Der 1965 geborene Kl leidet infolge von Komplikationen bei der Geburt an einer hochgradigen, links betonten spastischen Tetraparese mit Sprachstörung. Zum Zeitpunkt der Weitergewährung der Waisenpension wegen Erwerbsunfähigkeit über das 18. Lebensjahr hinaus stand er in einem Beschäftigungsverhältnis beim Verein zur Förderung von Arbeit und Beschäftigung (somit am „zweiten Arbeitsmarkt“). Seit November 1997 ist er am allgemeinen Arbeitsmarkt in einem versicherungspflichtigen Arbeitsverhältnis als Bürokaufmann berufstätig. Aktuell bezieht er ein Gehalt von € 3.078,- brutto im Monat, die wöchentliche Arbeitszeit beträgt 40 Stunden. Er erledigt am Computer die Dokumentation für die von seinem DG verkauften Maschinen. Den Weg zur Arbeit legt er mit seinem PKW selbst zurück.

Mit Bescheid vom 16.7.2015 wurde die Waisenpension mit der Begründung entzogen, dass nach dem Ergebnis der ärztlichen Untersuchung eine Erwerbsunfähigkeit des Kl nicht mehr gegeben sei. In der auf Weitergewährung der Waisenpension gerichteten Klage brachte der Kl vor, er sei seit seiner Geburt erwerbsunfähig. Gegenüber dem körperlichen Zustand bei Weitergewährung der Pension über das 18. Lebensjahr hinaus sei keine Veränderung eingetreten. Die Tatsache, dass er seit 1997 laufend Einkünfte beziehe, sei nur auf ein besonderes Entgegenkommen des DG infolge nachbarschaftlicher Bekanntschaft und des Verkaufs einer Liegenschaft zurückzuführen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es entspreche dem Grundgedanken der Waisenpension, dass diese erst dann subsidiär zur Sicherung des Lebensunterhalts des Waisen herangezogen werden solle, wenn und solange dieser nicht durch den Waisen selbst gedeckt werden könne. Eine Klarstellung in diese Richtung sei durch den am 1.7.2014 in Kraft getretenen § 119 Abs 3 BSVG erfolgt, wonach die Kindeseigenschaft wiederauflebe, wenn die wegen Ausübung einer die Pflichtversicherung begründenden Erwerbstätigkeit weggefallen sei. Nach dem klaren Wortlaut gehe der Gesetzgeber davon aus, dass für die Dauer der Ausübung der Erwerbstätigkeit der Anspruch auf Waisenpension „wegfalle“. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Kl keine Folge und bestätigte die Rechtsansicht des Erstgerichts. Medizinische Aspekte spielten bei der Erwerbsausübung nach dieser Bestimmung offenbar keine Rolle; es komme nicht auf die Besserung des Gesundheitszustandes an. Der Parallelbezug einer Waisenpension neben einem – wie beim Kl – überdurchschnittlichen Erwerbseinkommen sei auch mit dem abgeleiteten Unterhaltscharakter der Waisenpension nicht vereinbar.

Der OGH gab der Revision des Kl Folge, hob die Urteile der Vorinstanzen auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen E nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück.

„1. […] Nach § 119 Abs 2 Z 3 BSVG besteht die Kindeseigenschaft nach der Vollendung des 18. Lebensjahres auch dann weiter, wenn und solange das Kind seit der Vollendung des 18. Lebensjahres oder seit dem Ablauf des in Z 1 (Schul- oder Berufsausbildung) oder Z 2 (Teilnahme am Freiwilligen Sozialjahr, am Freiwilligen Umweltschutzjahr, am Gedenkdienst oder Friedens- oder Sozialdienst im Ausland nach dem Freiwilligengesetz) genannten Zeitraums infolge Krankheit oder Gebrechens erwerbsunfähig ist (vgl dazu auch die gleichlautenden Bestimmungen des § 252 Abs 2 Z 3 ASVG und § 128 Abs 2 Z 2 GSVG).

