Gem § 51 Abs 1 NAG sind EWR-BürgerInnen, die nicht erwerbstätig sind, (ua) zum Aufenthalt in Österreich für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie für sich und ihre Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen, so dass sie während ihres Aufenthalts weder Sozialhilfeleistungen noch die Ausgleichszulage in Anspruch nehmen müssen. § 292 Abs 1 ASVG bestimmt, dass Pensionsberechtigte, abgesehen von den materiellen Voraussetzungen, Anspruch auf eine Ausgleichszulage zur Pension nur dann geltend machen und auch aufrechterhalten können, solange sie ihren rechtmäßigen, gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben. Nach dem klaren innerstaatlichen Wortlaut halten sich daher EWR-BürgerInnen, die weder erwerbstätig sind noch ohne Ausgleichszulage über ausreichende Unterhaltsmittel verfügen, nach Ablauf von drei Monaten nicht rechtmäßig in Österreich auf und sind daher nicht für die Ausgleichszulage anspruchsberechtigt.*

Diese Regelungen lassen keinen Interpretationsspielraum und kein Ermessen offen. Zu untersuchen ist daher, ob diese Normen im Lichte des Primär- und Sekundärrechts sowie der jüngst dazu ergangenen Judikatur des EuGH europarechtskonform sind.

Nach der einschlägigen europarechtlichen Bestimmung (Art 7 Abs 1 lit b RL 2004/38/EG) haben UnionsbürgerInnen ein Recht auf Aufenthalt im308 Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats für einen Zeitraum von über drei Monaten, wenn sie für sich und ihre Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel verfügen, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats in Anspruch nehmen müssen und über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz im Aufnahmemitgliedstaat verfügen. Wie unten gleich dargestellt wird, gilt dies aber nicht absolut, sodass auch ein Sozialhilfebezug nicht automatisch anspruchsschädlich ist. Gem Art 14 Abs 3 RL 2004/38/EG darf die Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen durch UnionsbürgerInnen im Aufnahmemitgliedstaat nämlich nicht automatisch zu einer Ausweisung führen.

In der Rs Brey* hat der der österreichische OGH als vorlegendes Gericht die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob die Ausgleichszulage als Sozialhilfeleistung iSd Art 7 Abs 1 lit b RL 2004/38/EG anzusehen sei. Ausgangspunkt des Falles war ein deutsches Ehepaar, das nach Österreich gezogen ist und hier die Ausgleichszulage beantragt hat, zuvor aber eine Anmeldebescheinigung gem § 53 NAG erhalten hatte.*

Die Ausgleichszulage ist eine beitragsunabhängige Geldleistung iSd Art 70 VO 883/2004,* für den Bereich der Koordinierung der sozialen Sicherheit ist daher die Ausgleichszulage keine Leistung der sozialen Fürsorge.* Eine solche Leistung muss zwar von den Mitgliedstaaten nicht exportiert werden,* es gilt aber der Grundsatz der Nichtdiskriminierung von UnionsbürgerInnen gem Art 18 AEUV. Dieser Grundsatz greift aber nur dann, wenn sich UnionsbürgerInnen rechtmäßig in einem anderen Mitgliedstaat aufhalten (Art 21 Abs 1 AEUV). In Umsetzung dieser Bestimmung ist aber die UnionsbürgerInnen-RL erlassen worden, die (wie oben erwähnt) das Aufenthaltsrecht von nicht erwerbstätigen UnionsbürgerInnen davon abhängig macht, ob ausreichende Unterhaltsmittel vorhanden sind, sodass die UnionsbürgerInnen keine Sozialhilfeleis tungen in Anspruch nehmen müssen. Damit ist aber auch klar, dass die Ausgleichszulage zumindest möglicherweise schädlich für den rechtmäßigen Aufenthalt von UnionsbürgerInnen sein kann. In der Rs Brey hat der EuGH klar ausgesprochen, dass die Ausgleichszulage unter den Begriff der Sozialhilfeleistungen gem Art 7 Abs 1 RL 2004/38/EG fällt. Es ist dabei für die Auslegung der RL 2004/38 nicht entscheidend, dass die Ausgleichszulage in den Anwendungsbereich der VO 883/2004 fällt, da diese Rechtsakte unterschiedliche Ziele verfolgen.* Die Voraussetzung, dass UnionsbürgerInnen die Sozialhilfeleistungen anderer Mitgliedstaaten nicht unangemessen in Anspruch nehmen dürfen, beruht auf dem Schutz der öffentlichen Finanzen.* Aus diesem Grund kann der Begriff der Sozialhilfe der RL 2004/38/EG nicht auf soziale Fürsorgeleistungen des Art 3 Abs 5 lit a VO 883/2004 reduziert werden. Der EuGH differenziert daher in teleologischer Interpretation nach dem Regelungszweck.*

