Die Antwort des Gesetzgebers scheint auf den ersten Blick eindeutig. Gem § 115 Abs 4 ArbVG sind die Mitglieder und Ersatzmitglieder des BR verpflichtet, „über alle in Ausübung ihres Amtes bekanntgewordenen Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, insb über die ihnen als geheim bezeichneten technischen Einrichtungen, Verfahren und Eigentümlichkeiten des Betriebes Verschwiegenheit zu bewahren“. Dasselbe gilt in Bezug auf persönliche Verhältnisse oder Angelegenheiten der AN, die den Mitgliedern des BR im Zuge der Mitwirkung in personellen Angelegenheiten bekannt geworden sind, soweit diese ihrer Bedeutung oder ihrem Inhalt nach einer vertraulichen Behandlung bedürfen. Diese gesetzliche Verschwiegenheitspflicht der Betriebsratsmitglieder ist doppelt abgesichert.* Zum einen begründet ein Verstoß gegen die Anordnung des § 115 Abs 4 einen Verwaltungsstraftatbestand, der von der Bezirksverwaltungsbehörde gem § 160 Abs 1 ArbVG mit einer Geldstrafe von bis zu € 2.180,– zu ahnden ist. Zum anderen setzt ein Betriebsratsmitglied gem § 122 Z 4 ArbVG einen Entlassungsgrund, wenn er/sie ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis verrät. Diese zweifache Sanktionierung scheint eine klare Antwort auf die Frage zu geben, welche Interessen im Konfliktfall schwerer wiegen. In diese Richtung weist auch der Umstand, dass die Pflicht zur Geheimhaltung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Gegensatz zu den persönlichen Verhältnissen der AN zumindest dem Wortlaut nach keiner Relativierung zugänglich ist.*

Darüber hinaus genießen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse auch außerhalb des Anwendungsbereichs des ArbVG umfassenden rechtlichen Schutz. So stellt die Offenbarung und Verwertung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen, die in Durchführung einer durch Gesetz oder behördlichen Auftrag vorgeschriebenen Aufsicht, Überprüfung oder Erhebung anvertraut oder zugänglich geworden sind, gem § 122 StGB einen Straftatbestand dar. Auch das Auskundschaften solcher Geheimnisse mit dem Vorsatz, sie zu verwerten, sie einem anderen zur Verwertung zu überlassen oder der Öffentlichkeit preiszugeben, ist gem § 123 StGB gerichtlich strafbar. Sollte dies zu Gunsten des Auslands geschehen, ist der Strafrahmen gem § 124 StGB sogar noch ein höherer.* Daneben macht sich gem § 11 Abs 1 UWG gerichtlich strafbar, wer als Bediensteter eines Unternehmens Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse, die ihm vermöge des Dienstverhältnisses anvertraut oder sonst zugänglich geworden sind, während der Geltungsdauer des Dienstverhältnisses unbefugt anderen zu Zwecken des Wettbewerbes mitteilt. Darüber hinaus findet sich in einer Vielzahl an Sondergesetzen ausdrücklich an AN adressierte Verschwiegenheitspflichten, deren Verletzung neben Schadenersatzansprüchen primär dienstrechtliche, also beendigungsrechtliche, Konsequenzen nach sich ziehen.*

Mit der Verankerung einfachgesetzlicher Verschwiegenheitspflichten und ihrer Absicherung durch das gerichtliche Strafrecht gibt der Gesetzgeber unmissverständlich zu erkennen, dass er Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse als hohes Schutzgut ansieht. Tatsächlich bilden Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse einen vermögensrechtlichen Wert. Ihr Schutz dient damit letztlich dem Schutz des Eigentums.170 Dieser ist gem Art 5 StGG und Art 1 1. ZPMRK grundrechtlich abgesichert. Die Verankerung einfachgesetzlicher Verschwiegenheitspflichten bezüglich Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen kann also als Erfüllung einer positiven Schutzpflicht des Staates gegenüber dem Eigentumsschutz interpretiert werden.

Daraus ließe sich ein dogmatischer Anhaltspunkt dafür gewinnen, dass im Falle eines Interessenkonflikts zwischen Betriebsinhaber und BR über die Weitergabe von Betriebsinterna, den Geheimhaltungsinteressen des Betriebsinhabers, der Vorrang einzuräumen ist. Diese Schlussfolgerung ist freilich vorschnell.

