Ein Grenzgänger ist gem Art 1 lit f der VO 883/2004 als eine Person definiert, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt und in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, in den sie in der Regel täglich, mindestens jedoch einmal wöchentlich, zurückkehrt. Bereits in der Vorgängerbestimmung Art 1 lit b der VO 1408/71 war der Grenzgänger beinahe gleichlautend definiert. Für Grenzgänger legt Art 65 Abs 2 erster Satz der VO 883/2004 einen Statutenwechsel fest: Grenzgänger erhalten Leistungen bei Arbeitslosigkeit nicht vom Beschäftigungsstaat, sondern von ihrem Wohnstaat. Dieser Anordnung liegt die Idee zugrunde, dass bei Grenzgängern ein engeres Naheverhältnis zum Wohnstaat besteht und deshalb dieser für die Wiedereingliederung in das Erwerbsleben und für die Leistungsgewährung zuständig sein soll.*

Aus der Legaldefinition des Art 1 lit f der VO 883/2004 (bzw aus der Vorgängerbestimmung Art 1 lit b der VO 1408/71) ergibt sich e contrario, dass Personen, die nicht unter dieser Legaldefinition subsumierbar sind, keine Grenzgänger sind. Diese werden in der Literatur gelegentlich als „Nicht-Grenzgänger“ bezeichnet.*

Bereits in der VO 1408/71 wurde auf Personen, bei denen Wohn- und Beschäftigungsstaat aus-316einanderfallen, die jedoch seltener als wöchentlich in den Wohnstaat zurückkehren, Bedacht genommen. Diese Nicht-Grenzgänger werden als „unechte Grenzgänger“ bezeichnet. Im Gegensatz dazu werden Personen, die der Legaldefinition des Grenzgängers entsprechen, als „echte Grenzgänger“ bezeichnet. Der in Art 65 Abs 2 erster Satz der VO 883/2004 (vormals Art 71 Abs 1 lit a Z ii der VO 1408/71) festgelegte Statutenwechsel (Zuständigkeit des Wohnstaates) gilt grundsätzlich sowohl für echte als auch für unechte Grenzgänger.* Den unechten Grenzgängern – nicht jedoch den echten Grenzgängern – wird in Art 65 Abs 2 letzter Satz der VO 883/2004 (vormals Art 71 Abs 1 lit b Z i der VO 1408/71) jedoch zusätzlich ein Wahlrecht eingeräumt. Demnach kann die Zuständigkeit des Beschäftigungsstaates begründet werden, indem sich der unechte Grenzgänger nach dem Ende der Beschäftigung der Arbeitsverwaltung des Beschäftigungsstaates zur Verfügung stellt. Art 65 der VO 883/2004 hat im Wesentlichen das Recht der VO 1408/71 übernommen.*

In der Rs Aubin*hielt der EuGH zu Art 71 Abs 1 lit b der VO 1408/71 fest:

„Diese Vorschriften eröffnen dem Arbeitnehmer eine Wahlmöglichkeit. Er kann sich dem System der Leistungen bei Arbeitslosigkeit in dem Staat unterstellen, in dem er zuletzt beschäftigt war, oder die Leistungen des Staates, in dem er wohnt, in Anspruch nehmen. Die Entscheidung erfolgt bei einem Vollarbeitslosen, der die Rechtsvorschriften des Staates wählt, in dem er wohnt, insbesondere und sogar ausschließlich dadurch, dass der Betroffene sich der Arbeitsverwaltung des Staates, von dem die Gewährung von Leistungen verlangt wird, zur Verfügung stellt.“

