Gem § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem/einer oder mehreren DG beschäftigten DN in der KV, UV und PV nach dem ASVG pflichtversichert.* DN ist nach § 4 Abs 2 ASVG, wer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird. Dabei sind ausdrücklich auch Personen erfasst, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber jenen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als DN gilt (mit wenigen Ausnahmen) überdies, wer nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 EStG lohnsteuerpflichtig ist.

Für das Vorliegen von DN-Eigenschaft ist nach stRsp entscheidend, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Tätigkeit die Bestimmungsfreiheit des/der Beschäftigten weitgehend ausgeschaltet oder aber nur beschränkt ist.* Grundvoraussetzung der persönlichen Abhängigkeit ist das Bestehen einer persönlichen Arbeitspflicht.* Diese besteht nicht, wenn die Betroffenen (auch) bereits übernommene Dienste jederzeit sanktionslos ablehnen und/oder sich jederzeit nach Gutdünken und nicht nur in bestimmten Einzelfällen (zB Krankheit, Urlaub) durch eine Person ihrer Wahl vertreten zu lassen können.*

Wird die persönliche Arbeitspflicht bejaht, ist im nächsten Schritt zu prüfen, ob im Zuge der Ausübung der Tätigkeit die Merkmale persönlicher Abhängigkeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen.* Unterscheidungskräftige Kriterien sind hier nach der Judikatur grundsätzlich nur die Bindung an Vorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse.* Dabei können ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen bei entsprechender Eingliederung in die betriebliche Organisation und die innerbetrieblichen Abläufe durch „stille Autorität“ substituiert werden.* Nur, wenn die geschilderten Kriterien keine abschließende Beurteilung ermöglichen, können weitere Aspekte, wie die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses, das Fehlen eines das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungsrechts oder die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (vgl § 49 ASVG) von maßgebender Bedeutung sein.*

Die im Fehlen einer eigenen unternehmerischen Struktur zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Abhängigkeit ist nach der Rsp zwar grundsätzlich die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit.* In Zweifelsfällen kann aber auch die im Wesentlichen ausschließliche Erbringung der Arbeitsleistungen für eine Person oder der fehlende Einsatz eigener Betriebsmittel für die Beurteilung der DN-Eigenschaft beachtlich sein.*

Auch wenn die persönliche Abhängigkeit in einem konkreten Fall zu verneinen ist (und kein Sondertatbestand der Z 2 bis 13 des § 4 ASVG vorliegt), kann eine Pflichtversicherung nach dem ASVG vorliegen. Denn gem § 4 Abs 1 Z 14 ASVG sind auch den DN „im Sinne des Abs. 4“ Gleichgestellte nach dem ASVG vollversichert. Erfasst sind hier Personen, die sich aufgrund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen für bestimmte (insb: nicht private) DG* verpflichten, wenn sie aus die-551ser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen. Hier geht es also um Personen, die zwar in persönlicher Unabhängigkeit tätig werden, mangels eigener unternehmerischer Struktur aber wirtschaftlich abhängig sind.* Die Pflichtversicherung tritt allerdings bezüglich dieser Personengruppe nur ein, wenn die Betroffenen nicht aufgrund ihrer Tätigkeit bereits nach bestimmten anderen gesetzlichen Vorschriften – insb nach § 2 Abs 1 Z 1 bis 3 GSVG (dazu sogleich näher) – versichert sind.* § 4 Abs 4 ASVG ist also subsidiär.

Gem § 2 Abs 1 Z Z 1 bis 3 GSVG sind dagegen die „Mitglieder der Kammern der gewerblichen Wirtschaft“ sowie (bestimmte) Gesellschafter/innen einer kammerzugehörigen OG/KG oder GmbH nach dem GSVG in der KV und PV pflichtversichert.* § 2 GSVG stellt für das Entstehen der Pflichtversicherung also auf die Wirtschaftskammermitgliedschaft ab.* Letztere tritt gem § 2 Abs 1 WKG ipso iure ein, wenn in § 2 WKG genannte Unternehmungen rechtmäßig selbständig betrieben werden oder eine entsprechende Berechtigung besteht.