2.1 Nach ständiger Rechtsprechung ist erwerbsunfähig im Sinne des § 119 Abs 2 Z 3 BSVG und der angeführten Parallelbestimmung, wer infolge Krankheit oder Gebrechen nicht imstande ist, auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt einen nennenswerten Verdienst zu erzielen (RIS-Justiz RS0085536). […]

2.2 Es muss aber auch noch eine weitere Voraussetzung erfüllt sein. Die Erwerbsunfähigkeit nach dieser Gesetzesstelle muss bereits vor den beiden genannten Zeitpunkten […] eingetreten sein und über diese Zeitpunkte hinaus andauern. […]

2.3 Bürgerlich-rechtliche Vorschriften über die Unterhaltsberechtigung eines Kindes sind zur Auslegung des Erwerbsunfähigkeitsbegriffs nicht heranzuziehen, weil das Gesetz bewusst die Kindeseigenschaft als Voraussetzung für die Waisenpension anders regelt. […] Anders als nach dem ASVG, in dem bis zur 29. Novelle BGBl 1973/31 noch eine deutliche Annäherung an die zivilrechtliche Unterhaltsregelung erkennbar war (indem darauf abgestellt wurde, ob das Kind ‚wegen geistiger oder körperlicher Gebrechen dauernd außerstande ist, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen‘), wurde der Begriff der Erwerbsunfähigkeit aufgrund Krankheit oder Gebrechens bereits in der Stammfassung des BSVG (BGBl 1978/559) im damaligen § 119 Abs 2 Z 2 BSVG eigenständig definiert.

2.4 Ausschlaggebend für den Begriff der Erwerbsunfähigkeit sind ausschließlich medizinische Gesichtspunkte, dies ohne Bedachtnahme darauf, ob und in welchem Umfang das Kind nicht dennoch – etwa auf Kosten seiner Gesundheit oder mit Hilfe anderer Personen – weiterhin ein Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit bezieht. […]298

3. Im vorliegenden Fall ist aufgrund des beiderseitigen Parteivorbringens davon auszugehen, dass der Kläger im Zeitpunkt der Zuerkennung der Waisenpension erwerbsunfähig war. […]

4.1 Am 1.7.2014 traten die durch das Bundesgesetz BGBl I 2014/56 vorgenommenen Änderungen des § 252 ASVG, § 128 GSVG und § 119 BSVG in Kraft. Dem § 119 BSVG wurde ein dritter Absatz angefügt, nach dem die Kindeseigenschaft nach § 119 Abs 2 Z 3 BSVG, die wegen Ausübung einer die Pflichtversicherung begründenden Erwerbstätigkeit weggefallen ist, mit der Beendigung dieser Erwerbstätigkeit wieder auflebt, wenn Erwerbsunfähigkeit infolge Krankheit oder Gebrechens weiterhin vorliegt. […]

4.3 In den Gesetzesmaterialien (AB 236 BlgNR 25. GP 1) wird zu § 119 Abs 3 BSVG (und das Parallelrecht) ausgeführt; […] Problematisch ist, dass es bei Arbeitsversuchen am offenen Arbeitsmarkt zu einem Wegfall der Angehörigeneigenschaft kommt und eine solche bei Scheitern des Arbeitsversuches – trotz aller Bemühungen – nicht wieder auflebt. […] Die vorgeschlagene Änderung soll sicherstellen, dass die wegen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in solchen Fällen beendete Kindeseigenschaft in weiterer Folge wieder auflebt, wenn die Voraussetzungen nach § 252 Abs 2 Z 3 ASVG samt Parallelrecht, nämlich Erwerbsunfähigkeit infolge Krankheit oder Gebrechens, weiterhin vorliegen. […]

5. Dem von den Vorinstanzen erzielten Auslegungsergebnis, § 119 Abs 3 BSVG habe eine Änderung der Voraussetzungen der Kindeseigenschaft dahingehend bewirkt, dass diese mit der Ausübung einer die Pflichtversicherung begründenden Erwerbstätigkeit in jedem Fall – unabhängig von der Besserung des Gesundheitszustands – wegfallen, kann aus folgenden Erwägungen nicht beigetreten werden:

5.1 Wie bereits dargelegt, liegt der Gesetzesänderung offenbar eine Praxis der Pensionsversicherungsanstalt zugrunde, wonach es bereits bei Arbeitsversuchen am offenen Arbeitsmarkt wegen der Aufnahme einer pflichtversicherten Erwerbstätigkeit zu einem Wegfall der Angehörigeneigenschaft und damit auch der Waisenpension gekommen ist und der Anspruch auf Waisenpension auch nach Scheitern des Arbeitsversuchs nicht wieder auflebte. […]

