Der OGH lässt bei Arbeitskräfteüberlassung einen Regressanspruch des entgeltfortzahlenden Überlassers gegen den Beschäftiger, der den Arbeitsunfall des überlassenen DN schuldhaft verursacht hat, am DG-Haftungsprivileg scheitern. Formal scheint dies schlüssig und in wesentlichen Schritten von gefestigter Rsp gedeckt: Wird ein DN von einem Dritten schuldhaft am Körper verletzt und ist der DG diesem aufgrund gesetzlicher Bestimmungen zur Lohnfortzahlung verpflichtet, geht der auf Ersatz des Verdienstentgangs gerichtete Schadenersatzanspruch des DG grundsätzlich analog § 1358 ABGB und § 67 VersVG mit der jeweiligen Fortzahlungsleistung auf den DG über; Letzterer kann ihn dann gegen den Schädiger geltend machen (OGH2 Ob 21/94 SZ 67/52 uva).

Wie bei jeder Zession (vgl § 1394 ABGB) bleibt allerdings auch bei einer solchen Legalzession der übergegangene Anspruch inhaltlich unverändert, insb bleiben dem Schuldner – hier dem Schädiger – seine gegen den ursprünglichen Gläubiger (DN) zustehenden Einwendungen erhalten (vgl etwa Mader/W. Faber in

Daran ändert sich nach der hier besprochenen E auch dann nichts, wenn der Überlasser im Dienstverschaffungsvertrag den Beschäftiger zur Einhaltung der einschlägigen AN-Schutzvorschriften, zur Übernahme der Fürsorgepflicht sowie zur Warnung des überlassenen AN vor Gefahren im Beschäftigerbetrieb verpflichtet hat und der Beschäftiger diese Verpflichtungen verletzt hat, sodass auch ein selbständiger vertraglicher Schadenersatzanspruch des Überlassers gegen den Beschäftiger denkbar wäre. Diesbezüglich regen sich bei näherem Hinsehen jedoch Zweifel.

Die Lösung der Lohnfortzahlungsfälle über eine Legalzession analog § 1358 ABGB und § 67 VersVG schließt einen selbständigen vertraglichen Schadenersatzanspruch des Überlassers in Wahrheit nicht aus. Eine zusätzliche, neben den zedierten Anspruch tretende vertragliche Anspruchsgrundlage ist im Stammanwendungsbereich des § 1358 ABGB, dem Bürgschafts- und (Dritt-)Pfandrecht, sogar die Regel: Zwischen Hauptschuldner und Interzedent besteht idR ein Auftragsvertrag iSd §§ 1002 ff ABGB. Dem Interzedenten steht damit für Rückgriffszwecke auch ein Aufwandersatzanspruch nach § 1014 ABGB zu, der – für den vorliegenden Zusammenhang nicht unwichtig – durchaus weitergehendere Ansprüche zu verschaffen vermag als § 1358 ABGB (vgl etwa Mader/W. Faber in

Dass der Schädiger „dem DG den auf ihn überwälzten Schaden des DN zu ersetzen [habe] und nicht etwa einen eigenen Schaden des DG aus dem Ausfall der Arbeitskraft“, wie der OGH unter Berufung auf Vorjudikatur (RIS-Justiz RS0043287 [T3]) ausführt, sollte einem selbständigen vertraglichen Ersatzanspruch des Überlassers nicht entgegenstehen. In keiner früheren E der zitierten Rechtssatzkette ist diesem Ansatz die Funktion zugekommen, einen allfällig parallel konstruierbaren vertraglichen Schadenersatzanspruch des DG zum Nachteil desselben auszuschließen: Meist bestand zwischen DG und Drittschädiger keinerlei Vertragsbeziehung; ein Direktanspruch wäre demnach schon an der fehlenden Ersatzfähigkeit bloßer Vermögensschäden bei deliktischer Schädigung gescheitert (so in OGH2 Ob 2019/96t SZ 69/55; OGH2 Ob 170/08a SZ 2009/71). In einer weiteren E bestand zwar ein Werkvertrag zwischen DG und schädigendem Bauherrn. Der OGH zog den angeführten Rechtssatz hier allerdings zugunsten des DG heran, konkret um eine Verletzung der Schadensminderungspflicht des DG zu verneinen, die sich uU aus einer verspäteten Kündigung des DN ergeben hätte können. Denn der Schaden des verletzten DN, der auf den DG mit der Lohnfortzahlung übergeht, würde durch eine Auflösung des Dienstverhältnisses typischerweise nicht gemindert (OGH2 Ob 272/03v SZ 2003/158). Sich auf einen eigenen Schaden aus der Lohnfortzahlungspflicht zu berufen, lag insoweit also gar nicht im Interesse des DG. Aus alldem folgt somit nicht, dass im Entgeltfortzahlungsaufwand des DG kein ersatzfähiger Vermögensnachteil liegen kann. Im Gegenteil: Eine Ersatzfähigkeit schon mangels eigenen Schadens auszuschließen, wäre mit dem weiten Schadensbegriff des ABGB schlichtweg unvereinbar (zu diesem RIS-Justiz RS0022537; Kodek in

