Der Kl hatte im vorliegenden Verfahren vorgebracht, er hätte einen Anspruch auf Zulagen aus einer BV des Beschäftigerbetriebs, weil er AN des Beschäftigerbetriebes iSd § 36 Abs 1 ArbVG sei. Tatsächlich besteht kein Zweifel, dass überlassene252 Arbeitskräfte AN im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne des Beschäftigterbetriebes sind. § 36 Abs 1 ArbVG stellt primär auf die faktische Beschäftigung und weniger auf das vertragliche Band zwischen Betriebsinhaber und AN ab. Dh, dass auch Personen, die über keinen Arbeitsvertrag zum Betriebsinhaber verfügen, AN iSd § 36 Abs 1 sein können. Neben Beamten gilt das insb auch für überlassene Arbeitskräfte (Windisch-Graetz in ZellKomm² § 36 ArbVG Rz 8 f; Tomandl in

Allerdings bedeutet die Bejahung der AN-Eigenschaft iSd ArbVG nur, dass der Kl Teil der Belegschaft des Beschäftigerbetriebes und damit der Beschäftiger-BR auch zur Vertretung seiner Interessen berechtigt bzw verpflichtet war. Folglich gelten vom Beschäftiger-BR abgeschlossene BV grundsätzlich auch für überlassene Arbeitskräfte. Auch das ist grundsätzlich unbestritten, wirft aber die Frage der Auflösung eines allfälligen Kompetenzkonflikts auf, wenn auch im Betrieb des Überlassers ein BR bestehen sollte (siehe dazu Tomandl, ZAS 2011, 249 ff; Marhold, ASoK 2008, 251 ff). In diesem Punkt ist dem Kl also vollinhaltlich zuzustimmen.

Aus einer solchen BV kann aber nur der Betriebsinhaber des Beschäftigerbetriebes verpflichtet werden; nicht hingegen der Überlasser (Felten/Preis in

Adressat eines Leistungsanspruches aus einer BV des Beschäftigerbetriebes kann also immer nur der Beschäftiger als Betriebsinhaber sein. Das gilt auch dann, wenn sich der persönliche Anwendungsbereich der BV ausdrücklich auf überlassene Arbeitskräfte bezieht. Die Ausführungen des OGH, dass die Entgelt-Betriebsvereinbarungen im Beschäftigerbetrieb dann auf den Kl anzuwenden wären, wenn ihr Geltungsbereich ausdrücklich auch überlassene Arbeitskräfte erfassen würde, sind daher zumindest missverständlich (siehe bloß Schrattbauer, wbl 2015, 40). Denn im konkreten Fall wurde der Überlasser auf Zahlung geklagt, nicht der Beschäftiger. Gegenüber dem Überlasser vermag jedoch die AN-Eigenschaft gem § 36 ArbVG nie einen Leistungsanspruch zu begründen; selbst dann nicht, wenn die BV ausdrücklich überlassene Arbeitskräfte miteinschließt. Die Klage hätte daher bereits aus diesem Grund zurückgewiesen werden müssen.

Der OGH hat hingegen eine andere Begründung gewählt, weshalb der Kl aus seiner AN-Eigenschaft iSd § 36 ArbVG keinen Leistungsanspruch – gegenüber dem Überlasser (!) – ableiten kann. Verantwortlich dafür soll sein, dass die fragliche BV auf einer kollektivvertraglichen Ermächtigung iSd § 29 ArbVG beruht; konkret auf einer Ermächtigung des Beschäftiger-KollV. Da der Beschäftiger-KollV nur für AN des Beschäftigerbetriebs und nicht für überlassene Arbeitskräfte gelte, sei davon auszugehen, dass auch die ermächtigte BV keine Ansprüche für überlassene Arbeitskräfte begründe. MaW, der persönliche Anwendungsbereich einer delegierten BV sei mangels anderweitiger Vereinbarung deckungsgleich mit dem persönlichen Anwendungsbereich des delegierenden KollV. Anderes soll nach Ansicht des OGH nur dann gelten, wenn die delegierte BV ihren Anwendungsbereich ausdrücklich auch auf überlassene Arbeitskräfte ausdehnt.

Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen; sie ist – gelinde gesagt – widersprüchlich. Fraglich ist bereits, ob der persönliche Anwendungsbereich einer delegierten BV iSd § 29 ArbVG tatsächlich durch den persönlichen Anwendungsbereich des delegierenden KollV bestimmt wird. Der persönliche Anwendungsbereich der BV wird nämlich durch das Gesetz, konkret durch § 36 ArbVG, festgelegt. Das ergibt sich aus § 1 Abs 3 ArbVG (Reissner in ZellKomm² ArbVG § 1 Rz 26). Eine Differenzierung innerhalb des persönlichen Anwendungsbereiches nach dem Rechtsgrund der BV ist dem ArbVG nicht zu entnehmen. Dafür kann auch nicht § 29 ArbVG ins Treffen geführt werden. Nach § 29 ArbVG kann eine BV inhaltlich nur das regeln, was ihr durch Gesetz oder KollV zur Regelung vorbehalten ist. Regelungsgegenstand des § 29 ArbVG ist demnach der materielle bzw inhaltliche und nicht der persönliche Anwendungsbereich von BV. Aus dem bloßen Umstand, dass die fragliche BV auf einer kollektivvertraglichen Delegation beruht, kann daher nicht der Schluss gezogen werden, die Betriebsparteien hätten klar den Willen gehabt, den persönlichen Geltungsbereich der BV an jenen des delegierenden KollV anzupassen. Ganz im Gegenteil. Wenn in der BV nichts Näheres geregelt ist, wird man davon ausgehen können, dass § 36 Abs 1 ArbVG den persönlichen Geltungsbereich bestimmt. Sollte dies nicht gewollt sein, weil die BV nur für bestimmte AN – zB nur für Stamm-AN – gedacht ist, so muss das klar zum Ausdruck gebracht werden. Freilich stellt sich dann, in Anbetracht der mittelbaren Grundrechtsbindung der Betriebsparteien, die Frage nach der sachlichen Rechtfertigung einer solchen Differenzierung.

Dass die Betriebsparteien auf Grund der kollektivvertraglichen Delegation den persönlichen Anwendungsbereich der BV einschränken wollten, lässt sich auch nicht damit begründen, dass der KollV nur jene Regelungsinhalte an die BV delegieren darf, zu deren Regelung er selbst berechtigt wäre. Denn auch dieser Grundsatz gilt wiederum nur für den materiellen Anwendungsbereich. Dadurch soll253 im Ergebnis gewährleistet werden, dass die fragliche Regelungsmaterie letztlich auf eine gesetzliche Grundlage zurückgeführt werden kann. Oder anders ausgedrückt, es soll zu keiner Ausdehnung kommen, die nicht in irgendeiner Weise gesetzlich legitimiert wäre. Dieses Problem stellt sich jedoch beim persönlichen Anwendungsbereich, zumindest in Bezug auf überlassene Arbeitskräfte nicht, da diese ohnehin von § 36 Abs 1 ArbVG erfasst sind. Folglich überzeugt es nicht, wenn der OGH die Regelungsermächtigung des § 29 ArbVG nunmehr einschränkend interpretiert und eine Bindung der delegierten BV an den persönlichen Anwendungsbereich des delegierenden KollV annimmt bzw davon ausgeht, die Betriebsparteien hätten eine solche Bindung stillschweigend vorausgesetzt. Von einem „klaren Willen“ der Betriebsparteien, dass der persönliche Anwendungsbereich der BV jenem des delegierenden KollV entsprechen soll, könnte nur dann die Rede sein, wenn es die Regel – und nicht die Ausnahme – wäre, dass der persönliche Anwendungsbereich des KollV jenen der BV bestimmt. Genau das ist aber aus den genannten Gründen nicht der Fall.

