Die in § 110 ArbVG geregelte AN-Beteiligung im Aufsichtsrat oder in einem sonstigen gleichartigen Kontrollorgan ist letztlich dadurch gekennzeichnet, dass sie gesellschaftsrechtliche Organisationsformen für die Zwecke einer vergleichsweise intensiven Mitentscheidung der AN in bestimmten unternehmensorganisatorischen sowie das Unternehmen betreffenden wirtschaftlichen Fragen instrumentalisiert. Ihr Wesen besteht darin, dass die Belegschaftsvertreter eine bestimmte Anzahl von Aufsichtsratsmitgliedern („Drittelparität“) entsenden können und durch Sitz und Stimme im Aufsichtsrat in der Lage sind, die im Kompetenzbereich dieses Gremiums zu treffenden Entscheidungen gemeinsam mit den Kapitalvertretern mitzugestalten. Entscheidend ist also, dass auf diese Weise der sachliche Gegenstand der Mitbestimmung nicht im ArbVG eigens umschrieben wird, sondern sich durch die rein organisatorische Anknüpfung aus den jeweiligen im Unternehmensrecht verankerten Kompetenzen des Aufsichtsrates ergibt. In dem Maße also, in dem dem Aufsichtsrat Zuständigkeiten übertragen sind, nehmen grundsätzlich auch die Belegschaftsvertreter – wenngleich nur minderheitlich – an den entsprechenden Entscheidungen teil.* Dies ist auch für die Auslegung im Einzelnen von entscheidender Bedeutung, weil stets dann, wenn keine die Mitbestimmung sachlich einschränkende Sonderregelung besteht, eine volle Teilhabe der AN-Vertreter an den jeweils unternehmensrechtlich vorgesehenen Entscheidungsbefugnissen des betreffenden Aufsichtsorgans gewährleistet ist.

Was die quantitative Beteiligung von AN-Vertretern betrifft, so entsendet die Belegschaft des Betriebes gemäß der primär auf Aktiengesellschaften zugeschnittenen Bestimmung des § 110 Abs 1 ArbVG für je zwei von der Kapitalseite gemäß den Bestimmungen des AktG oder der Satzung bestellte Aufsichtsratsmitglieder einen AN-Vertreter. Ist die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder der Kapitalseite ungerade, ist ein weiterer AN-Vertreter zu entsenden.* Die AN-Mitbestimmung im Aufsichtsrat gilt nach § 110 Abs 5 ArbVG sinngemäß auch für GmbHs (Z 1), für Sparkassen iSd SparkassenG BGBl 1979/64idjF (Z 5; insofern freilich mit der Maßgabe, dass die AN-Beteiligung im Sparkassenrat stattfindet*) und für Genossenschaften, die dauernd mindestens 40 AN beschäftigen (Z 4).*

Zur Mitbestimmung in Aufsichtsratsausschüssen sieht § 110 Abs 4 ArbVG ganz allgemein vor, dass die AN-Vertreter im Aufsichtsrat das Recht haben, Mitglieder mit Sitz und Stimme nach dem in § 110 Abs 1 ArbVG festgelegten Verhältnis namhaft zu machen. Diese Regelung bedarf jedoch für Aktiengesellschaften einer Abgleichung mit § 92 Abs 4 AktG.*Danach kann der Aufsichtsrat aus seiner Mitte einen oder mehrere Ausschüsse bestellen. Die Ausschüsse können zu dem Zweck bestellt werden, die Verhandlungen und Beschlüsse des Aufsichtsrates vorzubereiten oder die Ausführung seiner Beschlüsse zu überwachen. Anerkanntermaßen kann aber einem Ausschuss auch die Kompetenz zur Beschlussfassung übertragen werden, was sich bereits aus § 92 Abs 4 letzter Satz AktG ergibt.* Die Bildung von Ausschüssen hat vor allem den Zweck, eine effiziente Aufsichtsratstätigkeit zu gewährleisten. Die Praxis kennt verschiedenste Arten von Ausschüssen, wie etwa den Personalausschuss, Prüfungsausschuss, Präsidialausschuss, Compliance-Ausschuss, Vergütungsausschuss und eben auch den hier noch eingehender zu behandelnden Nominierungsausschuss.* Allerdings können bestimmte grundlegende Angelegenheiten nach hA nicht an Ausschüsse übertragen werden.* Dies sind vor allem: Einsetzung, Zusammensetzung, Umschreibung des Aufgabenbereichs300 und Auflösung von Ausschüssen; Überwachung der Geschäftsführung schlechthin; Prüfung des Jahresabschlusses, des Gewinnverteilungsvorschlages und des Lageberichtes, des Corporate Governance-Berichtes sowie die Berichterstattung darüber an die Hauptversammlung; Mitwirkung an der Feststellung des Jahresabschlusses; Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern bei der Aktiengesellschaft; Wahl und Abwahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seiner Stellvertreter; Erlassung einer Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat. In all diesen Angelegenheiten ist daher stets eine Beschlussfassung im Aufsichtsratsplenum der Aktiengesellschaft erforderlich, wo in jedem Fall die Beteiligungsregelung gem § 110 Abs 1 ArbVG eingreift.