5.2 Die Annahme der Vorinstanzen, der Gesetzgeber hätte mit der Bestimmung des § 119 Abs 3 BSVG angeordnet, dass die Waisenpension bei jeglicher Aufnahme einer versicherungspflichtigen Tätigkeit entfalle, findet weder im Gesetz selbst Deckung, noch lässt sie sich aus dem Ausschussbericht und der Antragsbegründung entnehmen. Mit der Bestimmung des § 119 Abs 3 BSVG wurden die in § 119 Abs 2 Z 3 BSVG für die Gewährung der Waisenpension allgemein vorgesehenen Voraussetzungen nicht geändert. Es wurde lediglich eine Klarstellung im Sinne der bereits von der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft und der Sozialversicherungsanstalt der Bauern geübten Praxis getroffen, damit das Risiko eines Pensionsentzugs im Gefolge eines (gescheiterten) Arbeitsversuchs vermieden wird. Die Rechtsansicht der Vorinstanzen steht auch im Widerspruch zu den zitierten Gesetzesmaterialien, aus denen sich eindeutig der Zweck ableiten lässt, Beziehern von Waisenpensionen vermehrten Schutz zu gewähren und Härten zu beseitigen. Ausgehend von diesem Schutzzweck kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, gleichzeitig die Ansprüche von Beziehern von Waisenpensionen wesentlich beschneiden zu wollen. […]

6.1 Von dem hier zu beurteilenden Fall sind jene Sachverhalte zu unterscheiden, bei denen Erwerbsarbeit und Berufs- oder Schulausbildung nebeneinander bestehen (§ 119 Abs 2 Z 1 BSVG; § 252 Abs 2 Z 1 ASVG). Geht die Waise neben ihrer Schulausbildung einer Erwerbstätigkeit nach, ist das Verhältnis zwischen der Beanspruchung der Arbeitskraft durch die Ausbildung und der Beanspruchung durch die Erwerbstätigkeit maßgebend. Überwiegt die Inanspruchnahme durch die Erwerbstätigkeit, so fehlt es an der vom Gesetz geforderten überwiegenden Beanspruchung der Arbeitskraft durch die Ausbildung, sodass die Kindeseigenschaft zu verneinen ist. […]

6.2 Zu der Ansicht des Berufungsgerichts, ein Parallelbezug einer Waisenpension neben einem – im Fall des Klägers überdurchschnittlichen – Erwerbseinkommen sei auch mit dem abgeleiteten Unterhaltscharakter der Waisenpension nicht vereinbar, ist auszuführen, dass, wie bereits dargelegt, bürgerlich-rechtliche Vorschriften über die Unterhaltsberechtigung des Kindes zur Ausle-gung nicht heranzuziehen sind, weil das Gesetz bewusst die Kindeseigenschaft als Voraussetzung für die Waisenpension anders regelt (RIS-Justiz RS0085546). […]

Für die Annahme eines Ruhens der Waisenpension beim Zusammentreffen mit Erwerbseinkommen für die Dauer der Erwerbstätigkeit bietet das Gesetz keine Grundlage. Auch in der durch das SRÄG 1991, BGBl 1991/157, aufgehobenen Bestimmung des § 57 BSVG war der Anspruch auf Waisenpension vom Ruhen des Pensionsanspruchs während der Erwerbstätigkeit ausgenommen. […]

7. Auch nach der Novellierung des BSVG durch das BGBl I 2014/56 sind demnach für den Begriff der Erwerbsunfähigkeit im Sinne des § 119 Abs 2 Z 3 BSVG ausschließlich medizinische Gesichtspunkte ausschlaggebend, dies ohne Bedachtnahme darauf, ob und in welchem Umfang das Kind nicht dennoch etwa auf Kosten seiner Gesundheit oder aufgrund eines besonderen Entgegenkommens seines Arbeitgebers weiterhin ein Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit bezieht.

Ausgehend von ihrer – vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten – Rechtsansicht haben die Vorinstanzen bisher im Verfahren die Frage, ob der Kläger – wie er vorbringt – weiterhin erwerbsunfähig299 im oben dargelegten Sinn ist oder ob er – wie die beklagte Partei behauptet – infolge Besserung seines Gesundheitszustands nunmehr in der Lage ist, leichte Arbeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zu verrichten, nicht geprüft. Dies wird im fortzusetzenden Verfahren nachzuholen sein.“