Der angeführte Rechtssatz, wonach dem DG ein auf ihn überwälzter Schaden des DN ersetzt werde und nicht ein eigener Schaden aus dem Ausfall der Arbeitskraft, bezieht sich somit richtigerweise lediglich auf den qua Legalzession übergegangenen Anspruch (so auch der Kontext in der ersten E der Leitsatzkette, OGH2 Ob 2019/96t SZ 69/55). Andere Ansprüche sollen damit nicht ausgeschlossen werden.

Dass die in der Rsp etablierte Analogie zu § 1358 ABGB und § 67 VersVG einem parallelen vertraglichen Schadenersatzanspruch des Überlassers nicht entgegenstehen kann, erhellt nicht zuletzt aus der dogmatischen Funktion des Legalzessionsansatzes: Er dient der Bewältigung der Drittschadensproblematik, eines Problems, das grundsätzlich nur dann entsteht, wenn einem (deliktisch) Geschädigten aufgrund des beschränkten Schutzzwecks der vom Schädiger verletzten Norm kein eigener Anspruch gegen diesen zur Verfügung steht, und bei dem nach hA die Gefahr eines uferlosen Ausweitens von Ersatzpflichten im Auge behalten werden muss (vgl bloß Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht I [1997] 432 ff [insb Rz 13/1, 13/3, 13/6]). Der hier zu diskutierende vertragliche Schadenersatzanspruch des Überlassers gegen den schädigenden Beschäftiger wirft diese Probleme nicht auf: Das bloße Vermögen des Vertragspartners ist im Fall der Verletzung von Vertragspflichten grundsätzlich mitgeschützt. Von uferloser Ausdehnung der Ersatzpflicht kann keine Rede sein, wenn es einzig um die Lohnfortzahlung für den im eigenen Betrieb beschäftigten Leih-AN geht – also um einen Aufwand, den der Beschäftiger im Wesentlichen selbst zu tätigen gehabt hätte, wenn er sich von vornherein nicht einer überlassenen Arbeitskraft, sondern eigenen Personals bedient hätte.

Zu prüfen ist dann allerdings noch, ob einem selbständigen vertraglichen Schadenersatzanspruch des Überlassers gegen den Beschäftiger das DG-Haftungsprivileg des § 333 ASVG entgegenstehen könnte. Der OGH scheint dies in der hier rezensierten E anzudeuten (unter 4.), auch wenn seine Begründung eher darauf hinausläuft, dass ein vertraglicher Anspruch von vornherein gar nicht bestehe.

Eine solche Wirkung des § 333 ASVG ist mE jedoch nicht plausibel. Man mag hierfür bereits den Wortlaut seiner Überschrift („gegenüber dem DN“) und des Abs 1 („dem Versicherten“) ins Treffen führen, sollte hierein aber vielleicht nicht unbedingt besonderes Gewicht legen. Man mag umgekehrt dem Gesetz unterstellen wollen, dass es den Beschäftiger, den es gegen Ansprüche des267 verletzten DN zu schützen beabsichtige, nicht hinterrücks mit vergleichbaren Ansprüchen des Überlassers belasten wolle. Gute Argumente für eine solche Interpretation sind aber wohl rar. Vor allem erscheint der Umstand, dass der Beschäftiger dem Überlasser im Rahmen des Überlassungsentgelts letztlich auch die Unfallversicherungsbeiträge für die überlassene Arbeitskraft abgilt (worauf sich das DG-Haftungsprivileg ja ursprünglich gründet, vgl oben 1.), keine besonders tragfähige Grundlage. Denn Unfallversicherungsbeiträge mindern das Lohnfortzahlungsrisiko in keiner Weise, es wird durch diese insb nicht auf den Sozialversicherungsträger ausgelagert.

Von wesentlicher Bedeutung für die weiteren Überlegungen ist jedoch, dass selbst dann, wenn das DG-Haftungsprivileg im Verhältnis zwischen Überlasser und Beschäftiger (denen ja beiden DG-Eigenschaft iSd § 333 ASVG zukommt, vgl oben 1.) überhaupt Geltung beanspruchen sollte, keinesfalls ersichtlich wäre, warum diese besondere Haftungsregel im Verhältnis zweier Unternehmer ohne typische Ungleichgewichtslage zwingend sein sollte. Damit ist die Frage, ob dem Überlasser gegen den schuldhaft schädigenden Beschäftiger ein vertraglicher Schadenersatzanspruch zusteht, richtigerweise eine solche der Vertragsauslegung.