Zu den beiden genannten Kategorien (echter und unechter Grenzgänger) fügte der EuGH noch eine dritte Kategorie hinzu, nämlich den „atypischen Grenzgänger“. In der Rs Miethe*hat der EuGH zur Rechtslage gemäß der VO 1408/71 ausgesprochen, dass ein echter Grenzgänger (Herr Miethe war in Deutschland beschäftigt und wohnte in Belgien, wohin er täglich zurückkehrte), der im Mitgliedstaat der letzten Beschäftigung persönliche und berufliche Bindungen solcher Art aufrechterhält, dass er dort die besten Aussichten auf berufliche Wiedereingliederung hat, im Hinblick auf Leistungen bei Arbeitslosigkeit wie ein unechter Grenzgänger zu behandeln ist und ein Wahlrecht hinsichtlich des zuständigen Mitgliedstaates hat. Aufgrund der Neufassung des Koordinierungsrechts ist die Rechtsfigur des atypischen Grenzgängers aber obsolet geworden. Der EuGH führte in der Rs Jeltes*aus, dass Art 65 der VO 883/2004 nicht im Lichte der Rs Miethe auszulegen ist. Dem atypischen Grenzgänger kommt demnach nunmehr kein Wahlrecht zu. Es gilt die Zuständigkeit des Wohnstaates gem Art 65 Abs 1 erster Satz der VO 883/2004.

Die Rechtsansicht des BVwG, wonach die Anwendbarkeit des Art 65 Abs 2 letzter Satz der VO 883/2004 die Aufgabe des Wohnortes voraussetze, wird von der Verfasserin dieses Beitrages nicht geteilt. Das BVwG stützt seine Rechtsansicht auf die Rs Di Paolo, Rn 21 und auf das VwGH-Erk vom 22.2.2012, 2009/08/0293.

In der Rs Di Paolo wurde nicht die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein unechter Grenzgänger durch Ausübung des Wahlrechts die Zuständigkeit des Beschäftigungsstaates begründen kann (Art 71 Abs 1 lit b Z i der VO 1408/71, Vorgängerbestimmung des Art 65 Abs 2 letzter Satz der VO 883/2004), sondern die Frage, nach welchen Kriterien sich der Wohnstaat (Art 71 Abs 1 lit b Z ii der VO 1408/71, Vorgängerbestimmung des Art 65 Abs 2 erster Satz der VO 883/2004) definiert, behandelt. Frau Di Paolo war italienische Staatsangehörige, die sich mit ihren Eltern in Belgien niederließ und dort die Schule besuchte. Anschließend arbeitete sie zirka ein Jahr lang im Vereinigten Königreich. Nach dem Ende der Beschäftigung kehrte sie zu ihren Eltern zurück und beantragte in Belgien Arbeitslosengeld. Der Antrag wurde abgelehnt. Frau Di Paolo brachte317 gegen die ablehnende E vor, sie habe während ihrer Beschäftigung im Vereinigten Königreich den Lebensmittelpunkt in Belgien behalten; Belgien sei ihr Wohnstaat und daher der zuständige Staat für Leistungen bei Arbeitslosigkeit. Der EuGH schloss sich dem an und entschied, dass der Wohnstaat auf jenen Staat zu beschränken ist, in dem der AN, obgleich er in einem anderen Mitgliedstaat beschäftigt ist, weiterhin gewöhnlich wohnt und in dem sich der gewöhnliche Mittelpunkt seiner Interessen befindet.*

Im Gegensatz zu Frau Di Paolo kehrte Herr X nach dem Ende der Beschäftigung nicht in seinen Wohnstaat Polen zurück. Kann Herr X in Österreich Arbeitslosengeld beziehen? Ist die vom BVwG aus der Rs Di Paolo abgeleitete Schlussfolgerung, wonach die Zuständigkeit der österreichischen Arbeitsverwaltung nur bei „Aufgabe des Wohnortes zum Zweck der Beschäftigung in Österreich“ begründet werden könne, zutreffend? Offensichtlich gelangt das BVwG mittels argumentum e contrario zu seiner Schlussfolgerung: Wenn es für die Zuständigkeit des Wohnstaates erforderlich ist, weiterhin in diesem zu wohnen (Rs Di Paolo), so muss es für die Begründung der Zuständigkeit des Beschäftigungsstaates durch Inanspruchnahme des Wahlrechts wohl erforderlich sein, gerade nicht (weiterhin) im Wohnstaat zu wohnen; der Wohnstaat muss aufgegeben werden. Diese Schlussfolgerung ist weder methodisch noch im Ergebnis richtig.