Für Aufsichtsratsausschüsse widerspricht nun die Sonderregelung des § 92 Abs 4 Satz 2 AktG (wonach die gem § 110 ArbVG in den Aufsichtsrat entsandten Mitglieder des BR Anspruch darauf haben, dass in jedem Ausschuss des Aufsichtsrates mindestens ein von ihnen namhaft gemachtes Mitglied Sitz und Stimme hat) ganz offensichtlich dem § 110 Abs 4 ArbVG, der – wie erwähnt – auch für Ausschüsse generell eine Drittelbeteiligung iSd § 110 Abs 1 ArbVG vorsieht. Insoweit ist jedoch mit der ganz hA davon auszugehen, dass der im AktG noch enthaltenen eingeschränkten Gewährleistung einer AN-Mitwirkung durch § 110 Abs 4 ArbVG materiell derogiert worden ist, weil die letztgenannte Bestimmung das spätere Gesetz ist.* Verfahrensmäßig ist bei der AN-Beteiligung in Aufsichtsratsausschüssen zu beachten, dass zwar die Ausschussmitglieder der AN-Seite nur von den AN-Vertretern im Ausschuss nominiert werden, die übrigen Ausschusssitze dagegen nach hA durch Beschluss des Aufsichtsratsplenums beschickt werden und nicht durch die Kapitalvertreter alleine.* Insofern stimmen also die AN-Vertreter im Aufsichtsratsplenum auch darüber ab, wer von den Kapitalvertretern Ausschussmitglied werden soll.

In sachlicher Hinsicht enthält nun § 110 Abs 4 Satz 2 ArbVG eine Einschränkung der AN-Beteiligung in Aufsichtsratsausschüssen dahingehend, dass sie nicht für Ausschüsse gilt, die die „Beziehungen zwischen der Gesellschaft und Mitgliedern des Vorstandes“ behandeln. Dies betrifft in der Praxis den (durchaus häufigen) Fall eines sogenannten „Personalausschusses“. Damit stimmt an sich auch § 92 Abs 4 Satz 2 AktG überein, doch wird dort die Ausnahmeregelung nicht auf „Ausschüsse“ bezogen, sondern auf „Sitzungen und Abstimmungen“ betreffend die „Beziehungen zwischen der Gesellschaft und Mitgliedern des Vorstands, ausgenommen Beschlüsse auf Bestellung oder Widerruf der Bestellung eines Vorstandsmitglieds sowie auf Einräumung von Optionen auf Aktien der Gesellschaft“. Ungeachtet dieser Diskrepanz in der Wortwahl wird man davon auszugehen haben, dass im Grunde beide Male das Gleiche gemeint ist: Wird ein Ausschuss nur für von der AN-Beteiligung ausgenommene Angelegenheiten gebildet, so sind dort typischerweise alle „Sitzungen und Abstimmungen“ erfasst, handelt es sich dagegen um einen (insoweit „gemischten“) Ausschuss, der auch mitbestimmungspflichtige Angelegenheiten behandeln soll, so gilt die Mitbestimmungsfreiheit nicht für den Ausschuss schlechthin, sondern jeweils einzelfallbezogen nur für solche „Sitzungen und Abstimmungen“, die mitwirkungsfreie Angelegenheiten zum Gegenstand haben.*

Soweit § 92 Abs 4 zweiter Satz zweiter Halbsatz AktG vorsieht, dass die AN-Beteiligung in Ausschüssen eingreifen soll, wenn es um Beschlüsse auf Bestellung oder Widerruf der Bestellung eines Vorstandsmitglieds (sowie auf Einräumung von Optionen auf Aktien der Gesellschaft) geht, während im ArbVG keine vergleichbare ausdrückliche Bestimmung zu finden ist, dürfte der maßgebende Grund letztlich darin bestehen, dass die Gesetzesverfasser der seinerzeitigen ArbVG-Novelle 1986 offenbar mit der (schon) damals überwiegenden gesellschaftsrechtlichen Auffassung davon ausgegangen sind, dass die Bestellung und der Widerruf der Bestellung von Vorstandsmitgliedern zwingend im Plenum des Aufsichtsrates zu behandeln sind, und daher eine besondere Bezugnahme in dem die Mitwirkung in Aufsichtsratsausschüssen betreffenden § 110 Abs 4 für nicht erforderlich hielten.* Demnach meint in Wahrheit schon die Ausnahmeregelung betreffend die „Beziehungen zwischen Gesellschaft und Mitgliedern des Vorstands“ nach zutreffender und hA nur die schuldrechtlichen Beziehungen (wie insb Abschluss, nähere Gestaltung, Abänderung und Auflösung des Dienstvertrages, Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder, allfällige Dispens vom Wettbewerbsverbot, Schadenersatzfragen) und nicht die körperschaftsrechtliche Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern.* Letztgenannte Angelegenheiten sind vielmehr stets im Aufsichtsratsplenum zu behandeln* und unterliegen dort jedenfalls der301 AN-Drittelbeteiligung (natürlich unter Beachtung des doppelten Mehrheitserfordernisses gem § 110 Abs 3 Satz 4 ArbVG). Wird freilich der Beschluss über den Anstellungsvertrag der Vorstandsmitglieder nicht in einem dazu ausdrücklich ermächtigten Aufsichtsratsausschuss, sondern ebenfalls im Plenum gefasst, geht die hA zutreffend davon aus, dass die AN-Vertreter mit gleichem Stimmrecht wie die Kapitalvertreter beteiligt sind,* weil dann eben nicht die einschränkende Sonderregelung für Aufsichtsratsausschüsse greift, sondern die allgemeine Mitbestimmungsregelung gem § 110 Abs 1 ArbVG.

