31Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht
Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht
Ob allein schon eine Verletzung der Ausschreibungspflicht nach dem StellenbesetzungsG Schadenersatzansprüche an der Bewerbung gehinderten Interessenten begründen kann, muss nicht endgültig geklärt werden, weil die vom Kl geltend gemachten Ansprüche nicht daraus abzuleiten sind.
Es ist zwischen den Pflichten zur Stellenausschreibung und zur objektiven Bewerberauswahl zu differenzieren. Die Ausschreibungspflicht als solche eröffnet nicht mehr als einen Teilnahmeanspruch am Auswahlverfahren; seine Vereitelung kann nur zu einem Vertrauensschaden führen.
Es kann schon abstrakt keiner der gesetzlichen Diskriminierungstatbestände erfüllt sein, wenn für die Besetzung einer Stelle keine Ausschreibung durchgeführt wurde und keine konkurrierenden Bewerbungen vorlagen. Die freihändige Vergabe einer Stelle schließt (im Unterschied zu einer auf bestimmte Bewerbermerkmale „maßgeschneiderten“ Ausschreibung) sämtliche theoretisch möglichen Kandidaten gleichermaßen von der Teilnahme am Bewerbungsverfahren aus, egal ob sie die behaupteten Diskriminierungsmerkmale aufweisen oder nicht.
Der Kl macht Schadenersatz wegen Verletzung vorvertraglicher Schutzpflichten sowie Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung nach § 13 Abs 1 Z 1 B-GlBG geltend. Die Bekl wäre nach § 2 StellenbesetzungsG verpflichtet gewesen, die befristet besetzte Position ihres Geschäftsführers nach Ablauf der Funktionsperiode jeweils öffentlich auszuschreiben. Dessen ungeachtet habe sie die Stelle im Jahre 1998 ohne Ausschreibung vergeben und das befristete Dienstverhältnis mit ihrem Geschäftsführer in der Folge mehrmals, wiederum ohne Ausschreibung, zuletzt bis Jahresende 2014 verlängert. Der Kl wäre für diese Position höchst qualifiziert gewesen, sei aber wegen der fehlenden Ausschreibung an der beabsichtigten Bewerbung gehindert worden. Die Vorgangsweise der Bekl bewirke zudem eine Diskriminierung des Kl aus weltanschaulichen Gründen, da er im Gegensatz zum aktuellen Geschäftsführer der Bekl keiner österreichischen politischen Partei oder Gruppierung angehöre. Dem Kl seien durch die Verhinderung seiner Bewerbung laufende Geschäftsführerbezüge in den (nur pauschal begehrten) Klagsbetrag übersteigender Höhe entgangen, außerdem stütze er sein Begehren auf § 17 B-GlBG.247
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.
Das Berufungsgericht gab dem Rechtsmittel des Kl keine Folge. Es erklärte die ordentliche Revision für zulässig, weil die Fragen, ob ein potentieller Stellenbewerber aus dem Unterbleiben einer nach dem StellenbesetzungsG gebotenen Ausschreibung Schadenersatzansprüche ableiten kann, allenfalls ob die bloße Aufforderung zur Ausschreibung bereits ein vorvertragliches Schuldverhältnis begründet, in der höchstgerichtlichen Rsp noch nicht geklärt seien.
Die von der Bekl beantwortete Revision des Kl ist aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen zwar zulässig, aber nicht berechtigt.
Vorvertragliches Schuldverhältnis:
Die Revision gibt die Lehre und Rsp zur Begründung vorvertraglicher Schuldverhältnisse grundsätzlich zutreffend wieder. Vorvertragliche Schutz- und Sorgfaltspflichten können bereits mit der Aufnahme eines Kontaktes zu rechtsgeschäftlichen Zwecken gegenüber jedem entstehen, mit dem der Handelnde zukünftig in rechtsgeschäftlichen Kontakt treten will (Reischauer in Rummel3, Vor §§ 918-933 Rz 14; RIS-Justiz RS0042560). Die Revision lässt allerdings außer Acht, dass diese vorvertraglichen Pflichten naturgemäß zunächst nur den Handelnden selbst und nicht seinen Adressaten treffen. Ratio der Haftung für culpa in contrahendo ist nämlich die Verfolgung eigener Interessen gegenüber dem Geschädigten (Reischauer, aaO mwN).
