Ein städtischer Bäderbetrieb hält seine Freischwimmbadanlage über den Sommer an sieben Tagen die Woche offen. Mit den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern wurde ein entsprechender Schichtdienst vereinbart. Etwaige Urlaubswünsche werden dem Betriebsleiter mitgeteilt, der diese, abhängig von den betrieblichen Erfordernissen, genehmigt. Ein Mitarbeiter, der zum Dienst am 15. August, dem Feiertag Mariä Himmelfahrt, eingeteilt ist, möchte an diesem Tag frei haben. Ihm wird dafür Urlaub gewährt, ein Urlaubstag von seinem Urlaubskonto abgebucht und der normale Lohn für diesen Tag als Urlaubsentgelt ausbezahlt. Zu Recht?

An den gesetzlichen Feiertagen gewährt § 7 Abs 1 ARG* den AN einen Anspruch auf eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens 24 Stunden, die frühestens um 0 Uhr und spätestens um 6 Uhr des Feiertages beginnen muss; als Feiertag gilt ua auch der 15. August.* Damit wird aus Gründen des AN-Schutzes eine gesetzliche Durchbrechung der Arbeitspflicht namens „Feiertagsruhe“ geschaffen: Wer etwa dem AG seine Arbeitskraft generell montags bis freitags zur Verfügung stellt, hat an den auf Montag bis Freitag fallenden Feiertagen arbeitsfrei. Dieser Freistellungsanspruch des § 7 ARG ist die eine Seite der Feiertagsruhe, die andere Seite bildet § 9 ARG ab, wonach der AN für die infolge des Feiertags ausgefallene Arbeit seinen Anspruch auf Entgelt behält, und zwar auf jenes Entgelt, das er erhalten hätte, wenn die Arbeit nicht feiertagsbedingt ausgefallen wäre („Feiertagsentgelt“). Die Feiertagsruhe ist daher insgesamt ein Fall der Entgeltfortzahlung bei Entfall der Arbeitsleistung. Dieser Anspruch ist nicht nur relativ zwingend, sondern eine Zuwiderhandlung stellt gem § 27 Abs 1 ARG auch eine Verwaltungsübertretung dar.

Freilich ist es nicht möglich, dass an Feiertagen die gesamte Republik stillsteht, so dass Ausnahmen von der Feiertagsruhe erforderlich sind. Diese können aber nicht beliebig zwischen den Arbeitsvertragsparteien geschaffen werden, sondern finden sich im 3. und 4. Abschnitt des ARG. Dort besteht ein System mannigfaltiger Ausnahmen, die – um einen maßvollen Ausgleich zwischen Flexibilität des AG und übergeordneten Interessen des AN-Schutzes zu erreichen – entweder unmittelbar kraft Gesetzes, durch VO des zuständigen Bundesministers oder des jeweiligen Landeshauptmannes, durch KollV oder im Einzelfall durch Bescheid zugelassen sind.

Keinen Anspruch auf Feiertagsruhe haben AN, die ausnahmsweise für bestimmte Tätigkeiten auch während der Feiertagsruhe herangezogen werden dürfen und zur Erbringung dieser Arbeitsleistung vertraglich verpflichtet sind. Dafür haben sie gem § 9 Abs 5 ARG zusätzlich zum Feiertagsentgelt Anspruch auf das für die am Feiertag geleistete Arbeit gebührende Entgelt („Feiertagsarbeitsentgelt“), es sei denn, es wird Zeitausgleich vereinbart. Durch diese Kumulation wird ein finanzieller Ausgleich für jene AN geschaffen, die trotz gesetzlichen Feiertags und grundsätzlich bestehender Feiertagsruhe Arbeits-283leistungen erbringen müssen: Während jene AN des Normalfalls arbeitsfrei unter Entgeltfortzahlung haben, erhalten diese AN des Ausnahmefalls das Zweifache ihres Arbeitsentgelts und gegebenenfalls noch weitere kollektivvertragliche Zuschläge.

