Die Lösung aller dieser Fragen erfordert vor allem eine Bedachtnahme auf das Zusammenspiel mehrerer Normen: Eine zentrale Rolle spielt dabei – wie bereits angedeutet – die Auslegung des § 3 Abs 1 IO, dies vor allem hinsichtlich der Frage, welche Tragweite der darin angeordneten Unwirksamkeit zukommt, und der (damit zusammenhängenden) Frage, wer die Unwirksamkeit (zu welchem Zeitpunkt) geltend machen kann. Daneben sind aber auch die Bestimmungen des § 2 Abs 2 und des § 25 IO sowie die Systematik der Entgeltsicherung ausreichend zu berücksichtigen.

Anzusetzen ist zunächst bei der allgemeinen Grundsatznorm des § 2 Abs 2 IO: Danach wird mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens das gesamte exekutionsunterworfene Vermögen des Schuldners samt dem Neuerwerb seiner freien Verfügung entzogen. Soweit es um das Unternehmen des Schuldners geht, ist dieses immer gesamtheitlich insolvenzunterworfen, denn nach zutreffender Rsp* gibt es keine insolvenzfreien Unternehmensteile; die Exekutionsbeschränkungen sind insoweit nicht anwendbar: Gehört nämlich das Unternehmen zur Insolvenzmasse, so ist damit auch der Zweck der Exekutionsfreiheit der zur persönlichen Weiterführung dieses Unternehmens erforderlichen Gegenstände, dadurch die Existenzgrundlage des Schuldners zu sichern, weggefallen. Denn dort, wo sich die Exekutionsbefreiung nur aus dem Wesen der Spezialexekution ableitet, kann sie im Falle des Insolvenzverfahrens (das eine Universalexekution darstellt) nicht aufrechterhalten werden. Daher haben Pfändungsverbote, soweit sie nur bezwecken, dem Schuldner den Fortbetrieb seines Geschäftes zu ermöglichen, im Insolvenzverfahren (das das Unternehmen als Ganzes zur Masse zieht) außer Betracht zu bleiben.

Dieses Vermögen bildet nunmehr den eigenständigen Haftungsfonds „Insolvenzmasse“; diese hat nach österreichischer hA* eigene Rechtspersönlichkeit („Organtheorie“) und ist für die Insolvenzgläubiger vor allem durch Exekutionssperre (§ 10 Abs 1 IO) abgesichert; man spricht insoweit von der haftungsrechtlichen Zuordnung der Insolvenzmasse an das Kollektiv der Insolvenzgläubiger.*

Bereits aus der Anordnung in § 2 Abs 2 IO ergibt sich also, dass der Schuldner während des Insolvenzverfahrens nicht mehr über die Insolvenzmasse – und damit auch nicht über sein Unternehmen – verfügen kann; er ist hinsichtlich dieses Teils seines Vermögens dispositionsunfähig.* Das gilt jedenfalls uneingeschränkt für die Verfahrensvarianten mit umfassender Fremdverwaltung durch einen Masseverwalter, also für das Konkursverfahren und das Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung. In diesen Insolvenzverfahren führt nun § 3 Abs 1 IO das in § 2 Abs 2 IO verankerte Prinzip der Schuldnerentmachtung in Bezug auf die Insolvenzmasse durch, indem er Folgendes bewerkstelligt: Ab dem Eintritt der Wirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens – also ab dem Beginn des Tages, der der öffentlichen Bekanntmachung des Inhalts des Insolvenzedikts folgt (§ 2 Abs 1 IO) – kann der Insolvenzschuldner wegen seiner umfassenden Entmachtung nicht mehr durch eigenmächtige Rechtshandlungen die Masse schmälern; solche Rechtshandlungen sind daher unwirksam.* Die Unwirksamkeit iSd § 3 Abs 1 IO ist unmittelbare Folge der Verfügungsunfähigkeit; ein Verschulden des anderen Teils hinsichtlich der Kenntnis der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist insoweit unmaßgeblich.*

Der Masseverwalter vermag allerdings die an sich unwirksame Handlung des Schuldners nachträglich mit Wirkung ex tunc zu genehmigen; dies kann nicht nur durch ausdrückliche Erklärung, sondern auch konkludent erfolgen.*

