Der AN ist bei der Stadt Wien seit 1.12.2009 in der Bedienstetengruppe der Rettungssanitäter tätig. Mit Wirksamkeit zum 1.8.2013 wurde er in die Bedienstetengruppe der Notfallsanitäter überreiht, seitdem erhält er auch die für Notfallsanitäter vorgesehene Zulage gem Pkt 18. der Beilage E-II/IV/70 des Nebengebührenkatalogs (der eine Verordnung auf Basis von § 33 BO 1994 darstellt).

Der AN begehrt nun schon ab 1.12.2009 diese Zulage, weil er zumindest seither tatsächlich überwiegend als Notfallsanitäter verwendet worden sei. Die AG ist der Auffassung, dass diese Zulage erst ab der Einreihung in die entsprechende Bedienstetengruppe gebühre, dafür müsse eine Planstelle verfügbar sein. Unstrittig ist, dass der AN grundsätzlich die qualitativen Voraussetzungen für die begehrte Einreihung erfüllte.

Das Berufungsgericht und der OGH folgten entgegen dem Urteil des Erstgerichts der Rechtsansicht des klagenden AN. Nach stRsp richtet sich die Einstufung eines Vertragsbediensteten nach den tatsächlich überwiegend geleisteten Diensten. Soweit besondere Einstufungserfordernisse festgelegt sind, sind auch diese zu beachten. Dazu zählen nach dem Wortlaut von Pkt 18 der genannten Beilage des Nebengebührenkatalogs etwa Qualifikationsvorschriften, nicht aber die Einreihung eines Mitarbeiters in eine bestimmte Bedienstetengruppe; ebenso wenig ist maßgeblich, ob im Stellenplan ein entsprechender freier Dienstposten vorgesehen ist. Da auch für Nebengebühren der Grundsatz der Verwendungsabhängigkeit gilt, kommt es für die strittige Zulage nur darauf an, wie der AN tatsächlich verwendet wurde.

Hat der AN überwiegend Dienste als Notfallsanitäter geleistet – was noch genauer vom Erstgericht zu erheben sein wird –, dann steht ihm auch die strittige Zulage zu.