Im vorliegenden Fall war es der Kl, der einseitig an die Bekl mit der Aufforderung zur Ausschreibung des Geschäftsführerpostens herangetreten ist. Die Ablehnung dieses Ansinnens führte nicht zur Begründung eines (vorvertraglichen) Schuldverhältnisses mit beidseitigen Schutz- und Sorgfaltspflichten, sondern schlicht zum Scheitern des Anbahnungsversuchs.
Aus der E des erkennenden Senats zu 8 ObA 84/10a, die nur die Frage der sachlichen Zuständigkeit der Arbeits- und Sozialgerichte für eine auf Durchsetzung der Ausschreibungspflicht gerichtete Klage betraf, ist für den Standpunkt des Revisionswerbers nichts zu gewinnen.
Schutzgesetzverletzung:
Der OGHhat zuletzt in der E 7 Ob 120/11i mit eingehender Begründung festgehalten, dass der österreichischen Rechtsordnung ein Anspruch auf Begründung eines öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Dienstverhältnisses iS eines Kontrahierungszwangs grundsätzlich fremd ist und umso weniger ein subjektiver Rechtsanspruch eines potentiellen Bewerbers auf Einhaltung der Pflichten nach dem StellenbesetzungsG besteht. Ob eine allfällige Verletzung der gesetzlichen Ausschreibungspflichten andere Ansprüche nach sich ziehen kann, ließ die E offen. Auch in der E des erkennenden Senats zu 8 ObA 1/11x musste nicht geklärt werden, inwieweit nicht nur öffentliche Interessen, sondern auch verhinderte Stellenbewerber in den Schutzbereich des StellenbesetzungsG fallen und Schadenersatzansprüche denkbar sind (vgl Wilhelm, Beiläufige zivilistische Bemerkungen zum Stellenbesetzungsgesetz, ecolex 1998, 826).
Mit der Ausschreibungspflicht verfolgt das StellenbesetzungsG die Interessen von möglichen Bewerbern insofern, als dadurch der spezielle Arbeitsmarkt überhaupt erst für einen unlimitierten Interessentenkreis geöffnet wird. Weiters gewährleistet der in § 2 Abs 3 StellenbesetzungsG definierte Mindestinhalt der Ausschreibung den Interessenten eine Entscheidungsgrundlage für den Bewerbungsentschluss.
Ob allein schon eine Verletzung der Ausschreibungspflicht Schadenersatzansprüche an der Bewerbung gehinderten Interessenten begründen kann, muss auch im vorliegenden Verfahren nicht endgültig geklärt werden, weil die vom Kl geltend gemachten Ansprüche nicht daraus abzuleiten sind.
Der Kl differenziert in seinem Vorbringen nicht deutlich zwischen den Pflichten zur Stellenausschreibung und zur objektiven Bewerberauswahl. Die Ausschreibungspflicht als solche eröffnet nicht mehr als einen Teilnahmeanspruch am Auswahlverfahren; seine Vereitelung kann nur zu einem Vertrauensschaden führen. Derartige Ansprüche (zB Kosten seiner vergeblichen Aufforderungsschreiben) macht der Kl gerade nicht geltend, sondern Ansprüche aufgrund eines für rechtswidrig gehaltenen Besetzungsergebnisses.
Seine Begründung, er hätte im Fall einer Bewerbung die Position des Geschäftsführers der Bekl jedenfalls erlangen müssen, weil er objektiv besser dafür geeignet wäre als der tatsächlich (wieder-)bestellte Geschäftsführer, geht von der unzutreffenden Prämisse eines auf zwei Personen beschränkten Bewerberkreises aus.