Möglich ist auch, dass der Insolvenzschuldner nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Gehilfe4des Masseverwalters agiert.* Das ist vor allem der Fall, wenn der Masseverwalter dem Insolvenzschuldner die Fortführung des Unternehmens für Rechnung der Masse überlässt. Das Handeln des Insolvenzschuldners ist dann iSd § 1313a ABGB dem Masseverwalter zuzurechnen und verpflichtet (und „verhaftet“) unmittelbar die Insolvenzmasse. Nach außen nicht erkennbare Vollmachtsbeschränkungen können dem Dritten dabei nicht entgegengehalten werden (§§ 1017, 1029 ABGB).* Ein Vertrauen des Dritten darauf, dass der Insolvenzschuldner als Gehilfe des Masseverwalters agiert, kann jedoch nur dann vorliegen, wenn der Dritte annehmen darf, dass der Insolvenzschuldner vom Masseverwalter zu der betreffenden Rechtshandlung (ausdrücklich oder konkludent) bevollmächtigt wurde: Ein Dritter kann sich nämlich immer nur dann auf einen äußeren Tatbestand berufen, wenn er bei Anwendung gehöriger Aufmerksamkeit davon ausgehen durfte, dass der als Bevollmächtigter Handelnde tatsächlich eine Vollmacht hat.*

Im Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung* gilt schließlich gem § 171 ff IO Abweichendes: Hier verliert der Schuldner nicht umfassend die Dispositionsfähigkeit über das Massevermögen; vielmehr behält er diese grundsätzlich und bekommt lediglich einen – vor allem überwachenden – Sanierungsverwalter zur Seite gestellt. Dementsprechend bleibt der Insolvenzschuldner grundsätzlich berechtigt, alle Rechtshandlungen vorzunehmen, soweit das Gesetz nicht Einschränkungen vorsieht, also insb für gewisse Rechtshandlungen eine Zustimmung des Sanierungsverwalters verlangt. Letzteres ist der Fall für Rechtshandlungen, die nicht zum gewöhnlichen Unternehmensbetrieb gehören, und – was Arbeitsverträge angeht – insb für Vertragsbeendigungen nach §§ 21 und 25 IO (§ 171 Abs 1 IO). Ob der Abschluss von Arbeitsverträgen bei Eigenverwaltung zum gewöhnlichen Unternehmensbetrieb gehört oder nicht (vgl § 171 Abs 1 IO), ist für den jeweiligen Einzelfall zu klären.* Bei größeren Betrieben wird das tendenziell zu bejahen, bei kleineren Betrieben hingegen eher zu verneinen sein.*

Eine Klärung der eingangs aufgeworfenen Fragen erfordert vor allem eine grundlegende Analyse des in § 3 Abs 1 IO verwendeten Begriffs „Rechtshandlung“. Dieser Begriff ist nach hA*weit zu verstehen: Darunter fallen alle Handlungen des Insolvenzschuldners, die rechtliche Wirkungen auslösen.

Umfasst sind also

• Verpflichtungsgeschäfte (Vertragsabschlüsse, aber auch Vertragsänderungen),

• Verfügungsgeschäfte (etwa die Bezahlung offener Forderungen) sowie

• die Ausübung von Gestaltungsrechten (insb die Auflösung von Verträgen).

Einseitige empfangsbedürftige Willenserklärungen, wie insb Vertragsauflösungen, entfalten ihre Rechtswirkungen erst mit Zugang an den Empfänger.* Wenn daher der (spätere) Insolvenzschuldner eine solche Erklärung zwar noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgegeben hat, diese dem Empfänger aber erst nach der Verfahrenseröffnung zugegangen ist, so ist sie wegen § 3 Abs 1 IO unwirksam.* Auch umgekehrt löst die Entgegennahme einer empfangsbedürftigen Willenserklärung durch den Insolvenzschuldner nach Verfahrenseröffnung wegen § 3 Abs 1 IO keine Wirkungen für die Insolvenzmasse (wohl aber uU für das insolvenzfreie Vermögen*) aus.*