Eine Waisenpension über das vollendete 18. Lebensjahr hinaus wird nur auf Antrag gewährt (§ 129 BSVG, ebenso § 260 ASVG). Der Anspruch besteht – vereinfacht – für zwei Gruppen von Waisen: Kinder, die sich in einer Schul- oder Berufsausbildung befinden, die ihre Arbeitskraft überwiegend beansprucht (§ 119 Abs 2 Z 1 BSVG, § 252 Abs 2 Z 1 ASVG) und für Kinder, die seit der Vollendung des 18. Lebensjahres oder seit dem Ende der Ausbildung erwerbsunfähig sind (§ 119 Abs 2 Z 3 BSVG, § 252 Abs 2 Z 3 ASVG). Für den Begriff der Erwerbsunfähigkeit kommt es darauf an, ob das Kind auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt einem Erwerb nachgehen kann. Nicht entscheidend sind bürgerlich-rechtliche Unterhaltsansprüche. Die vorliegende Bestimmung der Erwerbsunfähigkeit findet sich bereits in der Stammfassung des § 119 Abs 2 (damals) Z 2 BSVG (BGBl 1978/559). Im ASVG bestand der Anspruch ursprünglich, wenn das Kind „wegen geistiger oder körperlicher Gebrechen dauernd außerstande ist, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen“. Erst mit der 29. ASVG-Novelle (BGBl 1973/31) ab 1.1.1973 wurden § 123 ASVG (Kindeseigenschaft als Voraussetzung für die Mitversicherung in der KV) und § 252 ASVG (Kindeseigenschaft als Anspruchsvoraussetzung für die Waisenpension) neu gefasst. In den Erläuterungen wurde darauf verwiesen, dass die Anknüpfung an das Unterhaltsrecht nicht nur eine administrative Erschwernis bedeutet, sondern auch zu unbilligen Härten geführt habe. Zivilrechtliche Unterhaltsansprüche spielen somit keine Rolle bei der Anspruchsprüfung. Die (medizinische) Erwerbsunfähigkeit wird nach Einholung von ärztlichen Gutachten geprüft.

Im vorliegenden Fall war der Kl zum maßgeblichen Zeitpunkt (Vollendung des 18. Lebensjahres) erwerbsunfähig. Trotzdem hat er jahrelang ein Einkommen – zuerst auf dem sogenannten zweiten Arbeitsmarkt, dann auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt – bezogen. Da für den Begriff der Erwerbsunfähigkeit jedoch ausschließlich medizinische Gesichtspunkte ausschlaggebend sind, kommt es nicht darauf an, ob das Kind dennoch – sei es auf Kosten seiner Gesundheit oder mit Entgegenkommen des DG – ein Einkommen erzielt. Die Bekl hat im Entziehungsbescheid auch nicht die Ausübung einer Erwerbstätigkeit als Begründung für die Entziehung angeführt, sondern nur, dass Erwerbsunfähigkeit nicht mehr vorliege. Im Gerichtsverfahren wurde weiters vorgebracht, dass der Kl wieder imstande sei, leichte Arbeiten zu verrichten; im Vergleich zum Zeitpunkt der Gewährung sei eine wesentliche Verbesserung eingetreten.

Das Erstgericht und das Berufungsgericht haben zusätzlich auf die am 1.7.2014 in Kraft getretene Novelle (BGBl I 2014/56) Bezug genommen. Mit dieser Novelle wurde § 119 Abs 3 in das BSVG eingefügt (ebenso § 252 Abs 3 ASVG), wonach die Kindeseigenschaft nach Abs 2 Z 3, die wegen Ausübung einer die Pflichtversicherung begründenden Erwerbstätigkeit weggefallen ist, mit der Beendigung dieser Tätigkeit wiederauflebt, wenn Erwerbsunfähigkeit infolge Krankheit oder Gebrechens weiter vorliegt. Daraus zogen die Vorinstanzen den Schluss, dass seit dieser Änderung die Kindeseigenschaft mit der Ausübung einer die Pflichtversicherung begründenden Erwerbstätigkeit jedenfalls wegfalle. Allerdings wäre bei dieser Interpretation der Novelle die Intention des Gesetzgebers, Arbeitsversuche zu ermöglichen, ohne den Anspruch auf Waisenpension dauernd zu verlieren, ins Gegenteil verkehrt worden. Zuzugeben ist allerdings, dass sowohl der Wortlaut der Bestimmung als auch die Erläuterungen zum Gesetzesänderungsantrag (der von den Behindertenvertretern eingebracht und im Sozialausschuss beschlossen worden war) nicht eindeutig sind. Der OGH stellt nun aber klar, dass eine Waisenpension wegen Erwerbsunfähigkeit nicht bei Aufnahme jeder versicherungspflichtigen Tätigkeit wegfällt. Die Anspruchsvoraussetzungen des § 119 Abs 2 Z 3 BSVG (§ 252 Abs 2 Z 3 ASVG) wurden durch die Novellierung nicht geändert. Im fortgesetzten Verfahren in erster Instanz werden deshalb medizinische Sachverständigengutachten einzuholen sein, um zu prüfen, ob eine wesentliche Besserung des Gesundheitszustandes seit der Weitergewährung nach der Vollendung des 18. Lebensjahres eingetreten ist, da dies Voraussetzung für eine allfällige Entziehung der Waisenpension ist.