GA Wahl bezieht sich bezüglich der Definition des Begriffs der Sozialhilfe auf die Familienzusammenführungs- und die Daueraufenthalts-RL* und die zur Familienzusammenführungs-RL ergangenen E des EuGH in der Rs Chakroun.* Dabei handelt es sich aber um Richtlinien, die das Aufenthaltsrecht von Drittstaatangehörigen regeln,* dh einer Materie, in dem naturgemäß dem Sekundärrecht ein weiterer Gestaltungsspielraum zusteht als bei einer Einschränkung der Grundfreiheiten.

Es ist daher zur Definition von Sozialhilfe ein Rückgriff auf die von GA Wahl gewählten Richtlinien mE nicht zwingend, da sowohl die RL 2004/38/EG als auch die VO 883/2004 primär für UnionsbürgerInnen relevant sind.* Genauso möglich wäre die Auslegung gewesen, die Begriffe der „sozialen Fürsorge“ der VO 883/2004 und der Sozialhilfeleistung der RL 2004/38/EG gemeinsam zu sehen und von der – engeren – Definition in der Rs Chakroun (ergangen zur RL 2003/86/EG) abzugrenzen. Zumindest mittelbar gestützt wird dies mE durch die Rs Swaddling, die erstaunlicherweise im Urteil Brey mit keinem Wort erwähnt wird:* Dort ließ der Gerichtshof für die Gewährung von beitragsunabhängigen Sonderleistungen gemäß VO 1408/71 den gewöhnlichen Aufenthaltsort genügen.*

Festzuhalten bleibt aber, dass nach der (insoweit) klaren Judikatur des EuGH die Ausgleichszulage eine Sozialhilfeleistung iSd RL 2004/38/EG ist.

Das Zusammenspiel der VO 883/2004 mit der RL 2004/38/EG ist nicht immer einfach aufzulösen.* Es ist aber bemerkenswert, dass die Vorlagefrage der Rs Brey ausschließlich mit Fokus auf das309 unionsrechtliche Aufenthaltsrecht erörtert wurde. Unausgesprochen wird damit gleichsam ein Vorrang der RL 2004/38 über die sozialrechtlichen Koordinierungsvorschriften festgelegt.* Denkbar wäre nämlich auch gewesen, die Frage anders, quasi von der anderen Seite, zu lösen: Da die Ausgleichszulage in den Anwendungsbereich der VO 883/2004 fällt und in deren Sinn keine Sozialhilfeleistung darstellt, wäre auch die Ansicht vertretbar gewesen, dass dadurch Versicherung und nötige Unterhaltsmittel gegeben seien. Freilich wäre in diesem Fall die Ausgleichszulage nicht als Sozialhilfe iSd Art 7 Unionsbürger-RL einzustufen gewesen.* Erstaunlich ist aber, dass diese Quasi-Rangordnung weder von GA Wahl noch vom EuGH erwähnt wird. Wünschenswert wäre es, wenn solche heiklen und diffizilen Entscheidungen auf politischer Ebene getroffen und nicht den Gerichten überlassen würden.

Nach den unionsrechtlichen Vorschriften und der dazu ergangenen Judikatur verhindert aber nicht jede Sozialhilfeleistung den rechtmäßigen Aufenthalt von wirtschaftlich inaktiven UnionsbürgerInnen: Sie dürfen Sozialhilfe nicht unangemessen in Anspruch nehmen,* es muss immer die persönliche Situation berücksichtigt werden und die Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen darf auch nicht automatisch zu einer Ausweisung führen (Art 14 Abs 3 und ErwGr 16) führt hier auch vorübergehende Schwierigkeiten an.*

Der EuGH folgert daraus, dass „zuständige nationale Behörden befugt sind, unter Berücksichtigung aller Faktoren und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit die Frage ihrer Beurteilung zu unterziehen, ob die Gewährung einer Sozialleistung eine Belastung für das gesamte Sozialhilfesystem dieses Mitgliedstaats darstellt“.* Unklar bleibt aber, wann eine Belastung des gesamten Sozialhilfesystems eintreten kann. Die Zahl der BezieherInnen einer Ausgleichszulage legt dies noch nicht automatisch nahe,* allerdings ist die Frage nach einer Belastung des Gesamtsystems eine Prognoseentscheidung, sodass die Zahlen der letzten Jahre ohne Untersuchungen über künftige Entwicklungen kaum geeignet sind, diese Frage zufriedenstellend zu klären. Zwar weist der EuGH auch auf die Verhältnismäßigkeit hin, die Grenze ist aber mE äußerst unklar.