Für die Beurteilung, ob einem Bewerber durch ein nicht gesetzmäßiges Auswahlverfahren Schaden entstanden ist, kann aber nicht nur ein Vergleich mit den Qualifikationen des freihändig bestellten Kandidaten genügen, sondern muss auf das fiktive Ergebnis eines rechtmäßigen Bestellungsverfahrens Bedacht genommen werden.
Im Fall einer Ausschreibung der strittigen Geschäftsführerposition wäre die Bewerbung einem unbegrenzten Kreis von weiteren Interessenten offengestanden. Es ist weder offenkundig noch wahrscheinlich, noch hat der für seinen Anspruch behauptungs- und beweispflichtige Kl vorgebracht, dass sich niemand außer ihm selbst (und dem Amtsinhaber) auf eine gesetzmäßige Ausschreibung beworben hätte.
Auf eine inhaltliche Beurteilung des vom Kl angestrebten Vergleichs zwischen seiner fachlichen Eignung und jener des tatsächlichen Stelleninhabers kommt es daher nicht an. Abgesehen davon begründet das Gebot, den bestgeeigneten Bewerber auszuwählen, im Ergebnis lediglich ein Willkürverbot. Welcher Kandidat als besser geeignet befunden wird, hängt nach § 4 Abs 2 StellenbesetzungsG nicht nur von einigermaßen vergleichbaren Kriterien wie Ausbildung und Berufserfahrung ab, sondern wesentlich auch von nicht messbaren Faktoren wie der Fähigkeit zur Menschenführung, organisatorischen Fähigkeiten und der persönlichen Zuverlässigkeit. Die Bewertung dieser Faktoren muss innerhalb einer sachlich begründbaren248 Bandbreite dem Entscheidungsträger überlassen bleiben.
Einen subjektiven Anspruch auf Einstellung vermittelt das StellenbesetzungsG nicht (vgl dazu allgemein auch RIS-Justiz RS0029686).
Anspruch nach § 17 B-GlBG:
Auf die von den Vorinstanzen geprüfte Frage, ob eine neutrale politische Einstellung als solche eine geschützte „Weltanschauung“ iSd § 13 Abs 1 B-GlBG sein kann, kommt es im vorliegenden Fall nicht an. Eine verbotene Diskriminierung nach § 13 Abs 1 B-GlBG kann nicht nur durch Benachteiligung eines Bewerbers wegen seiner eigenen, vom DG abgelehnten Weltanschauung verwirklicht werden, sondern auch durch Benachteiligung, weil er eine vom DG (dem nicht das Privileg eines Tendenzbetriebs nach § 13b Abs 2 B-GlBG zukommt) bevorzugte Weltanschauung nicht teilt.
Die Vorinstanzen haben jedoch zutreffend erkannt, dass schon abstrakt keiner der gesetzlichen Diskriminierungstatbestände erfüllt sein kann, wenn für die Besetzung einer Stelle keine Ausschreibung durchgeführt wurde und keine konkurrierenden Bewerbungen vorlagen. Die freihändige Vergabe einer Stelle schließt (im Unterschied zu einer auf bestimmte Bewerbermerkmale „maßgeschneiderten“ Ausschreibung) sämtliche theoretisch möglichen Kandidaten gleichermaßen von der Teilnahme am Bewerbungsverfahren aus, egal ob sie die behaupteten Diskriminierungsmerkmale aufweisen oder nicht.
Mit der bloßen Vermutung des Revisionswerbers, dass er mit einer Benachteiligung aufgrund seiner Parteifreiheit zu rechnen gehabt hätte, wenn es denn überhaupt zu seiner Bewerbung gekommen wäre, lässt sich eine (verwirklichte) Diskriminierung nicht begründen.