Gegen die Interpretation des OGH sprechen auch systematische Gründe. Die Auffassung des OGH führt nämlich im Ergebnis dazu, dass die Kollektivvertragsparteien durch die Festlegung des persönlichen Anwendungsbereiches des KollV gleichzeitig auch den persönlichen Anwendungsbereich der delegierten BV determinieren. Das läuft im konkreten Fall auf eine Ermächtigung der Kollektivvertragsparteien zur Einschränkung des § 36 Abs 1 ArbVG und auf eine entsprechende Bindung der Betriebsparteien hinaus. Dem ArbVG kommt aber gegenüber dem KollV nicht nur zwingende, sondern nach hL zweiseitig zwingende Wirkung zu (ausführlich Jabornegg in FS Strasser [1983] 367 ff). Zu Recht lehnt deshalb Kietaibl auch die Möglichkeit einer Erweiterung des persönlichen Geltungsbereichs der BV – zB auf leitende Angestellte – durch die Kollektivvertragsparteien ab (Kietaibl in

Wenn sich aber der persönliche Anwendungsbereich der delegierten BV – wie der OGH meint – tatsächlich aus dem persönlichen Anwendungsbereich des delegierenden KollV ergeben soll, dann ist es einigermaßen widersprüchlich, im selben Atemzug die Ansicht zu vertreten, die Betriebsparteien hätten die Möglichkeit, den persönlichen Anwendungsbereich wieder auf überlassene Arbeitskräfte auszudehnen. Geht man nämlich von einem deckungsgleichen Anwendungsbereich des KollV und der BV aus, so bedeutet das nichts weniger, als dass § 1 Abs 1 ArbVG den persönlichen Anwendungsbereich der delegierten BV iSd § 29 ArbVG festlegt. Wenn dies der Fall ist, dann ist aber eine autonome Erweiterung desselben – zB auf überlassene Arbeitskräfte – durch die Betriebsparteien unzulässig. Denn auch der Anwendungsbereich des § 1 Abs 1 ArbVG ist absolut zwingend. Oder anders ausgedrückt, die Betriebsparteien können nicht autonom vereinbaren, dass anstelle des § 1 Abs 1 ArbVG wieder § 36 Abs 1 ArbVG maßgeblich sein soll. Nicht von ungefähr hat der Gesetzgeber den ersten Teil und den zweiten Teil des ArbVG unterschiedlichen persönlichen Anwendungsbereichen unterworfen. Dass eine BV des Beschäftigerbetriebs auch Leih-AN erfasst, ist daher, selbst wenn sie auf einer kollektivvertraglichen Regelungsermächtigung beruht, nur dann denkbar, wenn § 36 Abs 1 ArbVG den persönlichen Zuschnitt festlegt. In diesem Fall braucht es freilich keine ausdrückliche Ausdehnung auf überlassene Arbeitskräfte, da diese ohnehin vom AN-Begriff des § 36 ArbVG erfasst sind. Vielmehr müssten diese ausdrücklich ausgeschlossen werden.

Unabhängig davon, ob die fragliche BV im Beschäftigerbetrieb auf einer kollektivvertraglichen oder gesetzlichen Ermächtigung beruht und unabhängig davon, ob sie ausdrücklich Leih-AN miteinschließt oder nicht, muss aber klar sein, dass auf Grundlage des § 36 Abs 1 ArbVG nur der Beschäftiger und nicht der Überlasser gegenüber überlassenen Arbeitskräften verpflichtet werden kann.