Auch für den städtischen Bäderbetrieb des Ausgangsfalles besteht ein Ausnahmetatbestand von der Feiertagsruhe: Denn gem § 12 Abs 1 Z 2 ARG sind durch VO für AN in bestimmten Betrieben Ausnahmen von der Feiertagsruhe für Arbeiten zuzulassen, wenn diese im Hinblick auf während der Feiertagsruhe hervortretende Freizeit- und Erholungsbedürfnisse und Erfordernisse des Fremdenverkehrs notwendig sind. Dementsprechend dürfen gem § 1 Abs 1 iVm Anlage Pkt XIII Z 6 VO betreffend die Ausnahmen von der Wochenend und Feiertagsruhe (ARG-VO) AN in Freibädern und Erholungszentren während der Feiertagsruhe folgende Tätigkeiten ausüben: Beaufsichtigung des Betriebes; Betreuung der Kassa; Badeaufsicht; Betreuung der technischen Anlagen; Wartung der Sauna; Reinigung; Verleih von Sportgeräten, Badewäsche, Liegestühlen usw; Schwimmunterricht an Samstagen bis 18 Uhr; Fußpflege, Kosmetik und Massage während der zulässigen Betriebszeiten. Weiters sind gem Anlage Pkt XVII Z 2 lit f ARG-VO der Verkauf und alle damit im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten zur Betreuung der Kunden im städtischen Bäderbetrieb während der Feiertagsruhe zulässig. Dass das Freibad für Besucher auch am Feiertag offen gehalten werden darf, sichert der gewerberechtliche § 2 Abs 1 Z 1 lit a BZG in Anknüpfung an die arbeitsrechtlichen Vorschriften zu.

Doch allein eine Vornahme dieser zugelassenen Tätigkeiten berechtigt noch nicht, die Feiertagsruhe zu durchbrechen. Vielmehr stehen alle Ausnahmen der §§ 10 ff ARG unter der zusätzlichen Beschränkung des § 2 Abs 2 ARG, wonach während der Feiertagsruhe „nur die unumgänglich notwendige Anzahl von Arbeitnehmern beschäftigt werden“ darf.* Wenn somit AN in einem Freibad bestimmte Tätigkeiten auch am 15. August ausnahmsweise ausüben dürfen, so heißt das nicht, dass der AG dafür das gesamte, ihm zur Verfügung stehende Personal einsetzen darf, wie er es auch an Werktagen einsetzt, sondern es ist auf jene Anzahl an AN einzuschränken, die für die zugelassenen Tätigkeiten unumgänglich notwendig ist. § 2 Abs 2 ARG ist als Ausnahmetatbestand eng auszulegen und die Verdoppelung der Erforderlichkeit durch die beiden Worte „unumgänglich notwendige“ deutet an, dass bei der Bedarfsprüfung ein strenger Maßstab anzulegen ist. Dies entspricht dem grundlegenden Gedanken des 3. und 4. Abschnittes des ARG, nur solche Arbeiten während der Feiertagsruhe zuzulassen, denen ein berechtigtes Interesse, etwa zur Aufrechterhaltung der Infrastruktur oder wie hier der Freizeit- und Erholungsbedürfnisse anderer, gegenübersteht. § 2 Abs 2 ARG verpflichtet daher den AG zu Arbeitszeitgestaltungen und Schichteinteilungen, bei denen möglichst wenigen AN die Feiertagsruhe entzogen wird.*

Wenn die Arbeitsleistung ausnahmsweise am Feiertag zugelassen ist und der AN sich vertraglich zur Erbringung dieser Arbeitsleistung trotz Feiertags verpflichtet hat, besteht Arbeitspflicht, dafür aber auch doppelter Lohnanspruch. Möchte hingegen der am Feiertag arbeitspflichtige AN trotzdem arbeitsfrei haben, so kann er dies nicht etwa einseitig erklären, sondern es bedarf der Zustimmung seines AG, der ihn von seiner Arbeitspflicht entbindet. Die zentrale Frage hier ist, ob es sich dabei um eine Urlaubsvereinbarung handelt.