In methodischer Hinsicht übersieht das BVwG, dass der Statutenwechsel gem Art 65 Abs 2 erster Satz und das Wahlrecht gem Art 65 Abs 2 letzter Satz der VO 883/2004 kein Gegensatzpaar sind. Diese beiden Bestimmungen schließen einander nicht aus, vielmehr stellt Art 65 Abs 2 letzter Satz eine Ergänzung zu Art 65 Abs 2 erster Satz dar. Ein argumentum e contrario ist daher mE fehl am Platz.

Das BVwG führt insb die Rn 21 der Rs Di Paolo an. Diese bezieht sich auf die Definition des Wohnstaates bzw auf die Auslegung des Art 71 Abs 1 lit b Z ii der VO 1408/71,* welcher lautete: „Arbeitnehmer, die nicht Grenzgänger sind und die sich der Arbeitsverwaltung des Mitgliedstaats zur Verfügung stellen, in dessen Gebiet sie wohnen, oder in das Gebiet dieses Staates zurückkehren, erhalten bei Vollarbeitslosigkeit Leistungen nach den Rechtsvorschriften dieses Staates, als ob sie dort zuletzt beschäftigt gewesen wären....“

Der EuGH hatte die Vorlagefrage zu beantworten: Welcher Sinn und welche Tragweite sind den Worten „in dessen Gebiet sie wohnen, oder in das Gebiet dieses Staates zurückkehren“ beizumessen? Tatsächlich wirft diese Wortfolge Fragen auf. „Zurückkehren“ setzt ein vorheriges „Verlassen“ voraus. „Verlassen“ kann hier entweder die Aufgabe des Wohnstaates im rechtlichen Sinn (der Mittelpunkt der Lebensinteressen verlagert sich in einen anderen Mitgliedstaat) oder ein bloß physisches Verlassen bedeuten. Korrelierend dazu wäre „zurückkehren“ entweder als neuerliche Verlagerung des Mittelpunktes der Lebensinteressen oder als bloß physisches Zurückkehren zu verstehen. Geht man vom bloß physischen Zurückkehren aus, ohne zwischenzeitiger Verlagerung des Wohnstaates, so würde es sich bei der Wortfolge „in dessen Gebiet sie wohnen, oder in das Gebiet dieses Staates zurückkehren“ um einen Pleonasmus handeln. Auf den ersten Blick mag daher eine anderslautende Auslegung naheliegend erscheinen, der EuGH hat jedoch entschieden, dass mit der Wortfolge „in dessen Gebiet sie wohnen, oder in das Gebietes dieses Staates zurückkehren“ tatsächlich zwei Gruppen von AN gemeint sind, die sich im Wesentlichen in der gleichen Lage befinden. Der Zusatz „oder in das Gebiet dieses Staates zurückkehren“ bedeute nur, dass der Begriff des Wohnorts in einem Mitgliedstaat einen nicht gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat nicht zwangsläufig ausschließe.*

Was bedeutet dies für den Fall des Herrn X? Kann aus der Rs Di Paolo geschlossen werden, dass die Inanspruchnahme des Wahlrechtes gem Art 65 Abs 2 letzter Satz der VO 883/2004 die Aufgabe des Wohnstaates erfordert? IS einer grammatikalischen Interpretation (bzw iSd vom EuGH verfolgten Grundsatzes der „Einheit der Rechtssprache“) haben gleichlautende Begriffe grundsätzlich den gleichen Inhalt.* Wenn „zurückkehren“ in Art 65 Abs 2 erster Satz leg cit gemäß der Rs Di Paolo als „zurückkehren in jenen Mitgliedstaat, der der Wohnstaat geblieben ist“ zu verstehen ist, dann ist „nicht zurückkehren“ in Art 65 Abs 2 letzter Satz legt cit als „nicht zurückkehren in jenen Mitgliedstaat, der der Wohnstaat geblieben ist“ zu verstehen. Aus der Rn 21 der Rs Di Paolo kann somit gerade nicht abgeleitet werden, dass der Wohnstaat aufgegeben werden muss, vielmehr bleibt in den Fällen des Art 65 Abs 2 letzter Satz der VO 883/2004 der Wohnstaat derselbe. Erfolgt keine Rückkehr in diesen, so kann das Wahlrecht in Anspruch genommen werden.*318