In der vorliegenden E hält der OGH an seiner Rsp fest, dass das StellenbesetzungsG keinen Anspruch auf Einstellung gewährt (OGH 30.11.2011, 7 Ob 120/11i; nunmehr auch OGH 23.12.2014, 1 Ob 218/14m; aA Wilhelm, Beiläufige zivilistische Bemerkungen zum Stellenbesetzungsgesetz, ecolex 1998, 826). Ob die Verletzung der Ausschreibungspflicht (§ 2 Abs 1 StellenbesetzungsG) Schadenersatzansprüche der an der Bewerbung gehinderten Interessenten begründen kann, lässt der OGH offen. Dies begründet er damit, dass selbst bei Bejahung dieser Frage nur der – vom Kl nicht geltend gemachte – Vertrauensschaden zu ersetzen wäre. Der Bewerber könnte allenfalls Ersatz der Kosten seines vergeblichen Aufforderungsschreibens, nicht aber für die entgangenen Bezüge verlangen. Der Beweis, dass der Kl für die Position besser geeignet ist als der Stelleninhaber, reicht nach dem OGH nicht aus. Es hätten sich ja auch Personen bewerben können, die besser geeignet sind als beide.
Diese Ansicht ist nicht nur auf den ersten Blick schwer zu widerlegen; dennoch ist das Ergebnis unbefriedigend. Dies zeigt sich, wenn man einen Vergleich mit jenen Fällen anstellt, in denen die Stelle ausgeschrieben und nicht mit dem am besten geeigneten Bewerber besetzt wird. In der kurz nach der gegenständlichen ergangenen E 1 Ob 218/14m hatte der OGH genau diesen Fall zu entscheiden. Dort hat der OGH unter Berufung auf das StellenbesetzungsG der bestqualifizierten Bewerberin, die nicht zum Zug gekommenen ist, das Erfüllungsinteresse, also die Gehaltsdifferenz, zugesprochen.
Im Lichte dieser beiden Entscheidungen müsste man den ausschreibungspflichtigen Stellen raten, die Ausschreibungspflicht einfach zu ignorieren. Das damit verbundene Risiko ist nämlich kaum der Rede wert. Die uU zu ersetzenden Vertrauensschäden – der OGH führt hier die Kosten eines Aufforderungsschreibens an – werden nämlich kaum einmal eine relevante Höhe erreichen. Schreibt hingegen das Unternehmen die Stelle aus und stellt sich heraus, dass ein anderer Bewerber besser qualifiziert war als der ausgewählte, muss das Unternehmen dem bestqualifizierten Bewerber die Gehaltsdifferenz ersetzen. Ein Unternehmen, das der Ausschreibungspflicht nachkommt, ist daher in einer schlechteren Lage als ein solches, das sich um die Pflicht zur Ausschreibung nicht schert. Durch ein bewusst rechtswidriges Verhalten bringt die ausschreibungspflichtige Stelle den Interessenten um die Möglichkeit zu beweisen, dass er der am besten geeignete Kandidat gewesen wäre.
Dasselbe Dilemma tritt im Vergaberecht auf, wenn die Vergabe rechtswidrigerweise ohne Ausschreibung erfolgt (dazu OGH RIS-Justiz RS0117461; Holoubek/Fuchs/Holzinger, Vergaberecht4 [2014] 206).