Weil es um die Erhaltung der Masse geht, gilt § 3 Abs 1 IO nur für massebezogene Rechtshandlungen des Insolvenzschuldners, denn hinsichtlich des insolvenzfreien Vermögens bleibt der Insolvenzschuldner voll dispositionsfähig.* Betrifft eine Rechtshandlung also nur das insolvenzfreie Vermögen des Schuldners, so ist § 3 Abs 1 IO nicht anzuwenden.* Umstritten ist, inwieweit der Insolvenzschuldner sogenannte „masseerhaltende“ Rechtshandlungen rechtswirksam vornehmen kann: Hier könnte argumentiert werden, dass masseerhaltende Rechtshandlungen die Masse nicht schmälern. In diese Richtung ging zT die Judikatur, indem etwa eine Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen durch den Insolvenzschuldner wegen Pflichtverletzungen des Masseverwalters oder des Insolvenzgerichts während des Insolvenzverfahrens zugelassen wurde.* Nach zutreffender hL* fallen freilich auch masseerhaltende Rechtshandlungen unter die Schranken des § 3 IO, denn der Schuldner soll generell nicht in eine Massefremdverwaltung eingreifen können, zumal insoweit in solchen Fällen durchwegs kein Rechtsschutzdefizit besteht. Im gegebenen Zusammenhang könnte daher nicht erfolgreich vorgebracht werden, die Einstellung neuer AN sei wichtig für die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs und daher – als masseerhaltend – der Masse gegen-5über wirksam: Denn derartige Entscheidungen hat in Verfahren mit umfassender Fremdverwaltung immer der Masseverwalter (und nie der entmachtete Insolvenzschuldner selbst) zu treffen.

Was Arbeitsverhältnisse angeht, so ist – wie erwähnt – die zentrale Norm des § 25 IO zu beachten: Nach dessen Abs 1 Satz 1 übt der Insolvenzverwalter während des Insolvenzverfahrens die Rechte und Pflichten des AG aus. Im Fall umfassender Fremdverwaltung ist also der Masseverwalter funktioneller AG. Damit ist auch klargestellt, dass – vertragsrechtlich betrachtet – weiterhin der Insolvenzschuldner selbst bzw (nach der Organtheorie) die Masse der AG ist, nicht etwa der Masseverwalter.*

Wegen seiner funktionellen AG-Stellung darf in Verfahren mit umfassender Fremdverwaltung auch nur der Masseverwalter den AN Weisungen erteilen. Ebenso ist nur der Masseverwalter zu einschlägigen Verpflichtungsgeschäften befugt: Nur ihm obliegt es daher, Arbeitsverhältnisse zu begründen, eine Entgelterhöhung oder die Auszahlung eines Vorschusses zu vereinbaren. Ebenso obliegen nur ihm alle massebezogenen Verfügungsgeschäfte wie die Auszahlung offener Gehaltsforderungen. Und schließlich hat er allein massebezogene Gestaltungsrechte auszuüben; das betrifft insb den Ausspruch von Kündigungen oder Entlassungen.

Im Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung übt hingegen der Insolvenzschuldner grundsätzlich weiterhin seine AG-Funktion aus; er wird insoweit lediglich nach Maßgabe der Befugnisse des Sanierungsverwalters beschränkt (vgl § 25 Abs 1c iVm §§ 171 ff IO).* Der eigenverwaltende Schuldner benötigt insb zu einer wirksamen Vertragsauflösung nach § 25 IO die Zustimmung des Sanierungsverwalters (§ 171 Abs 1 IO). Gleiches gilt für den – unter § 21 IO fallenden* – insolvenzspezifischen Rücktritt von noch nicht angetretenen Arbeitsverhältnissen (§ 171 Abs 1 Satz 2 IO). Die Vertragsauflösung nach allgemeinem Arbeitsrecht kann hingegen – je nach den Umständen des Einzelfalls – wohl durchaus noch zum gewöhnlichen Unternehmensbetrieb gehören und damit in die Schuldnerkompetenz fallen.*