Gem § 4 Abs 1 UrlG ist der Zeitpunkt des Urlaubsantrittes zwischen dem AG und dem AN unter Rücksichtnahme auf die Erfordernisse des Betriebes und die Erholungsmöglichkeiten des AN zu vereinbaren. Wenn nun der AG mit dem AN einen Urlaubsverbrauch für einen Zeitraum vereinbart, in dem ein gesetzlicher Feiertag auf einen Arbeitstag fällt, so bringt er damit gleichzeitig zum Ausdruck, dass der AG auch ohne die Arbeitsleistung des AN den Betrieb während des Feiertags aufrecht erhalten kann. Dieser Umstand ist zwar für die Urlaubsvereinbarung irrelevant, schlägt aber auf das Erfordernis des § 2 Abs 2 ARG für die Ausnahme von der Feiertagsruhe durch, der in der bisherigen Diskussion über die Zulässigkeit eines Urlaubsverbrauchs an Feiertagen gänzlich unbeachtet blieb. Denn wenn der AG den Urlaub gewährt, so ist er offenkundig auf die Tätigkeiten des AN nicht angewiesen, womit er ihn aber über die unumgänglich notwendige Anzahl von AN hinaus am Feiertag beschäftigen würde. Dies gilt auch dann, wenn der AG an Stelle des ursprünglich für die Feiertagsarbeit eingeteilten, nunmehr beurlaubten AN eine Ersatzkraft beschäftigen muss: Solange der AG dem Urlaubsverbrauch nicht zustimmt, ist die Feiertagsruhe zulässigerweise durchbrochen; sobald aber eine Ersatzkraft herangezogen wird, ist zwar für diese, nicht mehr aber für den beurlaubten und daher entbehrten AN eine Ausnahme von der Feiertagsruhe zugelassen. Sind beispielsweise am 15. August zehn AN für die Beaufsichtigung des Bäderbetriebs, der Betreuung der Kassa usw unumgänglich notwendig, so bleibt es bei dieser Anzahl sowohl mit als auch ohne gewährten Urlaub, denn maßgebend ist allein der Arbeitsaufwand. Mit gewährtem Urlaub wird lediglich der284 beurlaubte AN heraus- und die an seiner Stelle notwendige Ersatzkraft hineingenommen; verbliebe der beurlaubte AN aber in der unumgänglich notwendigen Anzahl, wären es plötzlich elf AN, ohne dass sich der Arbeitsaufwand tatsächlich geändert hätte. AN, die aber nicht mehr in diese unumgänglich notwendige Anzahl eingerechnet werden können, sind keine AN, die während der Feiertagsruhe zulässigerweise Tätigkeiten ausüben dürfen. Sie sind daher auch keine Ausnahmefälle zur Feiertagsruhe, sondern haben Anspruch auf Feiertagsruhe.

Genau genommen ist für dieses Herausfallen des AN aus der unumgänglich notwendigen Anzahl keine Willensübereinstimmung erforderlich; es reicht vielmehr die Tatsache aus, dass der AN für die Vornahme der im Ausnahmekatalog erwähnten Tätigkeiten nicht unverzichtbar ist. Dies wird zwar jedenfalls durch die Genehmigung des Urlaubs seitens des AG bestätigt, es reicht aber schon aus, wenn der AG von sich aus einen Urlaubsverbrauch bloß anbietet.

Wie oben bereits erwähnt, stellt die Feiertagsruhe einen Fall der Entgeltfortzahlung bei Entfall der Arbeitsleistung dar. Für Zeiträume aber, während deren der AN Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei Entfall der Arbeitsleistung hat, darf gem § 4 Abs 2 UrlG der Urlaubsantritt nicht vereinbart werden. Insofern tritt der Urlaubsanspruch zurück und lässt alle anderen Entgeltfortzahlungsfälle einschließlich der Feiertagsruhe mit Bezahlung des Feiertagsentgelts den Vorrang. Feiertagsruhe und Urlaubsverbrauch schließen sich kategorisch aus* – wegen § 2 Abs 2 ARG auch in jenen Fällen, bei denen sonst eine Ausnahme von der Feiertagsruhe bestünde. Während der OGH sich dazu noch nicht positionieren musste, vertritt die hL die Zulässigkeit einer feiertäglichen Urlaubsvereinbarung;* dabei wird aber regelmäßig nicht erörtert, wie das Erfordernis des § 2 Abs 2 ARG mit der Urlaubsgewährung durch den AG vereinbar ist. So meint etwa Resch,* dass die im Zuge eines Betriebsurlaubs während der Weihnachtsfeiertage „nicht stattfindende Feiertagsarbeit urlaubsbedingt und nicht feiertagsbedingt nicht zustande“ komme. Doch beträgt die unumgänglich notwendige Anzahl von AN während eines Betriebsurlaubs offensichtlich – vielleicht noch vom Nachtwächter abgesehen – Null, weshalb die Voraussetzung für die Nichtanwendung des § 4 Abs 2 UrlG – nämlich die Zulässigkeit etwaiger Feiertagsarbeiten – nicht vorliegen kann. Damit finden aber auch während eines Betriebsurlaubs die Arbeiten am Feiertag feiertagsbedingt nicht statt.