Die sachliche Reichweite der Mitbestimmung durch Sitz und Stimme von AN-Vertretern im Aufsichtsrat kann – wie unter 2.1. ausgeführt – nur im Wege der Betrachtung der Kompetenzen des Aufsichtsrates selbst erschlossen werden. Für die Aktiengesellschaft ergeben sich diese einerseits aus den §§ 95 ff AktG, andererseits aus sonstigen Einzelregelungen des AktG. Zu erwähnen sind vor allem die Personalhoheit über den Vorstand (§§ 75 ff AktG, wo allerdings die „Aktionärsschutzklausel“ des § 110 Abs 3 Satz 4 ArbVG eingreift), die Überwachung der Geschäftsführung der Gesellschaft (§ 95 Abs 1 AktG), wobei bestimmte Geschäfte von vornherein der Zustimmung des Aufsichtsrates bedürfen (§ 95 Abs 5 AktG), weiters das Verlangen eines Berichtes über die Angelegenheiten der Gesellschaft einschließlich ihrer Beziehungen zu einem Konzernunternehmen (§ 95 Abs 2 AktG) oder auch die Einsichtnahme- und Prüfungsbefugnisse betreffend Bücher und Schriften, sowie Vermögensgegenstände der Gesellschaft (§ 95 Abs 3 AktG). Zum Jahresabschluss bestimmt § 96 Abs 4 AktG, dass im Falle der Billigung des vom Vorstand aufgestellten Jahresabschlusses dieser festgestellt ist, sofern sich nicht Vorstand und Aufsichtsrat für eine Feststellung durch die Hauptversammlung entscheiden.

Im GmbH-Recht sind die Kompetenzen des Aufsichtsrates (soweit ein solcher überhaupt eingerichtet ist) in den §§ 30j ff GmbHG zwar weitgehend dem Aktienrecht nachgebildet, doch ergeben sich wesentliche Einschränkungen gegenüber der Aktiengesellschaft daraus, dass gem §§ 15 Abs 1 und 16 Abs 1 GmbHG die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer sowie gem § 35 Abs 1 Z 1 GmbHG die Feststellung des Jahresabschlusses zwingend den Gesellschaftern vorbehalten ist. Dementsprechend reduziert sich auch die sachliche Reichweite der Mitbestimmung der AN-Vertreter im Aufsichtsrat.*

Für die AN-Mitbestimmung im Sparkassenrat (§ 110 Abs 5 Z 5 ArbVG) ist zu berücksichtigen, dass dieser zwar gem § 17 SpG einerseits das dem Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft vergleichbare Aufsichtsorgan ist, andererseits aber zusätzlich Funktionen wahrnimmt, die in der Aktiengesellschaft der Hauptversammlung zukommen, so zB Beschlussfassungen über Satzungsänderungen, Verschmelzungen, die Auflösung der Sparkasse oder die Zustimmung zur Einbringung in eine Sparkassen-Aktiengesellschaft (§ 17 Abs 2 Z 1 und 11 sowie Abs 3 SpG). Auch die Zuständigkeit zur Feststellung des geprüften Jahresabschlusses und zur Beschlussfassung über die Verwendung des Gewinns (§ 17 Abs 2 Z 7 SpG) geht über die Kompetenzen eines Aktiengesellschafts-Aufsichtsrates deutlich hinaus. Insofern ist daher entsprechend der Maßgeblichkeit der unternehmensrechtlichen Regelungen für die sachliche Reichweite der Mitbestimmung auch die AN-Mitbestimmung in einer Sparkasse inhaltlich weitergehend als in einer Aktiengesellschaft.* Zum Sektorverbund der Sparkassen gehören auch die Sparkassen-Aktiengesellschaften, die im Wege der Einbringung gem § 92 Abs 2 ff BWG entstanden sind (§ 1 Abs 3 SpG). Bei diesen gilt aber wiederum die AN-Mitbestimmung in der Aktiengesellschaft.

Was schließlich den sachlichen Mitbestimmungsbereich im Aufsichtsrat von Genossenschaften betrifft, so finden sich die wesentlichen Aufgaben vor allem im § 24e GenG, der dem Aktienrecht nachgebildet ist, eine Kompetenz zur Vorstandsbestellung besteht jedoch gem § 15 Abs 1 GenG nur, wenn dies der Genossenschaftsvertrag vorsieht. Für die Beschlussfassung über den Jahresabschluss ist gem § 27a GenG die Generalversammlung zuständig.

Mitunter wird ohne ausdrückliche gesetzliche Verankerung eine weitere Beschränkung des Stimmrechts von AN-Vertretern im Aufsichtsrat behauptet. So wird ausgehend von § 108 Abs 1–3 AktG, wonach im Falle von Wahlen in den Aufsichtsrat (also betreffend die Kapitalvertreter des Aufsichtsrates) der Aufsichtsrat spätestens am 21. Tag vor der Hauptversammlung einen Beschlussvorschlag zu erstatten hat, die Meinung vertreten, dass nur die Kapitalvertreter am Beschlussvorschlag mitwirken dürfen, nicht hingegen die AN-Vertreter. Dies ergebe sich trotz Fehlens einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung schon aus der klaren Trennung der Kapital- und AN-Vertreter im Aufsichtsrat und aus der gesetzlich gebotenen Zurückhaltung der Kapitalvertreter bei der Wahl der AN-Vertreter.*302