Die Empfangnahme von Lösungserklärungen der AN ist im Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung dem gewöhnlichen Unternehmensbetrieb zuzurechnen.* Auch die Entgegennahme von Auflösungserklärungen nach allgemeinem Arbeitsrecht gehört idR (wobei allerdings eine Beurteilung nach Maßgabe der Umstände des Einzelfalls zu erfolgen hat) noch zum gewöhnlichen Unternehmensbetrieb und damit zur Schuldnerkompetenz.*

Was die Deutung der Wendung „den Insolvenzgläubigern unwirksam“ angeht, so verdeutlicht diese zunächst, dass die Dispositionsunfähigkeit des Insolvenzschuldners über Massevermögen gerade nicht als mangelnde Geschäfts- und Deliktsfähigkeit des Insolvenzschuldners schlechthin zu verstehen ist:* Denn massebezogene Handlungen des Schuldners sollen nach dieser Norm nicht generell unwirksam sein, sondern bloß keine (negativen) Auswirkungen auf die Masse bzw die Insolvenzverwaltung haben. Dieses Ziel ist erreicht, wenn der Insolvenzschuldner durch eigenmächtige Handlungen weder eine Haftung der Masse begründen noch eine Masseschmälerung herbeiführen kann.* Darin besteht der Wesenskern der Unwirksamkeit iSd § 3 Abs 1 IO; (nur) das muss diese Norm leisten. Das impliziert aber nicht, dass jegliche massebezogenen Rechtshandlungen von Insolvenzschuldnern umfassend und dauerhaft unwirksam sein müssten: Erforderlich ist vielmehr nur eine haftungsrechtliche Unwirksamkeit gegenüber der Masse für die Zeit des Insolvenzverfahrens.

Daher zieht die Unwirksamkeit iSd § 3 Abs 1 IO – je nach der Art der vom Insolvenzschuldner vorgenommenen Rechtshandlung – engere oder weitere Kreise: Bei Verpflichtungsgeschäften reicht es aus, dass sie iSd Wortlauts des § 3 IO nur den Insolvenzgläubigern gegenüber – also bloß „relativ“ – unwirksam sind. Vom Insolvenzschuldner entgegen § 3 Abs 1 IO abgeschlossene Verträge binden insofern zwar nicht die Insolvenzmasse, sehr wohl hingegen den (weiterhin voll verpflichtungsfähigen) Insolvenzschuldner selbst, dies allerdings nur im Hinblick auf sein insolvenzfreies Vermögen.* Im Fall der Nichtleistung können Ansprüche wegen Leistungsstörung daher während des Insolvenzverfahrens nur aus dem insolvenzfreien Vermögen hereingebracht werden, der Vertragspartner ist insoweit kein Massegläubiger (und auch kein Insolvenzgläubiger), sondern ein Neugläubiger des Insolvenzschuldners.*

Nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens äußert § 3 Abs 1 IO – seinem eingeschränkten Zweck entsprechend – keine Wirkungen mehr; es tritt eine Heilung der Unwirksamkeit ex nunc ein.* Die in der Judikatur bisweilen gebräuchliche Formulierung, die betreffenden Rechtshandlungen würden sich dann „mit Wirkung ex tunc“ auf das zuvor insolvenzunterworfene Vermögen erstrecken,* ist hier missverständlich; zT wird daraus sogar eine 6Rückwirkung konstruiert.* Das ist allerdings verfehlt: Da die Aufhebung des Insolvenzverfahrens nur für die Zukunft wirkt, kann damit lediglich gemeint sein, dass die betreffende Rechtshandlung nach der Verfahrensaufhebung (auch) im Hinblick auf das bisher insolvenzverfangene Vermögen Wirkung entfaltet, nicht hingegen, dass insoweit eine Rückwirkung im technischen Sinn eintreten würde.* Die früheren Insolvenzgläubiger können sich daher gegenüber den Neugläubigern (also auch gegenüber Vertragspartnern aus derartigen Verpflichtungsgeschäften mit dem Insolvenzschuldner selbst) nicht mehr auf § 3 Abs 1 IO berufen; vielmehr steht den Gläubigern der Haftungszugriff auf das dann wieder ungeteilte Schuldnervermögen nunmehr gleichermaßen offen.

