Ein AN war für seine arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit als Autobuslenker medizinisch nicht mehr geeignet, seine „partielle“ Dienstunfähigkeit wurde festgestellt. Der ihm angebotenen dauerhaften Verwendung als Bürohelfer hat er nicht zugestimmt. Gestützt auf den Kündigungsgrund der mangelnden gesundheitlichen Eignung für die Erfüllung der Dienstpflichten (§ 42 Abs 2 Z 2 Wr VBO 1995) erfolgte daher die Kündigung seitens des AG.

Der AN klagte auf Feststellung des aufrechten Bestandes des Dienstverhältnisses und führte in seiner – vom OGH zurückgewiesenen – außerordentlichen Revision an, dass er davon ausgegangen sei, weiterhin als Autobuslenker eingesetzt werden zu können. Er meinte offenbar, man hätte es dabei belassen können, ihn nur vorübergehend in den „Leichtdienst“ zu überstellen.

Die festgestellte „partielle“ Dienstunfähigkeit des AN ist aber nicht etwa zeitlich (es liegt hier somit eine zeitlich unbefristete Einschränkung vor, Anm des Bearbeiters), sondern in Bezug auf die nach seinem Gesundheitszustand noch ausübbaren Tätigkeiten, also in Bezug auf sein Leistungskalkül zu verstehen.

Dem AG kann somit keine Verletzung der Fürsorgepflicht angelastet werden. Vielmehr hat er sich in ausreichendem Maß um alternative Beschäftigungsmöglichkeiten für den AN bemüht und diesem eine (zumutbare) Ersatzarbeit angeboten. Die Kündigung war daher rechtswirksam.