Wenn laut BVwG die „Aufgabe des Wohnortes zum Zweck der Beschäftigung in Österreich“ erfolgen muss, so ist außerdem nicht klar, was damit gemeint ist. Dies kann dahingehend verstanden werden, dass nach Ansicht des BVwG nach dem Ende der Beschäftigung der ursprüngliche Wohnort aufgegeben und in den letzten Beschäftigungsstaat verlegt werden muss – zum Zweck der Arbeitssuche („zum Zwecke der Beschäftigung“?). Es kann aber auch dahingehend verstanden werden, dass nach Ansicht des BVwG bereits während der Beschäftigung („zum Zwecke der Beschäftigung“?) der ursprüngliche Wohnort aufgegeben und in den Beschäftigungsstaat verlegt werden muss. Zu beiden Varianten existiert Rsp des EuGH.

Fallen während der Beschäftigung Wohn- und Beschäftigungsstaat auseinander und wird nach dem Ende der Beschäftigung der Mittelpunkt der Lebensinteressen in den letzten Beschäftigungsstaat verlegt, so kommt der gesamte Art 71 der VO 1408/71 (Art 65 der VO 883/2004) nicht zur Anwendung. Dies hat der EuGH in der Rs Cochet* entschieden.* Es gilt in diesem Fall die Grundregel des lex loci laboris.

Fallen während der Beschäftigung Wohn- und Beschäftigungsstaat zusammen, so kommt ebenfalls der gesamte Art 71 der VO 1408/71 (Art 65 der VO 883/2004) nicht zur Anwendung. Dies hat der EuGH in der Rs Guyot* entschieden. Es gilt in diesem Fall ebenfalls die Grundregel des lex loci laboris. Dem neben der Rs Di Paolo vom BVwG ins Treffen geführte VwGH-Erk 2009/08/0293 vom 22.2.2012liegt ähnlich wie in der Rs Guyot ebenfalls ein Sachverhalt zugrunde, in welchem Wohn- und Beschäftigungsstaat (Deutschland) ident waren. Der VwGH hat die Anwendbarkeit des Art 71 der VO 1408/71 daher verneint.

Nach dem oben Gesagten kann die Rechtsansicht des BVwG weder auf die Rs Di Paolo noch auf das VwGH-Erk vom 22.2.2012, 2009/08/0293, gestützt werden. Aus keiner der beiden Entscheidungen kann die Aufgabe des Wohnstaates als Voraussetzung für die Wahl der Zuständigkeit des Beschäftigungsstaates durch den unechten Grenzgänger gem Art 65 Abs 2 letzter Satz der VO 883/2004 abgeleitet werden. Im Fall des eingangs erwähnten Herrn X ist daher das AMS Wien, Währinger Gürtel, für den Anspruch auf Arbeitslosengeld zuständig.

In einigen BVwG-Erkenntnissen wurde die Unzuständigkeit der österreichischen Arbeitsverwaltung für unechte Grenzgänger mit der Rs Jeltes begründet.* Diese Begründung ist ebenfalls verfehlt, da in dieser Rechtssache über die Zuständigkeit für Leistungen bei Arbeitslosigkeit bei einem echten Grenzgänger und nicht bei einem unechten Grenzgänger entschieden wurde. Im Erk 24.3.2016, W141 2120633-1, geht das BVwG zwar auf diesen Einwand ein, bleibt aber im Ergebnis bei seiner Rechtsansicht, wonach keine Zuständigkeit für unechte Grenzgänger gegeben sei. Die E in der Rs Jeltes sei auf unechte Grenzgänger anwendbar, da der VwGH im Erk vom 28.1.2015, 2013/08/0074, festgehalten habe, dass nach Inkrafttreten der VO 883/2004 für die Leistungsgewährung „stets“ der Wohnstaat zuständig sei. Das BVwG zitiert den VwGH völlig aus dem Zusammenhang gerissen. Aus dem Zusammenhang ergibt sich eindeutig, dass der VwGH das Wort „stets“ explizit auf echte Grenzgänger bezieht. Der VwGH stellt in diesem Erk klar, dass sowohl für den Normalfall des echten Grenzgängers als auch für den atypischen echten Grenzgänger dieselbe Zuständigkeitsregelung gilt, in diesem Sinne sei „stets“ der Wohnstaat zuständig. Die Frage der Zuständigkeit für unechte Grenzgänger wird in diesem Erk nicht behandelt.