Zur Verifizierung seiner These bietet Resch* ein Extrembeispiel an, das nur auf den ersten Blick unauflösbar erscheint: Für jenen AN, dessen Arbeitstage vertragsbedingt ausschließlich auf Feiertage fallen, besteht keine Möglichkeit, den Urlaub, auf den er unzweifelhaft Anspruch hat, zu verbrauchen, denn sobald ihm an einem Arbeitstag Urlaub genehmigt wird, mutiert dieser sofort zur Feiertagsruhe. Allerdings bildet sich dieses Paradoxon erst dann, wenn der jährliche Urlaubsanspruch von 30 Werktagen in (aufgerundet) zwei Arbeitstagen* umgerechnet wird, weil kein Arbeitstag zur Verfügung steht, an dem beide Urlaubstage verbraucht werden könnten. Das Paradoxon löst sich aber, wenn – ganz iSd § 2 Abs 1 UrlG – der Urlaubsanspruch in Werktagen* betrachtet wird: Denn dann kann der Urlaub in beliebigen fünf Wochen verbraucht werden; weil Urlaubsentgelt jedoch nur für beurlaubte Arbeitstage anfällt, die es in diesem Extrembeispiel aber nicht geben kann, gebührt trotz Urlaubsverbrauchs kein Urlaubsentgelt. Dieses Ergebnis ist aber nicht desaströs, weil für jenen Feiertag, der in den vereinbarten zusammenhängenden Urlaubszeitraum fällt, Feiertagsruhe samt Feiertagsentgelt zusteht.

Am gesetzlichen Feiertag kann kein Urlaubstag verbraucht werden, die Abbuchung eines Urlaubstages vom Urlaubskonto darf im Ausgangsfall nicht erfolgen. Dem AN steht für den arbeitsfreien Feiertag auch kein Urlaubsentgelt zu, sondern Feiertagsentgelt ohne Feiertagsarbeitsentgelt.

Die bisherige höchstgerichtliche Rsp steht damit in Einklang: In der E 9 ObA 164/87* hat der OGH bestätigt, dass am „beurlaubten“ Feiertag dem AN lediglich das einfache Entgelt, nicht aber das zu-285sätzliche Feiertagsarbeitsentgelt des § 9 Abs 5 ARG* oder weitere kollektivvertragliche Zuschläge für an Feiertagen geleistete Arbeiten zusteht. Auch wenn in dieser E nicht eindeutig festgehalten wurde, ob dieses einfache Entgelt als Urlaubsentgelt oder als Feiertagsentgelt ausbezahlt wurde,* hielt der OGH doch fest, dass ein Feiertag, der in den Urlaub fällt, nicht als Urlaubstag zu werten sei und § 6 Abs 3 UrlG nur auf jene Zeiträume bezogen werden könne, in denen tatsächlich Urlaub konsumiert wurde. Auch die E 9 ObA 60/05x* steht dem nicht entgegen, wenn der OGH darin einen Anspruch auch auf Feiertagsentgelt ablehnt, denn streitgegenständlich war dort nur die Zeit einer Nachtschicht, die am Feiertag um 6 Uhr früh endete. Weil aber die Feiertagsruhe gem § 7 Abs 1 ARG spätestens um 6 Uhr beginnen muss, war diese Schicht in der Nacht vom Vortag auf den Feiertag zur Gänze außerhalb der Feiertagsruhe gelegen und somit einer Urlaubskonsumation zugänglich; 9 ObA 60/05x ist darum im Kern keine „Urlaub-am-Feiertag-E“, weshalb § 4 Abs 2 UrlG von vornherein nicht greifen konnte.*

Wer aber die Gegenthese vertritt, dass ein Urlaubsverbrauch für jenen Feiertag vereinbart werden könne, an dem – unter Außerachtlassung des § 2 Abs 2 ARG – die Feiertagsruhe zulässigerweise durchbrochen werde, muss konsequenterweise auch ein Urlaubsentgelt fordern, dass dem Feiertagsentgelt plus Feiertagsarbeitsentgelt entspricht:* Denn als Urlaubsentgelt gebührt gem § 6 UrlG jenes Entgelt, das dem AN gebührt hätte, wenn der Urlaub nicht angetreten worden wäre, was im Falle zulässiger Feiertagsarbeit zusätzlich auch das Feiertagsarbeitsentgelt zwingend einschließt. Wer zwar den Urlaubsverbrauch zulässt, aber nur das einfache Feiertagsentgelt als Urlaubsentgelt akzeptiert, lässt eine Ungleichbehandlung dergestalt entstehen, dass AN mit Feiertagsruhe – ohne dass ihnen ein Urlaubstag von ihrem Anspruch abgezogen wird – Entgelt in derselben Höhe erhalten wie AN, die am Feiertag unter Abzug eines Urlaubstages beurlaubt werden. Die Wohltat des Feiertages, einen solchen Tag seinem Anlass entsprechend nach Belieben gebührend zu feiern,* muss bei einem bejahten Urlaubsverbrauch am Feiertag auch zu einem höheren Urlaubsentgelt führen. Letztlich wird dies aber wiederum gegen das Ablöseverbot des § 7 UrlG verstoßen, denn wer wegen § 2 Abs 2 ARG ohnehin am Feiertag arbeitsfrei hat, für diesen Tag unter Abzug eines Urlaubstages jedoch ein um das Feiertagsarbeitsentgelt erhöhtes Urlaubsentgelt bezieht, lässt sich letztlich seinen Urlaubsanspruch in Geld ablösen. Auch dies zeigt, dass ein Urlaubsverbrauch an Feiertagen ausgeschlossen ist.