Anderes gilt jedoch – ohne dass das in § 3 IO ausdrücklich gesagt würde – für Verfügungsgeschäfte: Bei diesen erfordert der Zweck der Norm die Annahme einer absoluten Unwirksamkeit,* denn die Sachen, über die verfügt wurde, sollen ja gerade in der Insolvenzmasse verbleiben. § 3 Abs 1 IO sieht insoweit auch keinen Gutglaubensschutz des anderen Teils vor.* Wenn also der Insolvenzschuldner ohne Mitwirkung des Masseverwalters aus Massemitteln offene Forderungen ausbezahlt oder eine Sache übereignet, ist dies als Verfügung – sofern die Rechtshandlung nicht rückwirkend genehmigt wird oder der Insolvenzschuldner als Gehilfe des Masseverwalters agiert* – absolut unwirksam und der Masseverwalter kann die Leistung zurückfordern bzw die Herausgabe der Sache verlangen. Sollte der Insolvenzschuldner eine Schuld erlassen oder abgetreten haben, ist gleichwohl in die Masse zu leisten. Umgekehrt ist dem anderen Teil die Gegenleistung zurückzustellen, sofern die Masse durch sie bereichert würde (§ 3 Abs 1 Satz 2 IO). Bestand die Leistung des anderen Teils in einer Handlung, so ist ein Entgelt zu zahlen, das dem der Masse verschafften Nutzen entspricht, wobei die Beweislast für Bereicherung der Masse den Rückfordernden trifft.*

Soweit der Masseverwalter nach dem eben Gesagten im Fall der Auszahlung offener Gehaltsforderungen die Leistung zurückfordern könnte, kann dem mE auch kein gutgläubiger Verbrauch iSd Judikats 33 neu* entgegengehalten werden: Denn abgesehen von dem bereits erwähnten Umstand, dass im Anwendungsbereich des § 3 Abs 1 IO kein Gutglaubensschutz gilt, schützt die Rsp im Gefolge von Judikat 33 neu irrtümliche (zu hoch angewiesene) Zahlungen, aber nicht Zahlungen durch einen nicht Verfügungsberechtigten. Davon unberührt bleibt, dass der AN (sofern er nicht ein vom Insolvenzschuldner relativ unwirksam eingestellter AN ist*) sein Gehalt nach den Bestimmungen des IESG vom Insolvenz-Entgeltfonds erhält.

Da die ratio des § 3 Abs 1 IO nicht über das Insolvenzverfahren hinauswirkt, heilt auch die Unwirksamkeit von Verfügungen des Insolvenzschuldners durch rechtskräftige Verfahrensaufhebung, ohne dass es einer neuerlichen Vornahme der Rechtshandlung bedürfte.* Sofern also etwa entgegen § 3 Abs 1 IO über eine Sache verfügt wurde, kann danach kein auf § 3 IO gestützter Anspruch gegen den anderen Teil mehr geltend gemacht werden; vielmehr erlangt die Rechtshandlung mit der Aufhebung ex nunc volle Wirksamkeit.*

Schließlich ist auch bei der Ausübung von Gestaltungsrechten von der ratio der Norm her die Annahme einer absoluten Unwirksamkeit adäquat,* denn die Gestaltungswirkung soll ja überhaupt nicht eintreten. Eigenmächtige Vertragsbeendigungen durch den Insolvenzschuldner sind daher absolut unwirksam.

Die Frage einer Heilung der Unwirksamkeit durch Verfahrensaufhebung ist hier besonders heikel: Die Judikatur hat etwa im Fall der Kündigung eines Bestandverhältnisses eine Heilung durch Verfahrensaufhebung angenommen.* Dies hat Schneider* als Bejahung einer Wirkung ex tunc interpretiert; sie selbst plädiert hier für eine Heilung ex nunc. Jedenfalls im Fall einer gegen § 3 Abs 1 IO verstoßenden Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch den insolventen AG selbst ist mE allerdings überhaupt keine Heilung anzunehmen.*

Insgesamt gewährleistet das Zusammenspiel von § 2 Abs 2 und § 3 Abs 1 IO bzw in Arbeitssachen zusätzlich von § 25 IO einen ausreichenden Schutz der Insolvenzmasse vor Zugriffen des Insolvenzschuldners, damit die Masse zur Verwirklichung der Insolvenzziele – also insb zur optimalen Haftungsverwirklichung sowie zur Sanierung des Schuldners und/oder des Schuldnerunternehmens* – zur Verfügung stehen kann.