Dem kann freilich nicht zugestimmt werden. Selbstverständlich wäre es rechtspolitisch möglich, dass der Gesetzgeber bei der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern bis in die letzte Konsequenz ganz streng zwischen Kapitalvertretern und AN-Vertretern differenziert und jegliche mögliche Einflussnahme der einen auf die andere Kurie kategorisch ausschließt. Es ist aber auch nicht völlig unsachlich, zwar die Auswahl und Entsendung der AN-Vertreter im Aufsichtsrat entsprechend dem Wesen jeglicher AN-Mitbestimmung ausschließlich der zuständigen Belegschaft zu überlassen, die Aufsichtsratskompetenz zur Erstellung von Wahlvorschlägen für die Besetzung von Kapitalvertretern durch die Hauptversammlung aber dem gesamten Aufsichtsrat zu belassen und daher insoweit die AN-Mitbestimmung nicht einzuschränken. Dies insb vor dem Hintergrund, dass es einerseits bloß um einen Wahlvorschlag geht und nicht schon um die Bestellung als solche, die ohnehin der Hauptversammlung (und damit dem „Kapital“) vorbehalten bleibt, und dass andererseits bei der Erstellung des Wahlvorschlages gem § 87 Abs 2 und 2a AktG auf verschiedene Qualifikationen der vorgeschlagenen Personen, sowie auf gewisse, die Zusammensetzung des Aufsichtsrates betreffende strukturelle Gesichtspunkte (fachliche Ausgewogenheit, Vertretung beider Geschlechter, Altersstruktur, bei börsenotierten Gesellschaften ebenso die Internationalität der Mitglieder) zu achten ist, was gerade auch aus mitbestimmungsrechtlicher Perspektive von großer Bedeutung sein kann. So gesehen muss aber das Fehlen einer das Stimmrecht der AN-Vertreter im Aufsichtsrat ausdrücklich ausschließenden Vorschrift entsprechend der Grundkonzeption der Mitbestimmung im Aufsichtsrat dahin gedeutet werden, dass die AN-Vertreter im Aufsichtsrat eben auch im Zusammenhang mit den genannten Beschlussvorschlägen für die Hauptversammlung das „normale“ und gegenüber den Kapitalvertretern in keiner Weise eingeschränkte Teilnahme- und Stimmrecht im Aufsichtsrat haben. Bestätigt wird diese Sicht zum österreichischen Recht durch einen Blick auf das klar anderslautende deutsche Recht, wo § 124 Abs 3 Satz 5 dAktG ausdrücklich bestimmt: „Hat der Aufsichtsrat auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu bestehen, so bedürfen Beschlüsse des Aufsichtsrats über Vorschläge zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern nur der Mehrheit der Stimmen der Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre.“ Da die aktienrechtliche Gesetzgebung in Österreich üblicherweise stets mit Blick auch auf das deutsche Recht tätig geworden ist, kann unmöglich angenommen werden, dass dem österreichischen Gesetzgeber in diesem Punkt die deutsche Sonderregelung völlig entgangen wäre, weshalb das Fehlen einer vergleichbaren Einschränkung der Aufsichtsratsmitbestimmung in Österreich nur so gedeutet werden kann, dass es iS einer bewussten gesetzgeberischen Entscheidung eben bei der normalen Mitbestimmung zu bleiben hat.

Diese Auslegung stimmt auch vollkommen mit der bereits erwähnten herrschenden Auffassung überein, wonach bei der AN-Beteiligung in Aufsichtsratsausschüssen zwar die Ausschussmitglieder der AN-Seite nur von den AN-Vertretern im Ausschuss nominiert werden, die übrigen Ausschusssitze dagegen durch Beschluss des Aufsichtsratsplenums beschickt werden und nicht durch die Kapitalvertreter alleine.* Auch hier zeigt sich ganz deutlich, dass die österreichische Regelung der AN-Mitbestimmung im Aufsichtsrat vom Grundsatz ausgeht, dass einerseits Fragen der Rekrutierung und Entsendung von AN-Vertretern in den Aufsichtsrat oder in Ausschüsse des Aufsichtsrates ausschließlich Sache der zuständigen Belegschaftsorgane bzw der entsendeten AN-Vertreter selbst sind, dass aber andererseits Zuständigkeiten des Aufsichtsrates in vergleichbaren Angelegenheiten der Kapitalvertreter keineswegs nur in der Kurie der Kapitalvertreter zu entscheiden sind.

Zusätzlich bestätigt wird das Ausgeführte auch noch durch ausdrückliche Ausnahmeregelungen in jenen Fällen, wo der Gesetzgeber tatsächlich eine Sonderkompetenz der Kapitalvertreterkurie festgelegt hat, nämlich bei der sogenannten „Aktionärsschutzklausel“ des § 110 Abs 3 Satz 4 und 5 ArbVG* und gem § 110 Abs 4 Satz 2 ArbVG im Falle von Aufsichtsratsausschüssen bei der Behandlung der „Beziehungen zwischen der Gesellschaft und Mitgliedern des Vorstandes“. Wenn der Gesetzgeber solcherart nur für ganz spezielle, genau bezeichnete Beschlussfassungen Sonderbeschlüsse bzw -kompetenzen der Kapitalvertreter vorgesehen hat, muss angenommen werden, dass es in allen anderen Fragen iSd § 110 Abs 3 Satz 6 ArbVG bei der Gleichstellung von AN-Vertretern und Kapitalvertretern bleibt. Alles andere wäre freie Rechtsfindung gegen offenbar bewusst vom Gesetzgeber getroffene rechtspolitische Entscheidungen.

Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass auch der Österreichische Corporate Governance Kodex (ÖCGK, zuletzt in der Fassung vom Jänner 2015) für die von ihm erfassten Aktiengesellschaften eindeutig von der vorstehenden Rechtslage ausgeht. Denn in der C-Regel* 42 heißt es (worauf dann auch noch später bei der Behandlung des Nominierungsausschusses zurückzukom-303men sein wird), dass der Nominierungsausschuss oder der gesamte Aufsichtsrat der Hauptversammlung Vorschläge zur Besetzung frei werdender Mandate im Aufsichtsrat unterbreitet. Die C-Regel 41 wiederum lautet: „Der Aufsichtsrat richtet einen Nominierungsausschuss ein. Bei einem Aufsichtsrat mit nicht mehr als 6 Mitgliedern (einschließlich Arbeitnehmervertretern) kann diese Funktion vom gesamten Aufsichtsrat wahrgenommen werden. Der Nominierungsausschuss unterbreitet dem Aufsichtsrat Vorschläge zur Besetzung frei werdender Mandate im Vorstand und befasst sich mit Fragen der Nachfolgeplanung.“ Aus dem Zusammenhalt dieser Regeln ergibt sich nun zweifelsfrei, dass die Verfasser des ÖCGK ua den Fall vor Augen gehabt haben, dass ein Aufsichtsrat mit nicht mehr als sechs Mitgliedern einschließlich der AN-Vertreter (also zB vier Kapitalvertreter und zwei AN-Vertreter) über Vorschläge an die Hauptversammlung zur Besetzung frei werdender Mandate im Aufsichtsrat beschließt, was aber nur so gelesen werden kann, dass eben auch die im Aufsichtsrat sitzenden AN-Vertreter an dieser Beschlussfassung teilnehmen. Denn nur in diesem Fall liegt ein „Aufsichtsrat mit nicht mehr als 6 Mitgliedern (einschließlich Arbeitnehmervertretern)“ vor. Hätten die Verfasser des ÖCGK gemeint, dass bei einem kleineren Aufsichtsrat nur die Kapitalvertreter des Aufsichtsrates die Besetzungsvorschläge für Vorstandsmandate und Mandate von Kapitalvertretern im Aufsichtsrat zu erstellen hätten, hätten sie sich nicht auf den gesamten Aufsichtsrat sowie auf den Aufsichtsrat einschließlich AN-Vertretern beziehen dürfen.

Wenn § 29 BWG bestimmt, dass (mit Wirkung ab 1.1.2014) Kreditinstitute, deren Bilanzsumme 1 Mrd € übersteigt oder die übertragbare Wertpapiere ausgegeben haben, einen Nominierungsausschuss einzurichten haben, so soll damit erreicht werden, dass bei diesen größeren Unternehmen ein vergleichsweise kleines und kompetentes Gremium jene Organe der Gesellschaft, die für Personalentscheidungen betreffend die Auswahl von Mitgliedern der Geschäftsleitung und des Aufsichtsrates zuständig sind, durch sorgfältig erarbeitete Vorschläge unterstützt und dabei namentlich auf entsprechende allgemeine sowie spezielle bankgeschäftliche Kenntnisse und Fähigkeiten sowie auch auf verschiedene Diversitätsaspekte achtet.*

Eine genauere Analyse des § 29 BWG zeigt, dass der Kern der Aufgaben des solcherart vorgeschriebenen Nominierungsausschusses gem den Z 1 und 2 letztlich darin besteht, einerseits Bewerber für die Besetzung frei werdender Stellen in der Geschäftsleitung zu ermitteln und dem Aufsichtsrat entsprechende Vorschläge zu unterbreiten und andererseits dann, wenn dies für die jeweilige Rechtsform des Kreditinstitutes gesetzlich vorgesehen ist, den Aufsichtsrat bei der Erstellung von Vorschlägen an die Hauptversammlung für die Besetzung frei werdender Stellen im Aufsichtsrat zu unterstützen. In den Z 3 bis 5 finden sich die maßgeblichen Vorgaben für die vorzuschlagenden BewerberInnen hinsichtlich Kenntnisse und Fähigkeiten, Diversität betreffend Geschlecht sowie Vermeidung von Abhängigkeiten des jeweiligen Gesamtorgans von einzelnen Personen bzw kleineren Gruppen. Die Z 6 und 7 sehen darüber hinaus auch regelmäßige Kontrollen und Bewertungen der Struktur, Größe, Zusammensetzung und Leistung der Geschäftsleitung und des Aufsichtsrates sowie eine Bewertung der Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrung sowohl der Geschäftsleiter als auch der einzelnen Mitglieder des Aufsichtsrates sowie des jeweiligen Organs in seiner Gesamtheit vor. Schließlich hat der Nominierungsausschuss gem Z 8 auch noch den Kurs der Geschäftsleitung im Hinblick auf die Auswahl des höheren Managements zu überprüfen und den Aufsichtsrat bei der Erstellung von Empfehlungen an die Geschäftsleitung zu unterstützen.

Für das Verständnis dieser Regelung ist wesentlich, dass es sich beim Nominierungsausschuss als solchem und auch bei der Anordnung einer verpflichtenden Einrichtung im Falle größerer Unternehmen keineswegs um eine spezifische Sonderentwicklung des bankgeschäftlichen Bereiches handelt, sondern vielmehr dort aus dem allgemeinen Unternehmensrecht übernommen worden ist.* So findet sich beispielsweise der Nominierungsausschuss mit ganz vergleichbaren Aufgaben längst auch im ÖCGK.* In der aktuellen Fassung vom Jänner 2015 sieht die bereits erwähnte C-Regel 41 vor, dass der Aufsichtsrat einen Nominierungsausschuss einrichtet, der dem Aufsichtsrat Vorschläge zur Besetzung frei werdender Mandate im Vorstand zu unterbreiten und sich mit Fragen der Nachfolgeplanung zu beschäftigen hat. Lediglich bei einem Aufsichtsrat mit nicht mehr als sechs Mitgliedern (einschließlich der AN-Vertreter) kann diese Funktion vom gesamten Aufsichtsrat wahrgenommen werden. Darüber hinaus bestimmt die C-Regel 42, dass der Nominierungsausschuss oder der gesamte Aufsichtsrat der Hauptversammlung Vorschläge zur Besetzung frei werdender Mandate im Aufsichtsrat unterbreitet, wobei die L-Regel* 52 (betreffend fachliche und persönliche Qualifikation der Mitglieder des Aufsichtsrates, fachlich ausgewogene Zusammensetzung des Aufsichtsrates, Diversitätsaspekte im Hinblick auf die Vertretung beider Geschlechter und die Altersstruktur sowie bei börsenotierten Gesellschaften auch im Hinblick auf die Internationalität der Mitglieder) zu beachten ist.304

Was nun die AN-Mitbestimmung im Nominierungsausschuss – sei es einer nach allgemeinem Unternehmensorganisationsrecht oder sei es der gem § 29 BWG – betrifft, ist vorweg festzuhalten, dass es für diesen keine spezielle Sonderregelung neben § 110 Abs 4 ArbVG gibt, weshalb ohne Weiteres davon auszugehen ist, dass eben die AN-Vertreter im Aufsichtsrat das Recht haben, auch für den Nominierungsausschuss Mitglieder mit Sitz und Stimme nach dem in § 110 Abs 1 ArbVG festgelegten Verhältnis namhaft zu machen.