Auch ein Blick auf die subjektive Situation der Betroffenen bietet ein unklares Bild: Wann ist ein Sozialhilfebezug unangemessen in Bezug auf persönliche Betroffenheit? Zwar zitiert der EuGH die Rs Grzelcyk und führt vorübergehende Schwierigkeiten an. Allerdings geht es in unserem Fall um eine Zuzahlung zu einer Pensionsleistung, also einer Leistung, die ihrer Natur nach gerade nicht vorübergehend ist und (abgesehen von Wegzug) idR erst mit dem Tod der LeistungsbezieherInnen endet (hier kann kaum von vorübergehenden Schwierigkeiten gesprochen werden).* Was also der Begriff der „vorübergehende Schwierigkeiten“ in unserem Anwendungsfall bedeutet, bleibt mE dunkel: Zu Recht stellt Rebhahn fest, dass etwa ein zuziehender 75-jähiger Unionsbürger das Sozialsystem weniger belasten würde als ein 70-jähriger Unionsbürger.*

Die gebotene Einzelfallprüfung wird sich damit als äußerst schwierig darstellen,* insb da eine doppelte Prüfung (individuelle Verhältnisse, allerdings unter Berücksichtigung der Gesamtbelastung des Systems, dh systembezogen und individuell*) gefordert ist.* Zur deutlichen Abschwächung dieser Anforderung durch die Folgejudikatur siehe gleich unten Pkt 6.

Wie beschrieben bleiben viele Abgrenzungsfragen offen. Nicht unklar ist aber, dass die Prüfung, ob die Ausgleichszulage als Sozialhilfeleistung unangemessen in Anspruch genommen wird, jedenfalls in jedem Einzelfall geprüft werden muss. Die Formulierung des § 51 Abs 1 NAG („so dass sie während ihres Aufenthalts weder Sozialhilfeleistungen noch die Ausgleichszulage in Anspruch nehmen müssen“) lässt aber eine solche Einzelfallprüfung nicht zu. § 51 NAG ist also diesbezüglich nicht unionsrechtskonform. Durch den sehr klaren Wortlaut dieser Bestimmung ist auch eine unionsrechtskonforme Auslegung mE nicht möglich, sodass in Fällen, in denen (eher ausnahmsweise, siehe gleich unten) trotz Bezug der Ausgleichszulage ein Aufenthaltsrecht vorliegt, Anwendungsvorrang anzunehmen ist.*

Wie verhält es sich mit § 292 ASVG? Die Gewährung von Sozialleistungen (dh auch der Ausgleichszulage) an Personen, die wirtschaftlich nicht aktiv sind, darf wie beschrieben von einem rechtmäßigen Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat abhängig gemacht werden.* Die Voraussetzungen eines rechtmäßigen Aufenthalts in Österreich sind aber in NAG und FPG geregelt. § 292 ASVG ist daher mE europarechtskonform,* wobei aber zu beachten ist, dass ein rechtmäßiger Aufenthalt, wie oben beschrieben, auch entgegen § 51 Abs 1 NAG vorliegen kann.310

Während es in der Rs Brey um die Einordnung der österreichischen Ausgleichszulage ging, hat sich der EuGH in der Rs Dano* mit Zuerkennung von Leistungen nach dem deutschen SGB II („Hartz 4“) an ökonomisch inaktive UnionsbürgerInnen befasst.*

Dabei hat der EuGH sehr klar ausgesprochen, dass ein Mitgliedstaat gem Art 7 der RL 2004/38 die Möglichkeit haben muss, nicht erwerbstätigen UnionsbürgerInnen, die von ihrer Freizügigkeit allein mit dem Ziel Gebrauch machen, in den Genuss der Sozialhilfe eines anderen Mitgliedstaats zu kommen, obwohl sie nicht über ausreichende Existenzmittel für die Beanspruchung eines Aufenthaltsrechts verfügen, Sozialleistungen zu versagen.* Diese Mitgliedstaaten sind demnach nicht verpflichtet, solchen Personen Leistungen, die nach oben angeführten Grundsätzen Sozialhilfeleistungen iSd RL 2004/38/EG darstellen, zu gewähren.