Das legt bereits die sogenannte „Mandatsschutzklausel“ des § 120 Abs 1 ArbVG nahe. Nach dieser Bestimmung hat das Gericht im Falle eines Geheimnisverrats durch ein Betriebsratsmitglied die Klage auf Zustimmung zur Entlassung abzuweisen, wenn sie sich auf ein Verhalten des Betriebsratsmitgliedes stützt, das von diesem in Ausübung des Mandates gesetzt wurde und unter Abwägung aller Umstände entschuldbar war. Dh, auch wenn das Betriebsratsmitglied rechtswidrig gehandelt hat, berechtigt es dennoch nicht zur Entlassung, wenn der Geheimnisverrat „in Ausübung des Mandates“ gesetzt wurde; oder anders ausgedrückt, wenn der Geheimnisverrat als Mittel der Interessenvertretung eingesetzt wurde. Daraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber die Sicherstellung einer effektiven Interessenvertretung ebenfalls als besonders schützenswert ansieht. Sogar rechtswidrige Handlungen, wie ein Geheimnisverrat, können dann, wenn sie aus dem lauteren Motiv der Interessenvertretung gesetzt werden, entschuldbar sein.* Damit relativiert der Gesetzgeber selbst die vermeintliche Vorrangstellung des Geheimhaltungsinteresses des Betriebsinhabers.

Zusammengefasst lässt sich also festhalten, dass der Gesetzgeber sowohl den Informations- als auch den Kooperationsbedarf des BR ausdrücklich anerkennt. Das ArbVG eröffnet bewusst Kommunikationswege nach außen. Eine absolute Verschwiegenheitspflicht172 lässt sich mit diesem Befund nur schwer vereinbaren. Die These, dass den wirtschaftlichen Interessen des Betriebsinhabers in dieser Frage jedenfalls Vorrang zukommen soll, erweist sich damit als falsch. Das zwingt zu einer relativierenden Lesart des § 115 Abs 4 ArbVG. Darüber besteht grundsätzlich Einvernehmen in Lehre und Rsp.

Es steht weitgehend außer Streit, dass das Interesse des BR an einer effektiven Ausübung der betriebsverfassungsrechtlichen Befugnisse im Rahmen der Auslegung des § 115 Abs 4 ArbVG zu berücksichtigen ist. Nach der hA soll dies im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung erfolgen.

Zum einen wird schon die Frage, was konkret unter einem Betriebs- und Geschäftsgeheimnis iSd § 115 Abs 4 ArbVG zu verstehen ist, im Wege einer Interessenabwägung beantwortet. Nach ganz einhelliger Auffassung handelt es sich bei Betriebs- bzw Geschäftsgeheimnissen um unternehmensbezogene Tatsachen, die bloß einer bestimmten und begrenzten Anzahl von Personen bekannt und anderen nicht oder nur schwer zugänglich sind und die nach dem Willen des Berechtigten nicht über den Kreis der Eingeweihten hinausdringen sollen, wobei der Betriebsinhaber an der Nichtoffenbarung dieser Tatsachen ein wirtschaftliches Interesse haben muss.* Handelt es sich eher um wirtschaftlich-kaufmännische Daten, wie zB Kundenlisten, Gehaltsdaten ganzer Abteilungen, betriebswirtschaftliche Kennzahlen, etc, so spricht man von Geschäftsgeheimnissen.* Sind die Informationen hingegen technischer Natur, wie zB Produktionsverfahren, Musterkollektionen, Produktzusammensetzung, Patente, etc, so liegt ein Betriebsgeheimnis vor.* Maßgebend für beide Begriffe ist jedoch die Kombination aus einer subjektiven und objektiven Interpretation.* Zum einen ist sowohl ein Geheimhaltungswille, dh das subjektive Interesse an der Geheimhaltung, erforderlich. Zum anderen muss auch tatsächlich ein objektives Interesse an der Geheimhaltung – sprich eine sachliche Rechtfertigung – bestehen.* In der Regel muss also die Weitergabe der Information potentielle Auswirkungen auf das Vermögen oder die Wettbewerbsstellung des Betriebsinhabers haben.* MaW: Die bloße Erklärung einer bestimmten Information zu einem Geheimnis macht diese noch nicht zu einem solchen.* Dadurch soll sichergestellt werden, dass der Betriebsinhaber nicht willkürlich Daten zu Geheimnissen erklärt, an denen auch der BR ein Interesse hat, um auf diese Weise nicht die Ausübung der betriebsverfassungsrechtlichen Befugnisse zu erschweren oder unmöglich zu machen. Diese Objektivierung des Geheimnisbegriffes erfolgt demnach über die Durchführung einer Interessenabwägung.*