Ebenfalls eine Pflichtversicherung nach dem GSVG besteht seit 1998 grundsätzlich für nichtgewerblich selbständig Erwerbstätige (vgl § 2 Abs 1 Z 4 GSVG iVm §§ 22 Z 1 bis 3 und 5 bzw 23 EStG). Diese „Neuen Selbständigen“ unterliegen der Pflichtversicherung nach dem GSVG allerdings nur, soweit sie nicht aufgrund dieser Erwerbstätigkeit bereits nach Z 1 bis 3 leg cit oder einem anderen Bundesgesetz pflichtversichert sind. Die Pflichtversicherung „Neuer Selbständiger“ ist somit insb gegenüber einer solchen als DN oder freie/r DN iSd ASVG nachrangig. § 2 Abs 1 Z 4 GSVG stellt (nur) einen Auffangtatbestand dar.*

Führt man sich die geschilderten Versicherungstatbestände vor Augen, wird schnell deutlich, dass es zweifelhaft sein kann, nach welchen gesetzlichen Vorgaben eine erwerbstätige Person pflichtversichert ist. Insb das Vorliegen persönlicher und/oder wirtschaftlicher Abhängigkeit ist stets im Einzelfall und oft schwer zu beurteilen. Dabei helfen auch die bestehenden Subsidiaritätsregelungen häufig wenig weiter: Eine bestehende Gewerbeberechtigung schließt zwar sowohl eine Pflichtversicherung als „Neue/r Selbständige/r“ nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG als auch als freie/r DN nach § 4 Abs 4 ASVG aus.* Wird der/die Inhaber/in der Gewerbeberechtigung im Zuge der konkreten Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit tätig, können aber auch die Voraussetzungen einer Pflichtversicherung als „echte/r“ DN nach dem ASVG erfüllt sein.

Hier ist nun insb zu beachten, dass gem § 539a Abs 1 ASVG für die Beurteilung von Sachverhalten der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform maßgebend ist. Der VwGH geht dementsprechend davon aus, dass es hinsichtlich der Pflichtversicherung auf die konkreten Umstände der Leistungserbringung ankommt. Demnach führt eine Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit auch bei Vorliegen einer Gewerbeberechtigung zur ex lege-Versicherung als DN nach dem ASVG.* Auch kommt es auf die Bezeichnung als „Auftrag“, „Werkvertrag“ oder „freier Dienstvertrag“ nicht an.* Ebenso wenig ändert es etwas am Vorliegen eines Dienstverhältnisses, wenn Dienstleistungen gedanklich in einzelne „Werke“ zerlegt werden.* Der Umstand, dass die Betroffenen aufgrund des an die Wirtschaftskammermitgliedschaft anknüpfenden § 2 Abs 1 Z 1 GSVG bereits Beiträge an die SVA geleistet haben, schließt die nachträgliche Feststellung einer Pflichtversicherung nach § 4 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 ASVG ebenfalls nicht aus.*

Nicht zuletzt ist zwar die Pflichtversicherung als „Neue/r Selbständige/r“ gegenüber anderen Versicherungstatbeständen subsidiär. Gerade im Verhältnis zum ASVG erfordert die Beurteilung des Vorliegens einer vorrangigen anderen Pflichtversicherung aber wiederum eine materielle Prüfung der persönlichen und/oder wirtschaftlichen Abhängigkeit.