Der Vollständigkeit halber sei ergänzt, dass auch das Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung eine relative Unwirksamkeit kennt (§ 171 Abs 3 IO): Soweit nämlich der Schuldner für Rechtshandlungen die Zustimmung des Sanierungsverwalters benötigt* und eine solche nicht vorliegt, ist die betreffende Rechtshandlung den Gläubigern gegenüber unwirksam; dies jedoch nur dann, wenn der Dritte – zur Zeit der Vornahme der Rechtshandlung – wusste oder wissen musste, dass diese über den gewöhnlichen Unternehmensbetrieb hinausgehen und der Sanierungsverwalter nicht zugestimmt (bzw Einspruch erhoben) hat. Hier spielt also (anders als nach § 3 Abs 1 IO) das Verschulden des 7Dritten eine Rolle, wobei es bei Nichtunternehmern hinsichtlich des Hinausgehens über den gewöhnlichen Unternehmensbetrieb auf den objektiven Sorgfaltsmaßstab eines Durchschnittsmenschen ankommt.* Ein Verschulden fehlt, wenn dem Dritten auch nur eines dieser Tatbestandselemente nicht bekannt sein musste.*

Für den eingangs präsentierten Ausgangsfall ergibt sich daraus Folgendes: Was zunächst die eigenmächtige Begründung massebezogener Arbeitsverhältnisse durch den insolventen AG (bzw in concreto den Geschäftsführer für die insolvente GmbH) nach der Verfahrenseröffnung angeht, so sind diese Verträge grundsätzlich – weil insoweit nur der Masseverwalter als funktioneller AG zuständig ist – relativ, also den Insolvenzgläubigern gegenüber unwirksam. Daher kommt der Arbeitsvertrag zwar zwischen dem Insolvenzschuldner (der GmbH) und dem AN zustande, jedoch steht während des Insolvenzverfahrens zur Befriedigung der AN-Forderungen aus solchen Verträgen nicht die Insolvenzmasse zur Verfügung, sondern lediglich das insolvenzfreie Vermögen des Schuldners (hier: der GmbH). Das korrespondiert mit der österreichischen hA, die – anders als es insb in Deutschland K. Schmidt* vertreten hat – insolvenzfreie Bereiche auch bei juristischen Personen für möglich und erforderlich hält.* Der – relativ unwirksam eingestellte – AN ist damit als Neugläubiger einzustufen; er hat während des Insolvenzverfahrens keine Ansprüche gegen die Insolvenzmasse, sondern lediglich gegen das insolvenzfreie Vermögen. Insoweit ist – systemkonform – wohl auch eine Sicherung der Ansprüche nach dem IESG zu verneinen. Sofern der AN aus dem insolvenzfreien Vermögen kein Entgelt erhält (und ihm auch vom Insolvenz-Entgeltfonds nichts ausbezahlt wird), steht ihm nach den allgemeinen Grundsätzen das Austrittsrecht zu. Wer daher mit einem formell insolventen AG ein Arbeitsverhältnis eingehen möchte, sollte unbedingt mit dem Masseverwalter persönlich kontrahieren, in dessen Kompetenz Arbeitsvertragsabschlüsse während der Dauer des Insolvenzverfahrens fallen.*