Zweck dieser Interessenabwägung ist es, festzustellen, ob überhaupt ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis iSd § 115 Abs 4 ArbVG vorliegt. Ist dies zu bejahen, da sowohl ein subjektives als auch ein objektives Geheimhaltungsinteresse des Betriebsinhabers besteht, heißt das allerdings noch nicht, dass der BR jedenfalls zur Verschwiegenheit verpflichtet ist. Vielmehr ist nach der hL und Rsp noch eine weitere Interessenabwägung vorzunehmen. Es ist für den jeweiligen Einzelfall zu prüfen, ob das festgestellte Geheimhaltungsinteresse des Betriebsinhabers oder das Interesse des BR an einer Weitergabe der Informationen zur Sicherstellung des Interessenvertretungsauftrags schwerer wiegen.* Als Rechtfertigung für diese nachgeschaltete Interessenabwägung wird zumeist auf den historischen Willen des Gesetzgebers verwiesen.* In den Materialien zum ArbVG findet sich der Hinweis, dass die Grenzziehung zwischen Verschwiegenheitspflicht und Interessenvertretungsaufgabe bewusst offengelassen wurde, weil man diese der Rechtsanwendung im Einzelfall überlassen wollte, wobei davon auszugehen sei, dass die widerstreitenden Interessen abzuwägen sein werden.* Welchem Interesse im Rahmen dieser Abwägung mehr Gewicht zukommt, ist letztlich eine interessenpolitische Frage, die wenig überraschend im Schrifttum kontrovers diskutiert wird. Dennoch hat sich inzwischen in Judikatur und Lehre die Formel etabliert, dass die Geheimhaltungspflicht nach § 115 Abs 4 ArbVG dann nicht verletzt wird, wenn ihre Einhaltung mit der Interessenvertretungsaufgabe des BR derart kollidieren würde, dass der Nachteil für die Belegschaft schwerwiegender wäre als der Nachteil für den von der Nichteinhaltung der Geheimhaltungspflicht Betroffenen.*173

Diese umfassende Berücksichtigung der beidseitigen, widerstreitenden Interessen im Wege einer Abwägung im Einzelfall scheint auf den ersten Blick ausgewogen und plausibel. Darüber hinaus kann sie sich auf die Gesetzesmaterialien berufen. Der einzige Vorwurf, den man ihr machen kann, ist allenfalls, dass sie für die Praxis nur schwer zu handhaben ist, weil sich kaum eindeutige Ergebnisse prognostizieren lassen.* Diesen Makel hat freilich jede Einzelfallprüfung.

Allerdings darf dieser im gegebenen Zusammenhang nicht unterschätzt werden. Denn die Rechtsfolgen für den Fall, dass die Interessenabwägung zu Gunsten des Betriebsinhabers ausschlägt, sind drastisch. Nicht nur, dass das Betriebsratsmitglied eine mit Geldstrafe sanktionierte Verwaltungsübertretung begeht, es drohen auch beendigungs- und schadenersatzrechtliche Konsequenzen.* Dies ist im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Denn das Risiko einer Fehleinschätzung und damit auch die Haftung dafür trägt das einzelne Betriebsratsmitglied. Ein gewisses Maß an Abhilfe leistet zwar die Mandatsschutzklausel des § 120 Abs 1 ArbVG. Diese ist nach ihrem Wortlaut aber auf die Entlassungssanktion beschränkt. Es ist daher fraglich, ob sie auch auf das Haftungsrecht ausstrahlt. Zwar stünde mangelndes „Verschulden“ einem Schadenersatzanspruch entgegen. § 120 Abs 1 spricht aber lediglich davon, dass das Verhalten „entschuldbar“ ist. Das legt nahe, dass zwar grundsätzlich Verschulden vorliegt, das Verhalten aber auf Grund der Erfüllung des betriebsverfassungsrechtlichen Interessenvertretungsauftrages die Weiterbeschäftigung nicht unzumutbar macht; sondern eben „entschuldbar“ ist. Es ist damit keineswegs gesagt, dass es sich bei der Mandatsschutzklausel auch um einen Entschuldigungsgrund iSd Schadenersatzrechts handelt.