Liegt in dieser Rsp ein Widerspruch zur Rs Brey? Gemeinsam ist beiden Urteilen jedenfalls, dass die Einordnung als beitragsunabhängige Geldleistung iSd Art 70 VO 883/2004 nichts am Sozialhilfecharakter der Leistungen gem Art 7 RL 2004/38/EG ändert. Weiters rückt der EuGH nicht vom Grundsatz ab, dass stets eine Einzelfallprüfung durchgeführt werden muss. Am grundsätzlichen Befund, dass § 51 NAG insoweit nicht unionsrechtskonform ist und angepasst werden muss, ändert sich daher durch das Urteil in der Rs Dano nichts.

Schwieriger aber ist die Frage, worauf der Fokus bei dieser Einzelfallprüfung gelegt werden muss: Auf die Notwendigkeit einer Abwägung, ob das gesamte Sozialsystem gefährdet wäre, wenn die betreffende Leistung zuerkannt würde, findet sich in der Rs Dano kein Hinweis. Vielmehr wird Augenmerk auf die Motivation zur Ausübung ihrer Freizügigkeitsrechte der Betroffenen gelegt. Liegt diese allein darin, in den Genuss von Sozialhilfeleistungen zu kommen, ist ein Anspruch zu verneinen. Es scheint (wie bereits in der Rs Collins*) eine „tatsächliche Verbindung“ zum Aufnahmemitgliedstaat wesentlich zu sein.*

Nachdem man aber mE nicht annehmen kann, dass der EuGH seine eigene Rsp nach wenigen Monaten unausgesprochen „overrulen“ wollte,* muss differenziert werden: In Fällen wie in der Ausgangslage des Urteils Dano (Mobilität nur zum Zweck eines Leistungsbezugs) ist selbst dann kein Anspruch auf Sozialleistungen vorhanden, wenn damit keine Belastung des gesamtem Sozialsystems verbunden sein sollte, da der Bezug in jedem Fall unangemessen wäre und daher kein Aufenthaltsrecht iSd Art 7 RL 2004/38 vorliegt. Erfolgt aber die Wanderung der UnionsbürgerInnen aus anderen Motiven, wird eine solche Prüfung der Gesamtbelastung vorzunehmen sein. Der EuGH hat damit zumindest den Personenkreis, hinsichtlich dessen eine Prüfung einer Gesamtbelastung des Sozialsystems vorzunehmen ist, deutlich verkleinert.

Derzeit ist beim EuGH ein weiteres Vorabentscheidungsverfahren anhängig, in dem ebenfalls die Grenzen der Gewährung von Sozialhilfeleistungen Thema sind.* Es ist abzuwarten, ob eine weitere Klärung der Problematik erfolgen wird oder ob noch mehr Fragen aufgeworfen werden. Letzteres wäre zumindest keine Überraschung.

In beiden Fällen, die der EuGH entschieden hat, ging es um beitragsunabhängige Geldleistungen gem Art 70 VO 883/2004. Aufgrund der Einordnung als Sozialhilfe iSd RL 2004/38 ist aber mE klargestellt, dass die gleichen Grundsätze auch für Gewährung von Bedarfsorientierter Mindestsicherung iSd Art 15a-Vereinbarung* gelten müssen. Zu beachten ist aber in diesem Zusammenhang, dass arbeitsmarktaktivierende Leistungen unter bestimmten Voraussetzungen nicht als Sozialhilfeleistungen, sondern als Leistungen der AN-Freizügigkeit gem Art 45 AEUV zu qualifizieren sind.* Nach Meinung von GA Wathelet in den Schlussanträgen zur Rs Alimanovic soll aber in diesem Fall die überwiegende Funktion der Leistung (fürsorge- oder arbeitsmarktbezogen) auschlaggebend sein.* Die Antwort des Gerichtshofs wird zeigen, ob er sich dieser Meinung anschließen wird.

Fest steht, dass die Ausgleichszulage eine Sozialhilfeleistung iSd RL 2004/38/EG ist. Nicht in allen Fällen bedeutet das aber, dass diese Einordnung auch hinderlich für den Anspruch von UnionsbürgerInnen ist. Keinesfalls muss eine Leistung aber jenen Personen zuerkannt werden, die nur nach Österreich zuwandern, um Leistungen der Sozialhilfe zu beziehen. Die gesicherte Rsp endet allerdings an dieser Stelle. Ob das Urteil in der Rs Alimanovic zur Klärung der offenen Fragen beitragen wird oder dadurch noch mehr Fragen aufgeworfen werden, bleibt wie so oft abzuwarten. Wir warten gespannt auf das nächste Kapitel im Fortsetzungsroman, bis zum (Happy?-)End wird es aber noch länger dauern.311