Eine Ausnahme könnte nur dann bestehen, wenn der Nominierungsausschuss iSd § 110 Abs 4 Satz 2 auch Beziehungen zwischen der Gesellschaft und Mitgliedern des Vorstandes zu behandeln hätte. Genau dies trifft aber nicht zu, weil nach völlig gesicherter hA – wie bereits oben unter 2.2. ausgeführt – insoweit nur die schuldrechtlichen Beziehungen (also Abschluss, nähere Gestaltung, Abänderung und Auflösung des Dienstvertrages, Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder, Dispens vom Wettbewerbsverbot, Schadenersatzfragen) erfasst sind* und es bei den Aufgaben des Nominierungsausschusses im Allgemeinen sowie auch bei dem nach § 29 BWG im Besonderen ausschließlich um Vorschläge betreffend die Bestellung von Vorstandsmitgliedern geht und nicht um deren Anstellungsverhältnis.

Gerade wenn es um Vergütungsfragen betreffend die Vorstandsmitglieder geht, bestimmt § 39c BWG, dass in Kreditinstituten jedweder Rechtsform, deren Bilanzsumme eine Milliarde Euro übersteigt oder die übertragbare Wertpapiere ausgegeben haben, die zum Handel an einem geregelten Markt gem § 1 Abs 2 des Börsegesetzes 1989 zugelassen sind, vom Aufsichtsrat oder dem sonst nach Gesetz oder Satzung zuständigen Aufsichtsorgan ein eigener Vergütungsausschuss einzurichten ist. Auch dieser Vergütungsausschuss ist aber kein völlig eigenständiges Phänomen des Bankwesenrechts, sondern hat sein Vorbild im allgemeinen Unternehmensorganisationsrecht. So ist etwa für die vom ÖCGK erfassten Aktiengesellschaften in der C-Regel 43 als weiterer Aufsichtsratsausschuss auch der Vergütungsausschuss vorgesehen, dessen Aufgabe gerade darin bestehen soll, sich mit dem Inhalt von Anstellungsverträgen von Vorstandsmitgliedern zu befassen. Der Vergütungsausschuss nach § 39c BWG hat freilich eine wesentlich weiter reichende, über mögliche Vorstandsvergütungen deutlich hinausgehende Kompetenz. Denn gem § 39c Abs 2 BWG obliegt ihm in einem umfassenderen Sinn „die Vorbereitung von Beschlüssen zum Thema Vergütung, einschließlich solcher, die sich auf Risiko und Risikomanagement des betreffenden Kreditinstitutes auswirken und vom Aufsichtsrat oder dem sonst zuständigen Aufsichtsorgan zu fassen sind, sowie die Überwachung der Vergütungspolitik, der Vergütungspraktiken und der vergütungsbezogenen Anreizstrukturen, jeweils im Zusammenhang mit der Steuerung, Überwachung und Begrenzung von Risiken gemäß § 39 Abs 2b Z 1 bis 10, der Eigenmittelausstattung und Liquidität, wobei auch die langfristigen Interessen von Aktionären, Investoren und Mitarbeitern des Kreditinstitutes sowie das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionsfähigen Bankwesen und an der Finanzmarktstabilität zu berücksichtigen sind“.

Würde man nun für den solcherart ausdrücklich gesetzlich vorgesehenen Vergütungsausschuss in der Frage der AN-Mitbestimmung einfach § 110 Abs 4 ArbVG anwenden, so wären grundsätzlich auch dort AN-Vertreter drittelparitätisch mit Sitz und Stimme zu entsenden und nur in jenen Sitzungen und Abstimmungen, in denen es spezifisch um Vergütungsfragen gerade der Vorstandsmitglieder geht, von der Teilnahme ausgeschlossen. Diese Lösung erscheint aber auf Grund der ausdrücklichen Sonderregelung des § 39c Abs 3 Satz 3 BWG ausgeschlossen, der für den Fall, „dass gemäß § 110 Arbeitsverfassungsgesetz (ArbVG), BGBl. Nr 22/1974, ein oder mehrere Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat des Kreditinstitutes mitzuwirken haben“, bestimmt, dass dem Vergütungsausschuss zumindest ein Mitglied aus dem Kreis der AN-Vertreter anzugehören hat. Die hiermit angeordnete Beteiligung von „mindestens“ einem AN-Vertreter entspricht letztlich der Diktion des § 92 Abs 4 AktG bzw § 30g Abs 4 GmbHG, für die aber – wie unter 2.2. dargelegt – gilt, dass die ausdrückliche Hervorhebung einer Beteiligung von „mindestens“ einem AN-Vertreter nichts daran ändert, dass eben gem § 110 Abs 4 ArbVG eine Entsendung nach dem im § 110 Abs 1 ArbVG festgelegten Verhältnis stattzufinden hat. Auch im Vergütungsausschuss genügt daher ein AN-Vertreter nur dann, wenn nur noch zwei weitere Kapitalvertreter als Ausschussmitglieder vorgesehen sind. Gibt es dagegen weitere Kapitalvertreter im Vergütungsausschuss, reicht die Mindestzahl von einem AN-Vertreter wegen der Maßgeblichkeit des § 110 Abs 4 ArbVG nicht aus.