Tatsächlich verfolgen Entlassungsrecht und Schadenersatzrecht unterschiedliche Zwecke. Während es beim Schadenersatzrecht primär um einen Schadens- und damit Vermögensausgleich geht, steht bei der Entlassung die Frage nach der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung im Mittelpunkt. Das muss nicht zwingend Hand in Hand gehen. Dasselbe gilt für die Strafnorm des § 160 Abs 1 ArbVG. Eine Bestrafung nach § 160 hat nicht automatisch die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung zur Folge. Dies spricht vor dem Hintergrund des Wortlauts des § 120 Abs 1 grundsätzlich dafür, dass die Mandatsschutzklausel weder auf allfällige Schadenersatzansprüche des Betriebsinhabers noch auf die Strafsanktion des § 160 Abs 1 Anwendung findet. Eine Fehleinschätzung der Situation würde hier also zu Lasten des Betriebsratsmitgliedes gehen.

Es liegt auf der Hand, dass diese Risikoverteilung Auswirkungen auf die Ausübung der Interessenvertretungsaufgabe hat. Genau aus diesem Grund hat der Gesetzgeber davon Abstand genommen, Mitglieder des BR für Entscheidungen, die es im Rahmen seines Mandats getroffen hat, persönlich haftbar zu machen. Das Betriebsratsmandat ist aus gutem Grund ein rein politisches Mandat.* Das könnte wiederum als Argument dafür dienen, dass die Mandatsschutzklausel des § 120 Abs 1 doch auch bei einer Schadenersatzklage des Betriebsinhabers greift. Denn ihr Zweck besteht offenkundig darin, den Interessenvertretungsauftrag des BR zu schützen, indem sie das einzelne Mitglied vom Risiko diffiziler Abwägungsfragen befreit. Findet die Mandatsschutzklausel nur auf die Entlassungssanktion und nicht auch auf allfällige Schadenersatzansprüche Anwendung, so verfehlt sie freilich ihren Zweck. Denn in der Praxis können die nachteiligen Folgen eines Schadenersatzanspruches für das betreffende Betriebsratsmitglied ungleich gravierender sein als die ökonomischen Auswirkungen einer Entlassung. Aus teleologischen Gesichtspunkten spricht daher einiges dafür, dass die Erfüllung des Interessenvertretungsauftrages auch im Zusammenhang mit allfälligen Schadenersatzansprüchen einen Entschuldigungsgrund darstellt.

Unabhängig davon, wie weit man den Anwendungsbereich der Mandatsschutzklausel zieht, ist aber klar, dass die Frage, ob das Verhalten des Betriebsratsmitgliedes entschuldbar ist oder nicht, von einer Interessenabwägung abhängt. Daran bestehen in Anbetracht des Wortlauts des § 120 Abs 1 ArbVG keine Zweifel. Gewichtige ökonomische Interessen des Betriebsinhabers können demnach dazu führen, dass die Weitergabe von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen die Entlassung des betreffenden Betriebsratsmitgliedes sowie allfällige Schadenersatzansprüche zur Konsequenz hat, selbst wenn das Verhalten zur Erfüllung des Interessenvertretungsauftrags notwendig war. Ab wann derart gewichtige ökonomische Interessen vorliegen, lässt sich abschließend kaum sagen. Der Rechtsordnung sind diesbezüglich keine konkreten Anhaltspunkte zu entnehmen. Reicht es schon aus, wenn bspw die Kostenvorteile einer geplanten Betriebsverlegung ins Ausland dadurch neutralisiert werden, weil der BR die betriebswirtschaftlichen Kennzahlen des Betriebes an die Gewerkschaft weitergibt und mit ihrer Hilfe den Abschluss eines Sozialplans erzwingt? Oder schlägt die Interessenabwägung (erst) dann zu Gunsten des Betriebsinhabers aus, wenn der mit Hilfe der Gewerkschaft und unter Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen erzwungene Sozialplan die Zahlungsunfähigkeit des Betriebsinhabers bewirken würde? Die Antwort bleibt im Dunklen. Diese Beispiele zeigen deutlich, dass die mit der Durchführung einer Interessenabwägung verbundene Rechtsunsicherheit erheblich ist, wenn es um die Klärung der Frage geht, ob die Betriebsratsmitglieder zur Verschwiegenheit verpflichtet sind.174