Im konkreten Fall enthielt der Dienstverschaffungsvertrag die ausdrückliche Verpflichtung des Beschäftigers, die jeweiligen AN-Schutzvorschriften einzuhalten, die Fürsorgepflicht für die ihm überlassene Arbeitskraft zu übernehmen und diese auf jede Art von Gefahren im Beschäftigerbetrieb hinzuweisen. Diese Pflichten treffen den Beschäftiger, wie der OGH richtig anmerkt (unter Pkt 4. des Urteils), zwar grundsätzlich bereits aufgrund des Gesetzes (vgl § 6 AÜG). Dort hat die Verankerung dieser Pflichten evidentermaßen AN-Schutzfunktion. Die „Wiederholung“ solcher Pflichten im Vertrag zwischen Überlasser und Beschäftiger wird den AN-Schutzzweck ebenfalls umfassen. Dies schließt allerdings nicht aus, dass mit einer solchen Vertragsklausel auch weitergehende Zwecke verfolgt werden (können).

Nach den typischen Vertragsgestaltungen liegt das Lohnfortzahlungsrisiko bei Ausfall der überlassenen Arbeitskraft beim Überlasser: Ein Entgelt schuldet der Beschäftiger nur für die tatsächlich abgeleistete Arbeitszeit, der Überlasser muss seinem ausgefallenen DN hingegen den Lohn nach den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen fortzahlen. Der Überlasser ist im Grundsatz überdies verpflichtet, möglichst rasch eine Ersatzkraft zur Verfügung zu stellen. Er zahlt in diesem Fall den Lohn quasi doppelt (an zwei AN), kassiert das Überlassungsentgelt aber nur einmal. Dies gehört an sich zum typischen Betriebsrisiko eines Überlassers. Es liegt daher offenkundig im Interesse des Überlassers, dieses Risiko möglichst gering zu halten. Damit hat der Überlasser aber auch ein legitimes – und durchaus erkennbares – wirtschaftliches Interesse daran, dass der Beschäftiger seinen arbeitnehmerschutzbezogenen Pflichten verlässlich nachkommt, zumal er es während der Überlassung ja selbst idR nicht in der Hand hat, durch eigene Kontrolle und Sicherheitsvorkehrungen das Verletzungsrisiko des AN zu minimieren. Die Beherrschbarkeit des Verletzungsrisikos durch den Beschäftiger ist umgekehrt während der Eingliederung des AN in dessen Betrieb ungleich höher. Während die Übernahme anderer Ausfallrisiken (Krankheit, vertragswidriges Nichterscheinen) durch den Überlasser durchaus interessengerecht erscheint, würde man hinsichtlich der Entgeltfortzahlung infolge eines vom Beschäftiger verschuldeten Arbeitsunfalls schon eher eine besondere Rechtfertigung erwarten, warum dieser sich eines Risikos entledigen können sollte, das er bei Einsatz eigenen Personals selbst hätte tragen müssen. Vor diesem Hintergrund ist es alles andere als abwegig, dass die ausdrückliche Aufnahme von AN-Schutzpflichten in den Überlassungsvertrag auch Vermögensinteressen des Überlassers schützen soll, ihre Verletzung den Beschäftiger mithin schadenersatzpflichtig macht.

Ob dies im konkreten Fall im Ergebnis zu bejahen gewesen wäre, lässt sich auf Grundlage des mitgeteilten Sachverhalts kaum abschließend beurteilen. Zu berücksichtigen wäre nämlich insb noch die Frage, ob das Lohnfortzahlungsrisiko auch bei Verschulden des Beschäftigers durch das von diesem zu zahlende Entgelt mit abgegolten werden sollte. Das ist eine Frage der Entgeltkalkulation bzw der Erkennbarkeit diesbezüglicher Absichten aus Sicht eines redlichen Erklärungsempfängers.

Es bedarf keiner besonderen Betonung, dass die Vertragsauslegung unter derartigen Parametern erheblichen Unsicherheiten ausgesetzt sein kann. Dem kann freilich durch eindeutige Vertragsgestaltung Vorschub geleistet werden. An der Zulässigkeit einer Klausel, die das Lohnfortzahlungsrisiko bei schuldhafter Verletzung von AN-Schutzpflichten durch den Beschäftiger ebendiesem zuweist, kann angesichts der oben aufgezeigten legitimen Interessen des Überlassers grundsätzlich kein Zweifel bestehen.268