Eine anderslautende Begründung des BVwG für die Unzuständigkeit der österreichischen Arbeitsverwaltung ist ebenfalls nicht zutreffend. Demnach handle es sich auch bei einer Person, die „mindestens drei Mal monatlich“ in den Wohnstaat gefahren sei, um einen „echten Grenzgänger“.* Diese rechtliche Beurteilung ist nicht zulässig, da die Definition des „echten Grenzgängers“ durch die Legaldefinition des Art 1 lit f der VO 883/2004 vorgegeben ist. Die Sachverhaltsfeststellung mag sich in der Praxis diesbezüglich schwierig gestalten, wenn jedoch einer Person dahingehend Glauben geschenkt wird, dass keine wöchentliche oder häufigere Rückkehr in den Wohnstaat erfolgt, schließt dies eine rechtliche Beurteilung als „echter Grenzgänger“ aus. Auch der vom BVwG in einigen Erkenntnissen* ins Treffen geführte 13. Erwägungsgrund der Durchführungs-VO 987/2009 („Von Vollarbeitslosigkeit betroffene Grenzgänger können sich dem Arbeitsamt sowohl in ihrem Wohnsitzland als auch in dem Mitgliedstaat, in dem sie zuletzt beschäftigt waren, zur Verfügung stellen. Sie sollten jedoch einzig und allein Anspruch auf Leistungen ihres Wohnmitgliedstaats haben.“) stützt daher die Rechtsansicht des BVwG nicht.

Keine der genannten rechtlichen Begründungen, anhand derer das BVwG die Unzuständigkeit der österreichischen Arbeitsverwaltung für unechte Grenzgänger festzumachen versucht hat, kann auf Rsp bzw Literatur gestützt werden. Dass sich aus dem unklaren Wortlaut des Art 65 Abs 2 letzter Satz der VO 883/2004 viele Fragen hinsichtlich der Auslegung ergeben, liegt in der Natur der Sache. Jedoch wurden die vom BVwG aufgeworfenen Fragen seit dem Inkrafttreten der VO 883/2004 am319 1.5.2010 durch Rsp und Lehre bereits ausführlich bearbeitet und beantwortet.* Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb das BVwG sechs Jahre nach Inkrafttreten der VO 883/2004 bei unveränderter Rechtslage eine eigenständige, von der bisherigen Rsp und Lehre abweichende Auslegung des Art 65 der VO 883/2004 entwickelt hat.

In einigen Erkenntnissen hat das BVwG die Zuständigkeit der österreichischen Arbeitsverwaltung für unechte Grenzgänger zutreffenderweise bejaht. In diesen Erkenntnissen werden insb zwei Argumente angeführt, der sich die Verfasserin dieses Beitrags anschließt: „1. Folgte man der Auffassung, dass das Wahlrecht gem Art 65 Abs 2 letzter Satz der VO 883/2004 nicht für unechte Grenzgänger gelte, so wäre nicht ersichtlich, welcher Anwendungsbereich für Art 65 Abs 2 letzter Satz der VO 883/2004 noch bliebe.* 2. Aus der Zusammenschau der Bestimmungen des Art 65 Abs 5 lit a und lit b der VO 883/2004 lässt sich ebenfalls auf das Wahlrecht des unechten Grenzgängers schließen: Sowohl echte als auch unechte Grenzgänger erhalten gem Art 65 Abs 5 lit a der VO 883/2004 Leistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats (...), jedoch erhält ein unechter Grenzgänger (...), dem zulasten des Beschäftigungsstaates (...) Leistungen gewährt wurden gem Art 65 Abs 5 lit b der VO 883/2004 bei seiner Rückkehr in den Wohnmitgliedstaat zunächst Leistungen nach Art 64 (...).“*