Deshalb stellt die angesprochene Interessenabwägung auch einen Fremdkörper dar. Das ArbVG basiert auf dem Grundkonzept, dass der Gesetzgeber den BR mit gerichtlich gegenüber dem Betriebsinhaber durchsetzbaren Rechtsansprüchen ausgestattet hat, die gerade keiner Interessenabwägung im Einzelfall zugänglich sind.* Es steht außer Streit, dass der Informationsanspruch des BR gem § 108 nicht zur Disposition steht, mag das Geheimhaltungsinteresse des Betriebsinhabers auch noch so virulent sein.* Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Gesetzgeber den BR gem § 39 Abs 1 zur Beachtung des Betriebswohls verpflichtet und der BR gem § 39 Abs 3 seine Tätigkeit „tunlichst“ ohne Störung des Betriebes zu vollziehen hat. „Tunlichst“ bedeutet nämlich, soweit es die Interessenvertretungsaufgabe erlaubt. Daraus lässt sich eine Rangordnung ableiten. Die Erfüllung der Interessenvertretungsaufgabe geht im Zweifelsfall dem Interesse des Betriebsinhabers an einem ungestörten Betriebsablauf vor. De facto hat also bereits der Gesetzgeber die Interessenabwägung vor(weg)genommen und die widerstreitenden Interessen klar gewichtet.

Das gilt gerade auch für die Weitergabe von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen. Die Kontaktaufnahme mit Institutionen außerhalb des Betriebs ist grundsätzlich nur dann vorgesehen, wenn diese selbst einer Verschwiegenheitspflicht unterliegen. Für die überbetrieblichen Interessenvertretungen ergibt sich das unmittelbar aus § 115 Abs 4 ArbVG, für die sonstigen externen Stellen iSd § 90 zumeist aus dem Amtsgeheimnis. Darüber hinaus ist die Kontaktaufnahme mit der Außenwelt subsidiär zur Intervention beim Betriebsinhaber. Das ergibt sich sowohl aus § 90 als auch aus § 39 Abs 3. Der Gesetzgeber hat also maW Vorkehrungen getroffen, dass Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse primär im Betrieb bleiben und diese – sollte eine Weitergabe nach außen zur Erfüllung des § 38 doch notwendig sein – jedenfalls nicht in die Hände von Konkurrenten gelangen.

Tatsächlich ist es ja auch Sinn und Zweck des ArbVG, den natürlichen Interessengegensatz zwischen Betriebsinhaber und Belegschaft durch einen gesetzlichen Regelungsrahmen zu mediatisieren. Die mit diesem Konzept verbundene Rechtssicherheit ist einerseits wesentliche Voraussetzung für eine funktionierende Interessenvertretung im Betrieb; sie dient also § 38. Andererseits hilft sie, Konflikte zwischen Betriebsinhaber und BR zu vermeiden. Damit fördert sie auch das Wohl des Betriebes und erfüllt damit den gesetzlichen Auftrag des § 39 Abs 1.