Die GKK hat infolge der rückwirkenden Feststellung der ASVG-Versicherung auch die nach § 51 ASVG für die Vergangenheit gebührenden Beiträge vorzuschreiben. Nach richtiger Ansicht ist Beitragsgrundlage dabei unabhängig von einer allfälligen, hier nicht näher zu erörternden, „Senkung“ des arbeitsrechtlichen Entgelts,* das an Anton A geleistete „Honorar“. Denn § 44 Abs 1 Z 1 stellt hinsichtlich der Beitragsgrundlage auf das Entgelt iSd § 49 ASVG ab und erfasst damit sowohl den „Anspruchslohn“ als auch alle darüber hinaus geleisteten Zahlungen des/der DG (oder Dritter). Selbst wenn also das gebührende Entgelt in der Retrospektive unter dem geleisteten Honorar liegen sollte, hat dies (mangels Rückforderungsrechts durch Bäder-Traum) keine Auswirkungen auf die Beitragsgrundlage.*

Die Beiträge sind gem § 51 Abs 3 ASVG, mit Ausnahme des Unfallversicherungsbeitrags, der zur Gänze von Bäder-Traum als DG* zu zahlen ist, von Anton A und Bäder-Traum anteilig zu tragen. Schuldner der Sozialversicherungsbeiträge ist allerdings gem § 58 Abs 2 ausschließlich Bäder-Traum. Diese hat sowohl den DN- als auch den DG-Anteil auf ihre Gefahr und Kosten zur Gänze einzuzahlen. Angesichts der unterlassenen Anmeldung (vgl § 33) und der dadurch bedingten verspäteten Beitragszahlung kann überdies gem § 113 ein Beitragszuschlag vorgeschrieben werden bzw sind (sofern dies unterbleibt) gem § 59 Verzugszinsen zu entrichten.*553

Der/Die DG ist zwar gem § 60 Abs 1 ASVG grundsätzlich berechtigt, den auf den/die Versicherte/n entfallenden Beitragsteil vom Entgelt abzuziehen. Dieser Abzug muss allerdings bei sonstigem Verlust spätestens bei der auf die Fälligkeit des Beitrags nächstfolgenden Entgeltzahlung erfolgen, sofern die nachträgliche Entrichtung der vollen Beiträge nicht (ausnahmsweise) ohne Verschulden des/der DG erfolgt.* Da das Fortbestehen eines Dienstverhältnisses für Bäder-Traum angesichts der unveränderten Tätigkeit des Anton A jedenfalls erkennbar sein musste, trifft diese im konkreten Fall ein Verschulden an der verspäteten Entrichtung. Das Abzugsrecht besteht somit nur noch bezüglich des der nächsten Entgeltzahlung unmittelbar vorangegangenen Beitragsmonats. Im Übrigen schuldet Bäder-Traum die gesamten rückständigen Beiträge, ohne diese vom künftigen Entgelt des Anton A abziehen zu können (zur Frage, ob Bäder-Traum die DN-Anteile zivilrechtlich von Anton A zurückfordern kann vgl 3.4.3.). Abweichendes gilt nur, soweit es infolge der „Umqualifizierung“ (auch) zur Nachzahlung arbeitsrechtlicher Ansprüche kommt.* Diesbezüglich lässt die neuere Rsp einen Abzug der auf die Nachzahlung entfallenden Beiträge ungeachtet des Verschuldens des/der DG zu.*

Zu einer Verringerung der Beitragslast kommt es allerdings zum einen insofern, als gem § 41 GSVG unter bestimmten Voraussetzungen die an die SVA (ungebührlich) geleisteten Beiträge (direkt) an die GKK zu überweisen sind (näher unten 3.2.3. sowie 3.4.1.). Zum anderen verjährt das Recht auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen gem § 68 Abs 1 ASVG binnen drei Jahren vom Tag der Fälligkeit der Beiträge, also gem § 58 Abs 1 ASVG grundsätzlich ab dem letzten Tag des Kalendermonats, in den das Ende des Beitragszeitraums fällt.* Hat der/die DG keine oder unrichtige Angaben über die bei ihm beschäftigten Personen gemacht, die er/sie bei gehöriger Sorgfalt als notwendig oder unrichtig hätte erkennen müssen, so verlängert sich die Verjährungsfrist auf fünf Jahre. Der/die DG muss sich dabei über alle zur Erfüllung seiner/ihrer gesetzlichen Verpflichtung notwendigen Aspekte Kenntnis verschaffen.* Die Verjährungsfrist beginnt zwar bei verspäteter Meldung ex lege erst mit dem Tage der Meldung zu laufen. Wurde eine Anmeldung überhaupt unterlassen, ist nach stRsp* jedoch wiederum auf den Tag der Fälligkeit der Beiträge abzustellen.* Die Verjährung wird gem § 68 Abs 1 Satz 3 durch jede zum Zwecke der Feststellung getroffene Maßnahme in dem Zeitpunkt unterbrochen, in dem der/die Zahlungspflichtige davon in Kenntnis gesetzt wird.