Allerdings kann der Masseverwalter einen zwischen AN und insolventem AG abgeschlossenen und daher relativ unwirksamen Arbeitsvertrag rückwirkend genehmigen. Dies hat die Wirkung, dass eine Massehaftung begründet und der Vertragspartner Massegläubiger wird. Aus Verwaltersicht ist insoweit zu beachten, dass nach der Rsp als (konkludente) Genehmigung in diesem Sinn nicht nur die Zahlung des Entgelts, sondern bereits die bloße Entgegennahme der Arbeitsleistung durch den Masseverwalter in Betracht kommt.* Während nun eine konkludente Genehmigung durch Entgeltzahlung (jedenfalls soweit der Bereich Lohnverrechnung neu zu ordnen ist) in praxi wohl weniger problematisch sein dürfte, ist eine mögliche Genehmigung durch Entgegennahme der Arbeitsleistung durchaus heikel: Denn selbst wenn ein gewissenhafter Masseverwalter bei Insolvenzeröffnung klarstellt, dass eine Neuaufnahme von AN ohne seine Zustimmung nicht zulässig ist, besteht – wie im Ausgangsfall – immer das Risiko, dass dies missachtet wird. Damit die Grenzen der Zumutbarkeit für Verwalter nicht überstrapaziert werden, ist hier mE eine Art „bewegliches System“ angebracht: Danach kann eine stillschweigende Genehmigung nicht schlechtweg sofort durch jedwede Arbeitsleistung des betreffenden AN bejaht werden. Vielmehr ist je nach Maßgabe der Branche, der Betriebsgröße, der lokalen oder regionalen Organisation und der Bindung der Mitarbeiter an den Standort zu differenzieren. Je kleiner der Betrieb, je lokaler die Organisation, je enger die Bindung der Mitarbeiter an den Standort, desto eher wird man eine konkludente Genehmigung durch Entgegennahme der Arbeitsleistung annehmen können. Anders mag es hingegen bei Großbetrieben aussehen, die bewegliche Truppen an viele Arbeitsorte (etwa Baustellen) schicken; hier wird man mE eine Genehmigung nur durch Entgeltzahlung bejahen können. Generell ist zu erwägen, für solche Fälle eine Übergangsphase von wenigen Wochen einzuräumen, innerhalb derer eine konkludente Genehmigung des Masseverwalters durch Entgegennahme der Arbeitsleistung nur in besonders krassen Fällen anzunehmen ist.

Auch wenn eine solche Genehmigung nicht erfolgt sein sollte: Nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens kann sich der AG nicht mehr auf die Unwirksamkeit berufen, weil der Arbeitsvertrag im Verhältnis zwischen ihm selbst und dem betreffenden AN ja zustande gekommen ist und die relative Unwirksamkeit mit der Insolvenzaufhebung ex nunc geheilt wird.* Daher kann – was den Ausgangsfall angeht – der AN nach einer Aufhebung des Insolvenzverfahrens nach Sanierungsplan sein Entgelt von der GmbH fordern.

Was soeben für den Abschluss neuer Arbeitsverträge gesagt wurde, gilt sinngemäß auch für die eigenmächtige Abänderung von Arbeitsverträgen durch den insolventen AG, insb für die Vereinbarung von Entgelterhöhungen: Auch hier kann – bei umfassender Fremdverwaltung – daraus keine Forderung gegen die Insolvenzmasse, sondern nur gegen das insolvenzfreie Vermögen erwachsen. Abweichendes gilt lediglich im Fall einer rückwir-8kenden Genehmigung durch den Masseverwalter, die in diesem Fall wohl nur durch Zahlung des erhöhten Entgelts erfolgen kann. Ferner gilt auch hier, dass sich der AG nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens nicht mehr auf die Unwirksamkeit berufen kann, weil die Vertragsänderung im Verhältnis zwischen ihm selbst und dem betreffenden AN zustande gekommen ist und die relative Unwirksamkeit mit der Insolvenzaufhebung ex nunc geheilt wird.* Daher kann in concreto der AN nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens infolge Sanierungsplans den erhöhten Betrag von der GmbH fordern.

Wegen der funktionellen AG-Stellung des Masseverwalters fällt – wie ausgeführt* – in Verfahren mit umfassender Fremdverwaltung (Konkursverfahren und Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung) auch die Beendigung von Arbeitsverhältnissen während des Insolvenzverfahrens auf Seiten des AG grundsätzlich allein in die Kompetenz des Masseverwalters. Wurde die Auflösungserklärung des AG bereits vor der Verfahrenseröffnung abgegeben, geht sie dem AN aber erst nach der Verfahrenseröffnung zu, so ist sie iSd § 3 Abs 1 IO unwirksam.* Auch Auflösungserklärungen der AN iSd § 25 IO haben im Konkursverfahren und im Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung dem Masseverwalter gegenüber zu erfolgen.

