soll. Es entspricht daher stRsp, dass Sonderverträge nicht dazu eingesetzt werden dürfen, die im VBG festgelegten Arbeitsbedingungen auszuhebeln (vgl bloß RIS-Justiz RS0081680; RS0008975). Sonderverträge nach § 36 VBG sind daher dem Grunde nach nur in begründeten Ausnahmefällen zulässig und müssen auch in ihrer inhaltlichen Ausgestaltung sachlich gerechtfertigt sein. Hingegen sind einzelvertragliche Vereinbarungen nichtig, die ohne sachliche Rechtfertigung vom VBG abweichen (vgl insb OGH 29.11.2013, 8 ObA 36/13x).

Vor diesem Hintergrund ist daher auch die vorliegende E nicht überraschend: Zwar erlaubt der Sachverhalt dem Grunde nach eine sondervertragliche Entgeltabrede, weil das VBG für die fragliche Tätigkeit keine Arbeitsplatzbewertung enthält. Für die konkret vereinbarte Ausgestaltung der Entgelt-180abrede besteht aber kein sachlicher Grund; steht doch der Ruhebezug in keinerlei Zusammenhang mit dem jetzt zu beurteilenden Dienstverhältnis bzw dem Wert der im Rahmen dieses Dienstverhältnisses erbrachten Arbeitsleistung. Daher besteht auch kein sachlicher Grund für die Anrechnung des Ruhebezugs auf das Vertragsentgelt und kann die auf diese Weise bezweckte „Entgelter sparnis“ der Gebietskörperschaft auch nicht qua Sondervertrag nach § 36 VBG erreicht werden.

Ein solche Anrechnungsklausel ist wohl nicht bloß im Bereich des VBG unzulässig, sondern auch im privaten Arbeitsvertragsrecht. Es besteht ganz allgemein kein sachlicher Grund dafür, Leistungen Dritter, die in keinem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehen, auf das Vertragsentgelt des AN anzurechnen. Eine solche Anrechnungsabrede bewirkt wirtschaftlich eine Weiterleitung der Drittleistung an den AG und wäre deshalb wohl sittenwidrig bzw gröblich benachteiligend iSd § 879 ABGB. Auch die Vereinbarung einer teilweisen Trinkgeldanrechnung auf den Arbeitslohn im Gastgewerbe wird bloß deshalb nicht als sittenwidrig angesehen, weil das Trinkgeld nicht allein auf der Serviceleistung des Inkassenten beruht, sondern auch auf außerhalb seines Einflusses liegenden (betrieblichen) Umständen wie Raumausstattung, Speisenqualität und Leistungen anderer AN (vgl treffend Binder,

Sofern es um die Anrechnung von Pensionsleistungen auf den Entgeltanspruch geht, bewirkt die Anrechnungsklausel auch eine mittelbare Benachteiligung auf Grund des Alters, die kaum rechtfertigbar erscheint. Das Unionsrecht untersagt unmittelbare und mittelbare Diskriminierungen auf Grund des Alters sowohl auf primärrechtlicher Ebene (Art 21 der Grundrechte-Charta) als auch auf sekundärrechtlicher (RL 2000/78/EG). Nach Art 21 iVm 52 der Charta sind Ungleichbehandlungen auf Grund des Alters nur erlaubt, wenn die Ungleichbehandlung gesetzlich vorgesehen ist, wenn die Regelung einem von der Union anerkanntem Gemeinwohl dient und der Eingriff erforderlich und verhältnismäßig ist. Zwar könnte die Anwendbarkeit der Charta auf die Anrechnungsklausel fraglich sein, weil die Charta nach Art 51 leg cit die Mitgliedstaaten nur bei Durchführung des Unionsrechts bindet, also insb im Anwendungsbereich bzw bei Durchführung von Sekundärrecht. Jedenfalls anwendbar ist aber das sekundärrechtliche Altersdiskriminierungsverbot der RL 2000/78/ EG, deren Anwendungsbereich nach Art 3 leg cit sämtliche Fragen von Beschäftigung und Beruf einschließlich Entgeltfragen erfasst. Zur Rechtfertigung von mittelbaren Unterscheidungen nach dem Alter verlangt die RL in Art 2 Abs 2 lit b ein rechtmäßiges Ziel sowie zur Zielerreichung angemessene und erforderliche Mittel (ebenso § 19 Abs 2 GlBG). Allein das mögliche Ziel der Anrechnungsklausel, nämlich die „kostengünstige“ Beschäftigung von PensionsbezieherInnen, kann aber schon wegen des dadurch bewirkten Lohndrucks auf dem Arbeitsmarkt kaum als sozialpolitisch erwünscht und daher auch kaum als legitimes Ziel iSd Diskriminierungsverbotes angesehen werden.

Das bisher Gesagte gilt unabhängig von Charakter und Zweck des als Anrechnungsobjekt beabsichtigten Ruhebezugs. Umgekehrt ist der Zweck des Ruhebezugs aber dafür relevant, ob es sachlich gerechtfertigt ist, in der gesetzlichen Ruhebezugsregelung vorzusehen, dass ein Erwerbseinkommen neben dem Ruhegeldbezug auf den Ruhegeldbezug angerechnet wird oder zum Ruhen des Ruhebezugs führt. Sofern der Ruhebezug seinem Wesen nach Entgelt für bereits geleistete Dienste sein soll, ist eine Schmälerung wegen anderweitigem Erwerbseinkommen nicht gerechtfertigt; sehr wohl hingegen dann, wenn der Ruhebezug als Einkommensersatz zur Sicherung des individuell erreichten Lebensstandards dient, also als Ausgleich für den Rückzug aus dem Erwerbsleben. Dies war früher im Alterspensionsrecht des ASVG der Fall, wo zur Pensionsbemessung zunächst bloß die einkommensstärksten Versicherungsjahre herangezogen wurden. Konsequenterweise hing der Pensionsanspruch früher auch von der Aufgabe der bisherigen Erwerbstätigkeit ab und bestanden Ruhensbestimmungen bei Nebenerwerb. Heute bemisst sich die Alterspension hingegen am Durchschnitt des Gesamtlebenseinkommens, also unter Einbeziehung auch der einkommensschwächsten Versicherungsjahre. Die Alterspension ist heute als „Altersprämie“ ausgestaltet, die sich nach dem Grundsatz der „Beitragswahrheit“ und damit nach dem versicherungsmathematischen Äquivalenzprinzip berechnet, sodass auch keine Rechtfertigung dafür besteht, die (an der tatsächlichen Beitragsleistung ausgerichtete) Pensionsleistung an die Aufgabe der bisherigen Erwerbstätigkeit zu knüpfen oder wegen Erwerbseinkommens zu mindern (der VfGH hat allerdings bereits 1990 in fragwürdiger Weise die Ruhensbestimmungen im Pensionsrecht des ASVG aufgehoben; vgl VfGH 15.12.1990, G 33/89, G 34/89).181