Weshalb für die Weitergabe von Informationen anderes gelten soll, ist nicht begreiflich. Denn auch in diesem Zusammenhang hat der Gesetzgeber den BR, wie eingangs dargestellt, mit klaren Rechtsansprüchen ausgestattet. Es ist daher Kuderna vollinhaltlich Recht zu geben, wenn er die Ansicht vertritt, dass die Problematik der Reichweite der Verschwiegenheitspflicht des BR nicht über eine Interessenkollision, sondern über eine Normenkollision zu lösen ist.* Wie diese aufzulösen ist, hat der Gesetzgeber vorgegeben. Solange sich der BR innerhalb seiner gesetzlichen Befugnisse und Rechte bewegt und die Weitergabe einer Information zur Erfüllung des Interessenvertretungsauftrages notwendig ist, geht diese der Verschwiegenheitspflicht vor. Erst wenn das Betriebsratsmitglied von den erlangten Informationen nicht den, wie Kuderna es ausdrückt, „bestimmungsgemäßen Gebrauch macht“, greift § 115 Abs 4 ArbVG. Oder anders ausgedrückt, um nochmals mit den Worten Kudernas zu sprechen: Es ist gerade nicht Sinn und Zweck der Verschwiegenheitspflicht, den BR und seine Mitglieder bei der Erfüllung der ihnen auferlegten Pflichten zu beeinträchtigen oder deren gesetzliche Mitwirkungs- und Informationsrechte zu beschneiden.* Das ergibt sich im Übrigen schon aus dem systematischen Zusammenhang. Es wäre doch einigermaßen widersinnig, wenn der Gesetzgeber zuerst in § 115 Abs 2 und Abs 3 das Betriebsratsmandat durch umfassende Benachteiligungs- und Beschränkungsverbote gegenüber Interventionen des Betriebsinhabers absichert, um dann über die Hintertür des Abs 4 Beschränkungen zuzulassen. So wie das Benachteiligungs- und Beschränkungsverbot keiner Interessenabwägung zugänglich ist,* kann auch die Verschwiegenheitspflicht nicht Gegenstand einer solchen sein. Die Durchführung einer Interessenabwägung innerhalb des Regelungsrahmens des ArbVG zur Ermittlung der Reichweite des § 115 Abs 4 ist demnach abzulehnen. Denn de facto läuft sie auf eine Beschränkung des BR in der Erfüllung seines Interessenvertretungsauftrags hinaus. Dies ist die logische Konsequenz, wenn man Rechtsansprüche des BR mit den ökonomischen Interessen des Betriebsinhabers in eine gemeinsame Waagschale wirft.

Das lässt sich deutlich an einer E des OGH aus dem Jahr 2001 veranschaulichen, in welcher der Gerichtshof die Frage zu beurteilen hatte, ob die Weitergabe von Gehaltsdaten ganzer Betriebsabteilungen an einen einzelnen AN einen Verrat von Geschäftsgeheimnissen darstellt, der zur Entlassung des betreffenden Betriebsratsmitglieds berechtigt. Dies bejahte der OGH im konkreten Fall, weil er dem Betriebsinhaber sowohl ein subjektives als auch ein objektives Geheimhaltungsinteresse an diesen Daten zugestand; und zwar nicht nur in Bezug auf betriebsfremde Personen und Konkurrenten. Auch innerhalb des Betriebs bestehe ein175 gerechtfertigtes Interesse an der Geheimhaltung, um Unruhe und Unzufriedenheit der Belegschaft zu verhindern und die Arbeitsmotivation der AN nicht zu beeinflussen. Diesem berechtigten Geheimhaltungsinteresse stehe kein entsprechendes Interesse des BR an der Weitergabe der Information gegenüber. Tatsächlich sah der OGH die Weitergabe gar nicht als vom Interessenvertretungsauftrag des § 38 ArbVG gedeckt an. Deshalb verneinte er auch die Anwendbarkeit der Mandatsschutzklausel des § 120 Abs 1. Der OGH stimmte daher der Entlassung wegen Geheimnisverrat zu. In der Lehre wurde er dafür – mE zu Recht – überwiegend kritisiert;* vor allem deshalb, weil es sehr wohl zum Aufgabenbereich des BR gehört, AN bei der Herstellung von Lohngleichheit zu unterstützen. Das erkennt nunmehr auch der OGH ausdrücklich an.*