Soweit die Vertragsbeendigung in die Kompetenz des Masseverwalters fällt, ist eine eigenmächtige Beendigung durch den insolventen AG (als Gestaltungserklärung) nach dem vorhin Gesagten*absolut unwirksam. Daher bleibt ein AN, dessen Arbeitsverhältnis vom insolventen AG aufgelöst wurde, wegen § 3 Abs 1 IO gegenüber der Insolvenzmasse zur Erbringung der Arbeitsleistung verpflichtet und behält gleichzeitig seinen Entgeltanspruch.* Bleibt der AN aufgrund der unwirksamen Auflösungserklärung des Schuldners rechtsirrtümlich der Arbeit fern, so setzt er dadurch allerdings keinen Entlassungsgrund, sofern er die tatsächliche Rechtslage nicht kannte oder kennen musste. Denn zur Rechtfertigung einer Entlassung müsste dem AN die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens bewusst sein; ein nicht vorwerfbarer Irrtum über die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens (der auch ein Rechtsirrtum sein kann) schließt seine Schuld hingegen aus.*

Im Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung gilt Abweichendes: Fehlt die für Vertragsauflösungen gem § 171 Abs 1 Satz 2 IO erforderliche Zustimmung des Sanierungsverwalters, so ist die Beendigung gem § 171 Abs 3 IO unwirksam, wenn der AN – zur Zeit der Vornahme der Beendigung – wusste oder wissen musste, dass sie über den gewöhnlichen Unternehmensbetrieb hinausgehen und der Sanierungsverwalter nicht zugestimmt (oder Einspruch erhoben) hat.*

Was schließlich die Frage der Heilung einer vom Insolvenzschuldner vorgenommenen unwirksamen Vertragsauflösung durch Genehmigung des Insolvenzverwalters oder durch Aufhebung des Insolvenzverfahrens angeht, gilt Folgendes: Die Genehmigungsfähigkeit von Rechtshandlungen des Insolvenzschuldners ist nach zutreffender Ansicht jeweils im Einzelfall zu prüfen.* Einer Heilung sind jedenfalls solche Rechtshandlungen nicht zugänglich, die auf eine unbedingte Wirksamkeit abstellen und daher keinen Schwebezustand vertragen. Das betrifft – neben Weisungen* – insb Gestaltungserklärungen wie Kündigungen: Da diese grundsätzlich bedingungsfeindlich sind,* kann auch eine vom Insolvenzschuldner ausgesprochene (unwirksame) Kündigung nicht durch nachträgliche Genehmigung des Insolvenzverwalters wirksam werden.* Nichts anderes kann für vom Insolvenzschuldner ausgesprochene Entlassungen gelten.

Aus diesen Erwägungen folgt mE daher auch, dass unwirksame Vertragsauflösungen nicht ex nunc mit Verfahrensaufhebung wirksam werden können. Schneider* vertritt die Unmöglichkeit einer solchen Heilung (nur) für Fälle, in denen zusätzlich gewisse Formalakte einzuhalten sind, wie insb in dem Fall, dass dem BR ein Äußerungsrecht gem § 105 Abs 1 ArbVG zusteht. ME kann bei absolut unwirksamen Gestaltungserklärungen, die auf die Auflösung von Arbeitsverhältnissen abzielen, jedoch überhaupt keine ex nunc-Heilung mit Verfahrensaufhebung eintreten; insoweit ist nicht zuletzt auch an damit einhergehende Probleme hinsichtlich einzuhaltender Fristen bzw Termine zu denken. Im Ergebnis müsste daher eine unwirksame Kündigung nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens neu ausgesprochen werden. Bei einer unwirksamen Entlassung wird das freilich oft nicht möglich sein: Sofern nämlich der Masseverwalter als funktioneller AG einen Entlassungsgrund nicht wahrnimmt und damit auf dessen Geltendmachung verzichtet,* muss der Schuldner dies gegen sich gelten lassen; hier wäre also ein „Nachholen“ der Entlassung nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens grundsätzlich nicht möglich.9