Da Bäder-Traum jedenfalls erkennen hätte müssen, dass Anton A weiterhin als DN bei der GKK anzumelden war, ist im konkreten Fall von der Anwendbarkeit der fünfjährigen Verjährungsfrist auszugehen. Folgt man dem VwGH, begann die Verjährungsfrist mit Fälligkeit der Beiträge zu laufen. Die für Jänner 2010 bis Juli 2010 gebührenden Beiträge sind somit bereits verjährt,* sofern Bäder-Traum nicht schon früher – etwa im Rahmen einer durchgeführten gemeinsamen Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben* – von Maßnahmen zur Feststellung der Versicherungspflicht des Anton A informiert wurde. Auf diese Verjährung ist, anders als im Zivilverfahren, von Amts wegen Bedacht zu nehmen.* Es bedarf insoweit also keiner Einrede durch Bäder-Traum.

Da nach dem Gesagten ausschließlich Bäder-Traum als DG die Sozialversicherungsbeiträge schuldet, besteht diesbezüglich auch kein Anspruch der GKK gegen Anton A.

Die GKK kann nach dem unter 3.2.1. Gesagten zwar die Beiträge von Bäder-Traum nachfordern, soweit sie noch nicht verjährt sind. Für diese besteht sie noch eine weitere, uU einfachere, Möglichkeit, die rückständigen Beiträge zumindest teilweise zu erlangen. § 41 GSVG regelt nämlich nicht nur, unter welchen Voraussetzungen ungebührlich geleistete Beiträge – also die Differenz zwischen den im jeweiligen Beitragszeitraum geschuldeten und den tatsächlich entrichteten Beiträgen* – zurückgefordert werden können (näher 3.3.1.). Die genannte Bestimmung sieht vielmehr in Abs 3 für bestimmte Fälle eine (direkte) Überweisung derartiger Beiträge von einem Sozialversicherungsträger zu einem554 anderen vor: War demnach – wie im gegenständlichen Fall – statt des Versicherungsträgers, an den die Beiträge entrichtet wurden (also der SVA), ein anderer Versicherungsträger (nämlich die GKK) zur Leistungserbringung zuständig, hat der unzuständige Versicherungsträger die ungebührlich entrichteten Beiträge an den zuständigen Versicherungsträger zu überweisen, sofern ersterem gegenüber letzterem ein Ersatzanspruch für zu Unrecht erbrachte Leistungen zusteht. § 41 Abs 3 verweist bezüglich des Ersatzanspruchs auf § 182, der allerdings selbst keine Ersatzansprüche einräumt, sondern nur für bestehende Ansprüche eine Verfallsfrist von sechs Jahren vorsieht. Offenbar wurde das Bestehen eines Ersatzanspruchs bei Erbringung von eigentlich in die Zuständigkeit eines anderen Versicherungsträgers fallenden Leistungen also durch den Gesetzgeber vorausgesetzt.*