In einer aktuellen E aus dem Jahr 2015 hat er ausdrücklich festgehalten, dass die Vertretung der Interessen der AN in Entgeltfragen zweifelsfrei zum Kernbereich der Vertretungsaufgaben des BR gehört. Die Weitergabe von Gehaltsdaten an die Arbeiterkammer unterliegt dem Interessenvertretungsauftrag, wenn der BR dadurch AN des Betriebs bei der Durchsetzung ihrer Lohnansprüche unterstützt. Die daraufhin ausgesprochene Entlassung hielt der OGH aber nicht mangels Vorliegens eines Geheimnisverrats für rechtswidrig. Er hielt es gar nicht für notwendig, diese Frage zu prüfen.* Vielmehr verneinte er die Zustimmung zur Entlassung, weil die Mandatsschutzklausel des § 120 Abs 1 ArbVG zur Anwendung komme. Dh freilich im Ergebnis, dass das Verhalten des BR bloß entschuldbar war. Hingegen hat der OGH – auf Grund des Verfahrensverlaufs – nicht klargestellt, dass sich das betreffende Betriebsratsmitglied in Anbetracht seines Interessenvertretungsauftrages auch rechtmäßig verhalten hat.

Nun mag man vielleicht der Meinung sein, es sei bloß von akademischem Interesse, ob das Verhalten rechtmäßig oder bloß entschuldbar ist, da diese Differenzierung am Ergebnis nichts ändert. In beiden Fällen ist die Entlassung ja unzulässig. Eine solche Betrachtungsweise ist allerdings kurzsichtig. Denn die Entlassung ist nur eine mögliche Sanktion. Daneben gibt es auch die Strafsanktion des § 160 ArbVG sowie allfällige Schadenersatzansprüche des Betriebsinhabers. Ob die Mandatsschutzklausel auf alle drei Sanktionen Anwendung findet, ist aber keineswegs eindeutig. Selbst wenn man dieser Ansicht ist, heißt dies aber bloß, dass allenfalls der Entschuldigungsgrund des § 120 Abs 1 greift; vorausgesetzt, dass die Interessenabwägung zu Gunsten des BR ausfällt. MaW, die Weitergabe betriebsinterner Informationen kann sowohl eine Entlassung als auch Schadenersatzansprüche zur Folge haben, wenn besonders starke Geheimhaltungsinteressen des Betriebsinhabers bestehen, wie zB eine drohende Insolvenz. Das gilt selbst dann, wenn sich der BR innerhalb seines Interessenvertretungsauftrages bewegt. Deshalb ist es sehr wohl von praktischer Bedeutung, ob das Betriebsratsmitglied rechtskonform oder bloß entschuldbar handelt. Denn im Ergebnis bewirkt eine Lösung dieser Konfliktfälle über die Mandatsschutzklausel, dass das Betriebsratsmitglied, obwohl es sich anerkanntermaßen im Kernbereich seines Interessenvertretungsauftrags bewegt, dennoch rechtswidrig handeln und damit sowohl entlassen, nach § 160 Abs 1 bestraft als auch schadenersatzpflichtig werden kann. Dass dies eine Beschränkung der Interessenvertretung bedeutet, liegt auf der Hand.

Eine solche Lesart des § 115 Abs 4 ArbVG widerspricht damit eindeutig dem Zweck der Betriebsverfassung. Solange der BR Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse auf Grundlage von ausdrücklich eingeräumten Rechten und Befugnissen an Dritte weitergibt, besteht kein Anwendungsbereich für die Verschwiegenheitspflicht des § 115 Abs 4; mag das Interesse des Betriebsinhabers an der Geheimhaltung auch noch so groß sein.* Genau das ist im Übrigen auch die Auffassung des OGH, wenn es um das Verhältnis zum DSG geht. Vom DSG geschützte Geheimhaltungsinteressen der AN werden dann nicht verletzt, wenn eine ausdrückliche betriebsverfassungsrechtliche Ermächtigung oder Verpflichtung zur Verwendung der Daten besteht.* Nichts anderes kann im Verhältnis zum Betriebsinhaber gelten.