ME ist die hA sowohl für das StellenbesetzungsG als auch für das Vergaberecht überprüfungsbedürftig. Den Ausgangs- und Angelpunkt bildet dabei die Frage, ob den Kl tatsächlich die Beweislast für die Verursachung trifft. Dabei gilt es zunächst festzuhalten, dass das rechtswidrige Verhalten hier im Unterlassen der Ausschreibung besteht. Da man bei der Unterlassung die Kausalität dadurch prüft, dass man sich das gebotene Tun hinzudenkt, fällt bei der Unterlassung die Kausalitätsprüfung und der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens zusammen (Koziol, Wegdenken und Hinzudenken bei der Kausalitätsprüfung, RdW 2007, 13; ders, Grundfragen des Schadenersatzrechts, Rz 7/24; Kodek in
Dies hat zur Folge, dass zwei Beweislastregeln miteinander kollidieren: Die Kausalität hat der Geschädigte, dass das rechtmäßige Alternativverhalten zum selben Schaden geführt hätte, hat der Schädiger zu beweisen. Koziol löst diese Kollision so, dass er in diesem Fall den Schädiger als mit dem Verursachungsbeweis belastet ansieht (Koziol, Haftpflichtrecht I3 Rz 16/12). Danach hätte also der Bekl zu beweisen, dass die rechtswidrige Unterlassung für den Schaden nicht ursächlich war. Folgte man dem, so müsste in unseren Fällen, in denen rechtswidrig die Ausschreibung unterlassen wurde, die zur Ausschreibung verpflichtete Stelle bewei-249sen, dass der Interessent nicht der beste Bewerber (Bestbieter) war.
ME geht diese Beweislastumkehr hinsichtlich der Kausalität bei rechtswidrigen Unterlassungen zu weit. Sie beruht aber auf einem im Grunde richtigen Gedanken, den Koziol (Haftpflichtrecht I3 Rz 8/67) auch selbst formuliert: Nach ihm wird die Umkehr der Beweislast dadurch gerechtfertigt, dass der potentiell Haftpflichtige durch sein rechtswidriges Verhalten nicht nur eine Gefahr, sondern auch Aufklärungsschwierigkeiten heraufbeschwört. ME reicht diese Begründung zwar dafür aus, beim Tun nach erbrachtem Verursachungsbeweis dem Schädiger den Beweis hinsichtlich des Einwands des rechtmäßigen Alternativverhaltens aufzuerlegen. Um bei der Unterlassung den potentiellen Schädiger mit dem Kausalitätsgegenbeweis zu belasten, taugt aber das mit jedem rechtswidrigen Verhalten verbundene Aufklärungsrisiko nicht zur Begründung. Vielmehr sollte die Beweislastumkehr hinsichtlich der Ursächlichkeit nur dann eingreifen, wenn die rechtswidrige Unterlassung die Beweissituation für den Kl spezifisch verschlechtert.
Dafür ist unsere Konstellation geradezu ein Paradebeispiel. Durch das Unterlassen der Ausschreibung hat das ausschreibungspflichtige Unternehmen den Interessenten nicht nur die Möglichkeit genommen, sich zu bewerben. Vielmehr wurde es dem klagenden Interessenten dadurch auch geradezu unmöglich gemacht, den Beweis dafür zu erbringen, dass die Stelle mit ihm zu besetzen gewesen wäre.
Nach dem Grundsatz, dass niemand aus eigenem rechtswidrigen Verhalten einen Vorteil ziehen darf (OGH 29.11.2001, 8 ObS 107/01w; OGH9 ObA 50/03ySZ 2004/39), muss es den Bekl und nicht den Kl belasten, wenn der Bekl gerade ein solches rechtswidriges Verhalten gesetzt hat, das den Kl in Bezug auf die Schadensverursachung in einen Beweisnotstand versetzt. Wenn die Rechtsverletzung so gestaltet ist, dass der Bekl mit der Unterlassung der Pflicht auch zugleich „seine Spuren verwischt“, darf ihm dies nicht zum Vorteil gereichen. Vor allem auch aus Gründen der Prävention hat für jene Tatsachen, hinsichtlich derer die Beweisbarkeit erschwert wurde, eine Beweislastumkehr einzugreifen.
Im vorliegenden Fall müsste der Kl daher (nur) beweisen, dass er besser geeignet ist als der Stelleninhaber. Diesbezüglich hat ja die rechtswidrige Unterlassung der Ausschreibung für den Kl keine Verschlechterung der Beweissituation bewirkt. Gelingt dieser Beweis, muss dann der Bekl beweisen, dass bei Beachtung der Ausschreibungspflicht die Stelle mit einem noch besser qualifizierten Dritten zu besetzen gewesen wäre.