Die SVA hat somit grundsätzlich die durch Anton A entrichteten Beiträge (abzüglich des zur Deckung ihrer Aufwendungen notwendigen Anteils) an die GKK zu überweisen, sofern sie bereits Leistungen an Anton A erbracht hat. Der VwGH geht allerdings davon aus, dass eine direkte Verrechnung zwischen GKK und SVA nur in Bezug auf Krankenversicherungsbeiträge in Betracht kommt, da die GKK bezüglich der Unfallversicherungs- und Pensionsversicherungsbeiträge nur zur Beitragseinhebung, nicht aber zur „Leistungserbringung“, zuständig ist.* Im Übrigen hat bezüglich der UV zwar die Meldung der gem § 8 Abs 1 Z 3 lit a nach dem ASVG teilversicherten Selbständigen nach § 37 ASVG bei der SVA zu erfolgen, ist aber sowohl für GSVG- als auch ASVG-Versicherte die AUVA leistungszuständig, sodass insoweit eine Überweisung von vornherein ausscheidet.

Kommt es nach Maßgabe des § 41 Abs 3 GSVG zu einer Überweisung von (Krankenversicherungs-)Beiträgen, sind diese auf die der GKK – seitens Bäder-Traum – geschuldeten Beiträge anzurechnen und ist ein allenfalls entstehender Überschuss dem „Beitragsschuldner“ gutzuschreiben bzw zu erstatten (näher dazu unten 3.3.2.).

Anton A wird infolge der nachträglichen Feststellung der Unrichtigkeit der GSVG-Versicherung idR vor allem Interesse daran haben, die von ihm fälschlich entrichteten GSVG-Beiträge rückerstattet zu bekommen. Die Regelungen zur Rückforderung ungebührlich entrichteter Beiträge finden sich wie bereits erwähnt in § 41 GSVG: Gem Abs 1 iVm Abs 6 leg cit können diese von dem/der Versicherten grundsätzlich innerhalb von fünf Jahren nach deren Zahlung zurückgefordert werden.* Da Anton A tatsächlich nicht selbständig erwerbstätig, sondern durchgehend als DN nach dem ASVG pflichtversichert war, ist davon auszugehen, dass die gesamten an die SVA entrichteten Beiträge „ungebührlich“ geleistet wurden und daher grundsätzlich von diesem zurückgefordert werden können.

Ein Rückforderungsrecht besteht jedoch gem § 41 Abs 2 GSVG nicht, wenn entweder eine Formalversicherung begründet wurde oder innerhalb des Zeitraums, für den Beiträge ungebührlich entrichtet worden sind, eine Leistung erbracht wurde. Ist letzteres der Fall, scheidet eine Rückforderung für den gesamten Zeitraum aus. Dasselbe gilt, wenn nach dem Zeitraum, für den Beiträge ungebührlich entrichtet wurden, eine Leistung zuerkannt wurde und die Beiträge Einfluss auf den Bestand oder das Ausmaß des Leistungsanspruchs hatten.*

Im konkreten Fall konnte eine Formalversicherung (§ 14 GSVG) angesichts der ex lege-Versicherung nach dem ASVG nicht entstehen. Die Frage eines Rückforderungsrechts des Anton A hängt somit maßgeblich davon ab, ob dieser Leistungen der SVA bezogen hat (bzw eine Leistung zuerkannt wurde, auf die die geleisteten Beiträge Einfluss hatten). Dabei ist Betrachtungszeitraum die gesamte Zeit vom ersten bis zum letzten Monat, für den Beiträge ungebührlich entrichtet wurden.* Soweit Anton A daher in diesem gesamten Zeitraum (auch nur einmalig) Leistungen bezogen hat, scheidet eine Rückforderung der Beiträge aus dem jeweiligen Versicherungszweig zur Gänze aus.* Da es insb unwahrscheinlich ist, dass Anton A seit Beginn seiner Tätigkeit auf „selbständiger Basis“ keinerlei Leistungen der KV bezogen hat, dürfte jedenfalls insoweit eine Rückforderung ausscheiden. Für diesen Fall ist allerdings in § 41 Abs 3 GSVG die Überweisung an die GKK vorgesehen, sodass Anton A der geleisteten Krankenversicherungsbeiträge nicht verlustig geht (näher bereits oben 3.2.3. sowie unten 3.3.2.).