Platz für die Vornahme einer Interessenabwägung bleibt daher nur in jenen Fällen, in denen das einzelne Betriebsratsmitglied zwar „in Ausübung seines Mandats“ – also zum Zwecke der Interessenvertretung – Informationen weitergibt, sich dabei allerdings außerhalb des Regelungsrahmens des ArbVG bewegt. In diese Richtung weist bereits die Mandatsschutzklausel des § 120 ArbVG. Das ist insb dann anzunehmen, wenn Informationen an Adressaten weitergegeben werden, die nicht von den gesetzlich anerkannten Kooperationsmöglichkeiten des BR erfasst sind. Es geht zu weit, das ArbVG in dem Sinne zu verstehen, dass jeder Außenkontakt des BR, der nicht ausdrücklich vom ArbVG vorgesehen ist, rechtswidrig wäre.* Ein solch strenges Verständnis ist mit dem umfassenden Interessenvertretungsauftrag des § 38 ArbVG nicht vereinbar. Das gilt entgegen der Rsp des OGH – in Anbetracht des nahezu wortgleichen, sogar im Ergebnis noch weiteren § 2 – auch für das PVG.*

Das hat zur Konsequenz, dass auch die Weitergabe von Betriebsinterna zB an öffentliche Medien oder politische Parteien nicht per se rechtswidrig ist und automatisch gegen die Verschwiegenheitspflicht des § 115 Abs 4 ArbVG verstößt. Es steht außer Streit, dass die Mobilisierung der öffentlichen Meinung, sei es über die Medien oder über politische Parteien, dem BR in seiner Tätigkeit mehr Nachdruck verleiht, was wiederum im Interesse der Belegschaft sein kann.* MaW, eine solche Vorgangsweise wäre von § 38 ArbVG grundsätzlich gedeckt. Allerdings ist für die Beantwortung der Frage, ob die Informationen auch tatsächlich weitergegeben werden dürfen, nunmehr tatsächlich eine Abwägung mit dem Geheimhaltungsinteresse des Betriebsinhabers vorzunehmen. In diesem Fall fehlt nämlich ein ausdrücklicher Rechtsanspruch, der vorwegnimmt, welche Interessen in der konkreten Situation schwerer wiegen.

Im Rahmen dieser Interessenabwägung wird zu berücksichtigen sein, dass der Gesetzgeber bereits eine Reihe von Kooperationsmöglichkeiten geschaffen hat. Man wird unterstellen können, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass diese bestehenden Kontaktmöglichkeiten grundsätzlich ausreichen, um den Interessenvertretungsauftrag des § 38 ArbVG erfüllen zu können. Es werden also gewichtige Gründe auf Seiten des BR vorliegen müssen, damit eine Weitergabe von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen an darüber hinausgehende Adressaten keinen Verstoß gegen § 115 Abs 4 darstellt. Eine Rolle spielt dabei sicherlich, ob bereits die gesetzlichen Kooperationsmöglichkeiten ausgeschöpft wurden und ob der Adressat seinerseits einer Verschwiegenheitspflicht unterliegt.*

Das gilt umso mehr, wenn es um eine Kontaktaufnahme mit der sogenannten „Öffentlichkeit“ unter bewusster Durchbrechung jedweder Verschwiegenheit geht. In diesem Fall wiegen nämlich die Interessen des Betriebsinhabers besonders schwer, da eine reelle Gefahr besteht, dass auch Konkurrenten, Kunden oder Lieferanten Kenntnis von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen erlangen und es folglich zu einer Beeinträchtigung der Vermögens- und/oder Wettbewerbssituation des Betriebsinhabers kommt. Die Abhaltung einer Pressekonferenz, die der Preisgabe von Betriebsinterna dient, um Druck auf den Betriebsinhaber auszuüben, wird daher in aller Regel einen Verstoß gegen die betriebsverfassungsrechtliche Verschwiegenheitspflicht darstellen.* Es greift allerdings die Mandatsschutzklausel des § 120 Abs 1 ArbVG, wenn ein Konnex zum Interessenvertretungsauftrag des § 38 besteht. Es wird also zu berücksichtigen sein, ob der BR im Rahmen der bestehenden Kooperationsmöglichkeiten den Interessenvertretungsauftrag überhaupt erfüllen konnte oder ob er durch den Betriebsinhaber daran gehindert worden ist, zB weil den Vertretern von Gewerkschaft und Arbeiterkammer der Zugang zum Betrieb verwehrt oder trotz Einschaltung der Behörden eine rechtswidrige Praxis, wie bspw eine systematische Unterentlohnung, nicht abgestellt wurde. In einem solchen Fall mag selbst die Einschaltung der Medien entschuldbar sein.