Wenn eine Urlaubsvereinbarung ausgeschlossen ist, könnte die Vereinbarung zwischen AG und AN, dass am Feiertag entgegen der ursprünglichen Planung doch keine Arbeitsleistung zu erbringen ist, möglicherweise als eine Vereinbarung über eine andere Arbeitszeiteinteilung, als eine einvernehmliche punktuelle Abänderung des Schichtdienstes verstanden werden, so dass ihm – wegen der dadurch entstandenen Freizeit – weder Urlaubsentgelt noch Feiertagsentgelt zustünde.* Dies wäre aber dasselbe wie wenn mit einem AN, der wegen der Feiertagsruhe keine Arbeitsleistung zu erbringen hat, vereinbart wird, dass er am Feiertag ohnehin zu keiner Arbeit eingeteilt werde mit der Folge, dass auch keine Arbeit feiertagsbedingt ausfalle und deshalb auch kein Anspruch auf Feiertagsentgelt bestünde. Allerdings ist eine solche Arbeitszeiteinteilung, die gerade wegen der sonst zu gewährenden bezahlten Feiertagsruhe erfolgt, als Umgehung des relativ zwingenden § 9 Abs 1 ARG zu betrachten.* Zwar mag bei einer Diensteinteilung mit fehlendem Rhythmus eine solche Umgehung schwierig erkennbar sein, aber wenn in jener Woche, in die der 15. August fällt, eine Arbeitsleistung schichtdienstgemäß zu erbringen ist, außer an dem besagten 15. August, so ist die unzulässige Umgehung augenfällig. Trotz vereinbarter Nichteinteilung am 15. August bleibt es für den AN bei seinem Anspruch auf Feiertagsentgelt.*286

Dem Urlaubsverbrauch an einem gesetzlichen Feiertag steht § 4 Abs 2 UrlG auch in Fällen entgegen, in denen der AN ohne gewährten Urlaub zur ausnahmsweisen Arbeitsleistung verpflichtet ist. Denn mit der Gewährung des Urlaubs bestätigt der AG unausweichlich, dass die Voraussetzung des § 2 Abs 2 ARG für die zulässige Durchbrechung der Feiertagsruhe durch den beurlaubten AN nicht erfüllt wird. Damit hat der AN Anspruch auf Feiertagsruhe unter Fortzahlung seines Entgelts, weswegen trotz Vereinbarung kein Urlaub verbraucht werden kann.

Freilich wird diese vom Gesetz erzwungene Lösung auf die Bereitschaft des AG zur Urlaubsgewährung Auswirkungen haben, ja muss sie sogar haben, wenn § 2 Abs 2 ARG ernst genommen werden soll: Zwar erhöhen sich die Kosten des AG dann nicht, wenn der AG jemanden als Ersatzkraft heranzieht, der sonst bezahlte Feiertagsruhe genossen hätte. Aber wenn die Ersatzkraft aufgrund des Schichtplanes am Feiertag überhaupt Freizeit und damit keinen Entgeltanspruch gehabt hätte, so muss der AG nun zwei AN das Feiertagsentgelt zahlen, ohne dass diese zusätzliche Kostenbelastung durch den Verbrauch eines Urlaubstages – dh durch die spätere Einsparung einer Urlaubskraft – ausgeglichen wird.* Doch folgt man der überwiegenden Lehre, wonach der Verbrauch des Urlaubs zugelassen wird und das Urlaubsentgelt auch das Feiertagsarbeitsentgelt erfassen soll, erfährt der AG ebenfalls eine zusätzliche Kostenbelastung, weil er zweimal Feiertagsentgelt und -arbeitsentgelt zahlen muss, obwohl er später nur eine einfach bezahlte Urlaubskraft einsparen kann.