Darüber hinaus stellt sich freilich die Frage, wie es sich auf das Rückforderungsrecht auswirkt, dass es Anton A wohl zumindest iSe dolus eventualis ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, de facto gar nicht Selbständiger iSd GSVG zu sein. Ex lege ist eine Rückforderung in Fällen vorsätzlich ungebührlicher Beitragszahlung nicht ausgeschlossen. In der Literatur* wird hier jedoch teilweise analog § 1432 ABGB die Möglichkeit einer Rück-555forderung verneint. Dagegen spricht allerdings, dass eine Rückforderung in all jenen Fällen, in denen den Betroffenen aus der Beitragsleistung (in Gestalt des Eintritts einer Formalversicherung oder des Bezugs bzw Zuspruchs einer Leistung) ein Vorteil erwachsen ist, schon ex lege ausgeschlossen ist. Damit scheint fraglich, ob bezüglich vorsätzlich ungebührlich geleisteter Beiträge tatsächlich eine planwidrige Lücke angenommen werden kann, die eine Analogie rechtfertigen würde.*

Unabhängig davon hat die SVA über das Bestehen eines Rückforderungsrechts (jedenfalls bei Ablehnung und einem entsprechenden Antrag des Anton A) gem § 194 GSVG iVm § 410 Abs 1 Z 7 ASVG bescheidmäßig abzusprechen.*

Soweit ein Rückforderungsrecht ausscheidet, es aber nach Maßgabe des § 41 Abs 3 GSVG zu einer Überweisung von (Krankenversicherungs-)Beiträgen kommt (siehe oben 3.2.3.), könnte auch dies für Anton A von Interesse sein. Denn zwar ist der überwiesene Betrag zunächst auf die der GKK geschuldeten Beiträge anzurechnen.* Da Beitragsschuldnerin nach dem unter 3.2.1. Gesagten ausschließlich Bäder-Traum ist, nützt dies Anton A also a priori wenig, müsste er die ASVG-Beiträge doch ohnedies nicht nachzahlen. Gem § 41 Abs 3 letzter Satz ist allerdings ein allenfalls entstehender Überschuss dem „Beitragsschuldner“ gutzuschreiben bzw zu erstatten. Hieraus ist ein entsprechender Rechtsanspruch abzuleiten, wobei der Erstattungsanspruch nach der Rsp nicht beim nunmehr unzuständigen Träger (SVA), sondern beim zuständigen Versicherungsträger (GKK) geltend zu machen ist.* Nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung ist nun im Lichte der Vermeidung ungerechtfertigter Bereicherungen ungeachtet der Verwendung des Wortes „Beitragsschuldner“ davon auszugehen, dass eine Anrechnung (Gutschreibung) nur auf den DN-Beitrag zu erfolgen hat bzw (nur) die umqualifizierte Person selbst einen Erstattungsanspruch geltend machen kann.*

Diese Auslegung scheint insofern noch vom Wortlaut des § 41 GSVG gedeckt, als es nicht fern liegt, unter „Beitragsschuldner“ die ursprünglich nach dem GSVG fälschlich als beitragspflichtig angenommene Person zu verstehen. Für sie spricht auch, dass im Falle einer Anrechnung des GSVG-Beitrags auf den gesamten ASVG-Beitrag wohl kaum jemals eine Gutschrift für die Zukunft entstehen könnte. Folgt man dieser Ansicht, wird Anton A ein sogar beträchtliches Interesse an einer Überweisung und Anrechnung der GSVG-Beiträge haben, werden ihm diese doch auch pro futuro (!) auf den zu entrichtenden DN-Anteil gutgeschrieben und kann er (insb bei Beendigung des Dienstverhältnisses) deren Erstattung durch die GKK verlangen.