Für eine Verpflichtung des Überlassers aus einer BV des Beschäftigerbetriebs bedarf es daher einer eigenen gesetzlichen Anordnung (so auch Schrattbauer, wbl 2015, 41). Nach § 10 Abs 1 AÜG – zumindest in der im Anlassfalls zur Anwendung gelangenden Fassung BGBl I 2005/104– ist der Überlasser jedoch nur angehalten, „für die Dauer der Überlassung auf das im Beschäftigerbetrieb vergleichbaren AN für vergleichbare Tätigkeiten zu zahlende kollektivvertragliche oder gesetzlich festgelegte Entgelt Bedacht zu nehmen“. Dh, dass nur ein Anspruch auf das während der Überlassung im Beschäftigerbetrieb zur Anwendung kommende „kollektivvertragliche“ Entgelt besteht. Deshalb hatte der Kl auch vorgebracht, die fraglichen Zulagen seien, obwohl sie ihre Grundlage in einer BV hätten, dennoch „kollektivvertragliches“ Entgelt, da die BV selbst auf einer kollektivvertraglichen Ermächtigung iSd § 29 ArbVG beruhe. Dies hat der OGH zu Recht verneint. Der bloße Umstand, dass die fragliche BV auf eine kollektivvertragliche Ermächtigung zurückgeht, macht diese nicht zu einer „kollektivvertraglichen“ Regelung. Voraussetzung dafür wäre gem § 2 Abs 1 ArbVG eine Vereinbarung zwischen „kollektivvertragsfähigen Körperschaften“. Schon alleine deshalb, weil im konkreten Fall die Vereinbarung zwischen dem Betriebsinhaber und dem BR abgeschlossen wurde, liegt keine „kollektivvertragliche“ Regelung vor. Dem OGH ist daher vollinhaltlich zuzustimmen, dass die vom Kl begehrten Betriebsvereinbarungszulagen nicht dem Schutzbereich des § 10 Abs 1 AÜG idF BGBl I 2005/104unterliegen.

Problematisch werden die Ausführungen des OGH erst dort, wo er sich mit der Rechtslage seit 1.1.2013 befasst, die auf den konkreten Sachverhalt freilich gar nicht anzuwenden war. Seit BGBl I 2012/98bezieht sich nämlich der Entgeltanspruch überlassener Arbeitskräfte während der Dauer der Überlas-254sung nicht mehr nur auf das „kollektivvertragliche“ Entgelt, sondern auch auf die im Beschäftigerbetrieb geltenden „sonstigen verbindlichen Bestimmungen allgemeiner Art“. Dass darunter Betriebsvereinbarungen fallen, ist klar und wird vom OGH auch nicht in Zweifel gezogen. Allerdings ist auf Betriebsvereinbarungen des Beschäftigerbetriebes gem § 10 Abs 1 letzter Satz AÜG nur dann Bedacht zu nehmen, wenn weder der Überlasser noch der Beschäftiger einem KollV unterliegen. Beides war im Anlassverfahren jedoch der Fall.

Die Ausnahme des § 10 Abs 1 letzter Satz geht auf Art 5 der Leiharbeits-RL 2008/104/EG zurück, der Abweichungen vom Gleichbehandlungsgebot mittels KollV erlaubt, wenn der „Gesamtschutz von Leih-AN“ geachtet wird. Dh, dass Entgelt-Betriebsvereinbarungen des Beschäftigerbetriebs nach der RL nur dann nicht zu berücksichtigen wären, wenn auf Grund der Bedachtnahme auf den Beschäftiger- KollV und unter Anwendung des Überlasser- KollV gem § 10 Abs 1 AÜG der „Gesamtschutz“ der überlassenen Arbeitskraft gewahrt bleibt. Man hätte sich also eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den einzelnen Rechtsquellen und ihrem unterschiedlichen Schutzniveau erwartet. Der OGH stellt hingegen apodiktisch fest, dass „eine Missachtung des in der Richtlinie ebenfalls nur allgemein beschriebenen Gesamtschutzes nicht zu erkennen sei“. Daran wurden freilich zuletzt mehrfach berechtigte Zweifel geäußert (Schrattbauer, wbl 2015, 41; Schrattbauer/Goricnik, DRdA 2013, 284; Mazal, ecolex 2013, 102; Schörghofer, ZAS 2012, 342). Vor diesem Hintergrund hätte es also einer ausführlichen Begründung bedurft, weshalb von einer „Achtung des Gesamtschutzes“ auszugehen ist und weshalb konkret der KollV für das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung diesen wahrt. Beides bleibt der OGH – auch, wenn es sich im konkreten Fall „bloß“ um einen Zurückweisungsbeschluss handelt – schuldig.