In diesem Zusammenhang erscheinen freilich die Erläuterungen in der RV (2438 BlgNR 24. GP 52) nicht sehr erhellend. Denn dort heißt es: „Für den Fall, dass dem Vergütungsausschuss zwingend ein Arbeitnehmervertreter anzugehören hat, kann die Satzung oder Gesellschaftsvertrag des jeweiligen Kreditinstitutes auch eine höhere Anzahl an Arbeitnehmervertretern vorsehen.“ Nähere Betrachtung zeigt, dass es dabei gar nicht um eine Erläuterung des Gesetzes selbst geht, sondern um den Hinweis auf nach Meinung der Gesetzesverfasser bestehende zusätzliche Möglichkeiten einer Erweiterung der AN-Beteiligung. Während nämlich das Gesetz eine Mindestbeteiligung von einem AN-Vertreter für den Fall anordnet, dass der Aufsichtsrat als solcher mit-305bestimmt ist, sprechen die Erläuterungen zur RV nur von dem Fall, dass – offenbar ganz iSd neuen § 39c Abs 3 Satz 3 BWG – dem Vergütungsausschuss zwingend ein AN-Vertreter anzugehören hat. Selbst dann also, wenn gesetzlich nur ein AN-Vertreter beteiligt wäre, soll nach Satzung oder Gesellschaftsvertrag eine Erweiterung der Mitbestimmung möglich sein. Ob das wirklich zutrifft, kann hier dahingestellt bleiben, weil dies jedenfalls dann nicht zur Anwendung kommt, wenn wegen der Größe des Nominierungsausschusses ohnehin schon nach § 110 Abs 4 ArbVG mehr als ein AN-Vertreter zu beteiligen ist und daher der von den ErläutRV gar nicht behandelte „Fall“ vorliegt, dass dem Vergütungsausschuss von vornherein kraft Gesetzes zwingend mehr als ein AN-Vertreter anzugehören haben.

Ungeachtet dieser Frage ist allerdings festzuhalten, dass die ausdrückliche Anordnung der Mindest-AN-Beteiligung im Vergütungsausschuss zur Folge hat, dass dort selbst dann mindestens ein AN-Vertreter Sitz und Stimme haben muss, wenn es um Vergütungsfragen von Vorstandsmitgliedern geht. Insoweit besteht also eine Gegenausnahme zu der in § 110 Abs 4 Satz 2 ArbVG vorgesehenen Ausnahme von der AN-Beteiligung in Ausschüssen, die die Beziehungen zwischen der Gesellschaft und Mitgliedern des Vorstands behandeln. Freilich wird dabei wegen Nichtanwendbarkeit des § 110 Abs 4 Satz 1 ArbVG zwar kein Anspruch auf Drittelbeteiligung bestehen, wohl aber die ausdrücklich vorgesehene Mindestbeteiligung von einem AN-Vertreter. Zumindest für diesen Fall sollte aber iSd Erläuterungen der RV auch eine satzungsmäßige Erweiterung der Mitbestimmung im Vergütungsausschuss möglich sein.

Die vorstehende Auslegung wird ganz entscheidend dadurch gestützt, dass im entsprechenden Gesetzgebungsverfahren zum § 39c Abs 3 des Ministerialentwurfs folgende Stellungnahmen einerseits von der Wirtschaftskammer Österreich (Stellungnahme vom 24.5.2013, 24/SN-535/ME 24. GP 13) und andererseits nahezu wortgleich von der Raiffeisen Bankengruppe (Stellungnahme vom 24.5.2013, 9/SN-535/ME 24. GP 6) eingebracht worden sind: „Zu beachten ist, dass gemäß § 110 Abs 4 letzter Satz ArbVG das Recht zur Namhaftmachung von Mitgliedern für die Arbeitnehmervertreter nicht für Ausschüsse gilt, die die Beziehungen zwischen der Gesellschaft und Mitgliedern des Vorstandes behandeln. Wenn und soweit ein Ausschuss zur Gänze oder in einer Sitzung zur Gänze, oder während einer Sitzung zeitweise mit Fragen beschäftigt ist, die die Beziehungen zwischen der Gesellschaft und ihren Vorstandsmitgliedern, Geschäftsleitern bzw Geschäftsführern betreffen, besteht daher kein Anspruch auf Sitz und Stimme für den Arbeitnehmervertreter. Das ist zumindest in den Erläuternden Bemerkungen zu ergänzen.“ Die Gesetzesverfasser sind also auf diese Weise nachdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die vorgeschlagene Gesetzesfassung als Gegenausnahme zu § 110 Abs 4 Satz 2 ArbVG verstanden werden könnte, weshalb gefordert wurde, zumindest in den EB eine diesbezügliche Klarstellung der Rechtslage iSd § 110 Abs 4 Satz 2 ArbVG vorzunehmen. Da aber genau das nicht geschehen ist, muss es beim Gesetzeswortlaut bleiben, wonach eben im Vergütungsausschuss ausnahmsweise auch eine AN-Mitbestimmung Platz greift, wenn es um Fragen der Vorstandsvergütung geht. Die sachliche Rechtfertigung dafür wird wohl darin liegen, dass die Vorstandsvergütung letztlich schwer vom gesamten Vergütungswesen des Kreditinstituts getrennt werden kann, der Vergütungsausschuss nach § 39c BWG aber – anders als zB jener nach der C-Regel 43 des ÖCGK – genau den Auftrag hat, das gesamte Vergütungswesen vorbereitend mitzugestalten und überwachend im Blick zu behalten.