Gegen die geschilderte Auffassung lässt sich freilich neben der Verwendung des Wortes „Beitragsschuldner“ ins Treffen führen, dass § 41 Abs 3 GSVG wohl vor allem aus praktischen Überlegungen (insb im Hinblick auf die Einbringlichkeit der Beiträge) und weniger mit Blick auf den Ausgleich allfälliger Bereicherungen getroffen wurde.* Schließt man sich dem an, bleibt nur die Prüfung einer zivilrechtlichen Rückabwicklung.* Zu denken wäre hier wohl vor allem an einen bereicherungsrechtlichen Anspruch des Anton A gem § 1042 ABGB wegen Tragung eines Aufwands, den nach dem Gesetz Bäder-Traum als Beitragsschuldnerin hätte machen müssen. Zu erwägen wäre auch eine Legalzession des Anspruchs der GKK gegen Bäder-Traum auf Anton A unter sinngemäßer Anwendung des § 1358 ABGB. Im Detail kann dieser Frage jedoch in diesem Rahmen nicht nachgegangen werden.

Unmittelbare sozialversicherungsrechtliche Ansprüche zwischen Anton A und Bäder-Traum bestehen nicht. Auf allfällige zivilrechtliche Ansprüche des Anton A, etwa im Hinblick auf einen möglichen „Pensionsschaden“ durch verjährungsbedingten Verlust von Pensionsversicherungszeiten,* vor allem aber aufgrund einer möglichen arbeitsrechtlichen Umqualifizierung* kann hier nicht eingegangen werden.

Erwogen werden könnte allerdings, ob Anton A den Ausgleich des ihm uU dadurch entstehenden Nachteils von Bäder-Traum verlangen kann, dass es nach § 41 GSVG zu keiner Überweisung der durch ihn geleisteten Beiträge kommt, er diese aber – wegen eines Leistungsbezugs, der Zuerkennung einer Leistung oder Verjährung – auch nicht zurückfordern kann. Denn in einem solchen Fall hat Anton A selbst beim Vorteil des Leistungsbezugs jedenfalls mehr an Beiträgen getragen, als er bei Beteiligung von Bäder-Traum an der Beitragsaufbringung nach dem ASVG hätte müssen. Da Bäder-Traum durch die nicht überwiesenen GSVG-Beiträge nicht bereichert ist, käme als Anspruchsgrundlage hier wohl nur ein Schadenersatzanspruch wegen Verletzung vertraglicher Aufklärungspflichten in Betracht. Selbst wenn man einen solchen dem Grunde nach bejaht, müsste sich Anton A aber wohl ein Mitverschulden anrechnen lassen.

Zu möglichen Ansprüchen des Anton A im Falle einer Anrechnung der von diesem geleisteten GSVG-Beiträge (auch) auf den DG-Anteil nach ASVG vgl bereits oben 3.3.2..556

Wie bereits dargestellt, hat Bäder-Traum weitgehend keine Möglichkeit mehr, die nachträglich eingeforderten Beiträge vom Entgelt des Anton A abzuziehen. Aus diesem Grund hat diese unzweifelhaft großes Interesse daran, dass es gem § 41 Abs 3 GSVG zu einer Überweisung und Anrechnung der GSVG- auf die ASVG-Beiträge kommt. Unter den Voraussetzungen des § 41 Abs 3 ist die GKK auch zur Vornahme einer solchen Anrechnung – und bei Bestehen eines Überschusses – zur Gutschreibung bzw Erstattung verpflichtet. Die Anrechnung bringt dabei jedenfalls bezüglich der nicht mehr abzugsfähigen DN-Anteile einen Vorteil für Bäder-Traum. Die Gutschreibung auf künftige Beitragsforderungen wirkt dagegen nur dann zugunsten von Bäder-Traum und diese kann nur dann einen Erstattungsanspruch geltend machen, wenn man jener Auffassung folgt, wonach (nur) der/die Beitragsschuldner/in nach ASVG – also der/die DG – und nicht der/die (ehemalige) Beitragsschuldner/in nach GSVG einen Erstattungsanspruch hat und auch die Anrechnung sowohl auf den DN- als auch den DG-Anteil der ASVG-Beiträge zu erfolgen hat (näher oben 3.3.2.).

Nach dem soeben Gesagten ist Bäder-Traum daran gelegen, dass die SVA die durch Anton A geleisteten Beiträge auch tatsächlich an die GKK überweist. Dies umso mehr, als nach der Rsp eine Anrechnung nur vorzunehmen ist, wenn der zuständige Versicherungsträger – also konkret die GKK – über die Beiträge bereits tatsächlich verfügt.* Da der Anrechnungs- bzw Erstattungsanspruch nach der Rsp beim zuständigen Träger, also der GKK, geltend zu machen ist (vgl oben 3.3.2.) und die Überweisung unmittelbar nur das Verhältnis SVA – GKK betrifft, ist jedoch wohl davon auszugehen, dass Bäder-Traum gegenüber der SVA keinen Anspruch auf Durchführung der Überweisung geltend machen kann.

Kommt es nicht zur Überweisung und Anrechnung der GSVG- auf die ASVG-Beiträge gem § 41 Abs 3 GSVG, stellt sich für Bäder-Traum naturgemäß die Frage, ob sie den aufgrund des Verlusts des Abzugsrechts nach § 60 Abs 1 ASVG von ihr zu tragenden DN-Anteil zivilrechtlich von Anton A zurückfordern kann. In der Literatur wird dies teilweise mit der Begründung bejaht, dass § 60 nur regle, wann der/die DG einseitig Entgeltbestandteile einbehalten könne, die materielle Beitragslast aber nicht verändern wolle.*

Der OGH hat jedoch mE zu Recht nicht nur die aufrechnungsweise Geltendmachung nicht mehr abzugsfähiger DN-Beiträge,* sondern auch ein „Rückforderungsrecht“ des/der DG gegen den/die DN unter Verweis auf die abschließende Regel des § 60 verneint.* Dafür spricht zunächst, dass § 60 ganz offenkundig vor allem darauf abzielt, den/die DN, von sehr eingeschränkten Ausnahmen abgesehen, vor der nachträglichen Belastung mit Sozialversicherungsbeiträgen für frühere Perioden zu schützen. Letztgenanntes Argument fällt zwar in jenen Fällen weg, in denen der/die nunmehrige DN die GSVG-Beiträge tatsächlich zurückfordern kann.* Jedoch ist auch in solchen Konstellationen das Bestehen einer zivilrechtlichen Grundlage für einen möglichen Anspruch des/der DG sehr fraglich. In Betracht käme wohl nur ein Bereicherungsanspruch gem § 1042 ABGB oder eine Legalzession unter sinngemäßer Anwendung des § 1358 ABGB. Zumal Beitragsschuldner/in nach dem ASVG ausschließlich der/die DG ist, wird jedoch jedenfalls formell kein Aufwand iSd § 1042 ABGB getätigt, den nach dem Gesetz der/die DN hätte machen müssen. Ebenso mangelt es am Bezahlen einer fremden Schuld iSd § 1358 ABGB.* Da sich der Gesetzgeber bewusst für den/die DG als Beitragsschuldner/in und gegen ein nachträgliches Abzugsrecht bei verschuldetem Nichtabzug entschieden hat, ist die bei Rückforderung der GSVG-Beiträge entstehende Begünstigung des Anton A somit wohl zu akzeptieren. Sofern man in § 60 auch den Zweck sieht, den/die DG zu einer ordnungsgemäßen Abwicklung der SV zu verhalten, ist die finanzielle Belastung des/der DG auch in solchen Fällen letztlich nur konsequent (vgl auch schon oben 3.2.1. FN 39).