Die vorstehende Analyse der AN-Beteiligung im Vergütungsausschuss nach § 39c BWG bestätigt zugleich die volle Mitbestimmungsunterworfenheit auch des Nominierungsausschusses gem § 29 BWG. Denn wenn das BWG im § 39c Abs 3 davon ausgeht, dass sogar im Vergütungsausschuss über den § 110 Abs 4 Satz 2 ArbVG hinausgehend eine AN-Mitbestimmung eingreift, kann es überhaupt keinem Zweifel unterliegen, dass § 110 Abs 4 Satz 1 ArbVG für den Nominierungsausschuss, wo vertragsrechtliche Angelegenheiten zwischen dem Kreditinstitut und seinen Vorstandsmitgliedern gar nicht zu behandeln sind, in vollem Umfang zum Tragen kommen muss.

Zusätzlich wird diese Auslegung auch noch ganz entscheidend durch die Kodifikationsgeschichte bestätigt. Denn wie zum Vergütungsausschuss gab es auch zum Nominierungsausschuss gegenüber den später Gesetz gewordenen Inhalten des Ministerialentwurfes entsprechende Einwendungen der Wirtschaftskammer Österreich (Stellungnahme vom 24.5.2013, 25/SN-535/ME 24. GP 12) und praktisch wortgleich der Raiffeisen Bankengruppe (Stellungnahme vom 24.5.2013, 9/SN-535/ME 24. GP, 6), die wie folgt lauteten:

„Mit der Verpflichtung zur Einrichtung eines Nominierungsausschusses für große Kreditinstitute wird die jedenfalls zu verneinende Frage relevant, ob diese Nominierungsausschüsse der Arbeitnehmermitbestimmung auch dort unterliegen, wo es um die Erstellung von Wahlvorschlägen für die Kapitalvertreter im Aufsichtsrat geht. Schließlich entscheidet umgekehrt ganz allein der Betriebsrat darüber, wer als Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat entsandt wird. In der österreichischen Literatur wird zu einem Parallelproblem, nämlich zum geltenden § 108 Abs 1 AktG, vertreten, dass die Arbeitnehmervertreter bei Erstellung des vom Aufsichtsrat der Hauptversammlung zu unterbreitenden Wahlvorschlages nicht mitwirken sollten. Für Deutschland hat dies der Gesetzgeber in § 124 Abs 3 dAktG ausdrücklich klargestellt. Eine entsprechende Klarstellung für die österreichische Regelung wäre daher wünschenswert und im Hinblick auf Reziprozität jedenfalls sachgerecht.“

In sachlich vergleichbarer Weise wurde insoweit auch noch von der Industriellenvereinigung in ihrer Stellungnahme vom 24.5.2013, 14/SN-535/ME 24. GP306 3, Folgendes ausgeführt: „Weiters gilt es unseres Erachtens zu hinterfragen, inwieweit eine Arbeitnehmermitbestimmung bei Wahlvorschlägen für die Kapitalvertreter im Aufsichtsrat sachgerecht ist; dies unter Berücksichtigung, dass auch umgekehrt keine Mitwirkungsmöglichkeit abseits des Betriebsrates für die Entsendung der Arbeitnehmerinnen- und Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat besteht.“

Wie nun bereits oben unter 2.4. dargestellt, kann der im zweiten Absatz der Stellungnahmen der WKO und der Raiffeisen Bankengruppe zum Ausdruck gebrachten Rechtsmeinung betreffend § 108 Abs 1 AktG angesichts der klar anders lautenden Gesetzeslage für das österreichische Recht nicht gefolgt werden. Davon abgesehen ergibt sich für die AN-Mitbestimmung im Nominierungsausschuss, dass der Gesetzgeber der geradezu geballten Aufforderung, iSd Meinung der Wirtschaftskammer Österreich, der Raiffeisen Bankengruppe und der Industriellenvereinigung, die Beteiligung der AN-Vertreter im Nominierungsausschuss klarstellend auszuschließen, wenn es um die Erstellung von Wahlvorschlägen für die Kapitalvertreter im Aufsichtsrat geht, gerade nicht gefolgt ist. Dies kann aber nur so verstanden werden, dass der Gesetzgeber eben bewusst an der sich aus § 110 Abs 4 ArbVG iVm § 29 BWG ergebenden gegenteiligen Rechtslage festhalten wollte. Jede andere Auslegung würde den rechtspolitischen Wunsch an die Stelle der klaren gesetzlichen Anordnung setzen, was keine zulässige Interpretationsmethode ist.

Insgesamt ist daher festzuhalten, dass die AN-Beteiligung im Nominierungsausschuss gem § 29 BWG sowohl zahlenmäßig als auch inhaltlich in vollem Umfang dem § 110 Abs 4 ArbVG unterliegt. Ergänzend ist noch klarzustellen, dass der Nominierungsausschuss nicht selbst über die Bestellung von Vorstandsmitgliedern zu entscheiden, sondern insoweit lediglich fundierte Vorschläge für die Besetzung freier bzw frei werdender Vorstandsstellen zu erstatten hat. Demnach kommt auch die sogenannte „Aktionärsschutzklausel“ des § 110 Abs 3 Satz 4 ArbVG, also das dort normierte doppelte Mehrheitserfordernis (Mehrheit im Aufsichtsrat insgesamt und Mehrheit der Kapitalvertreter) nicht zur Anwendung. Dieses gilt nämlich eindeutig nur für den (ohnehin eine zwingende Plenumsangelegenheit darstellenden*) „Beschluss“ des Aufsichtsrates über die Bestellung von Vorstandsmitgliedern, nicht hingegen für vorbereitende Verhandlungen und bloße Beschlussanträge. Da der Nominierungsausschuss insoweit nur über Besetzungsvorschläge zu entscheiden hat, kommt die genannte Stimmrechtseinschränkung der AN-Vertreter weder unmittelbar noch analog zur Anwendung.