Der 1977 geborene Kl, ein gelernter Koch, leidet an einer Fructose-, Lactose- und Histaminintoleranz. Am 1.9.2014 langte bei der bekl Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt die ärztliche Meldung einer Berufskrankheit des Kl ein.

Mit Bescheid vom 20.1.2015 lehnte es die Bekl ab, die Erkrankung des Kl als Berufskrankheit anzuerkennen, weil eine Fructose-, Lactose- und Histaminintoleranz nicht in der Liste der Berufskrankheiten in der Anlage 1 zum ASVG angeführt sei.

Das Erstgericht wies die dagegen erhobene Klage ab. Die beim Kl vorliegende Fructose-, Lactose- und Histaminintoleranz scheine nicht als anerkannte Berufskrankheit in der Anlage 1 zum ASVG auf. Eine Anerkennung von nicht in der Anlage 1 zum ASVG enthaltenen Krankheiten als Berufskrankheit gem § 177 Abs 2 ASVG komme nur für Schwerversehrte (§ 205 Abs 4 ASVG) in Betracht, weil nur diese einen Rentenanspruch hätten (§ 203 Abs 2 ASVG). Für die Entscheidung, ob eine nicht in der Anlage 1 zum ASVG enthaltene Krankheit im Einzelfall als Berufskrankheit gem § 177 Abs 2 ASVG anerkannt werde, sei ausschließlich der Unfallversicherungsträger zuständig. Diese Frage könne daher auch nicht als Vorfrage in einem gerichtlichen Leistungsstreitverfahren geprüft werden.

Trotz der Ansicht des VwGH, wonach die ordentlichen Gerichte bei der Entscheidung über die Feststellung einer Krankheit als Berufskrankheit gem § 177 Abs 2 ASVG nicht an die Zustimmung des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales gebunden seien und keine Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit einer sukzessiven Gerichtszuständigkeit in diesen Angelegenheiten mit Art 94 B-VG bestünden, sehe sich das Erstgericht nicht veranlasst, von der gefestigten höchstgerichtlichen Rsp des OGH abzugehen. Ein (negativer) Kompetenzkonflikt zwischen dem OGH und27 dem VwGH, den der VfGH zu entscheiden habe, liege nicht vor. [...]

Das Berufungsgericht wies den Antrag des Kl, das Berufungsgericht wolle an den VfGH einen Antrag auf Entscheidung eines Kompetenzkonflikts stellen, zurück und gab der Berufung des Kl nicht Folge. [...]

Rechtliche Beurteilung

Die von der Bekl beantwortete Revision des Kl ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig; sie ist auch iS einer Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen berechtigt.

In seiner Revision stellt der Kl in den Vordergrund, dass der VwGH jüngst im Erk vom 4.9.2013, 2012/08/0062, der langjährigen Rsp des OGH entgegengetreten sei, weshalb der Kl einem Rechtsschutzgewährungsdefizit ausgesetzt sei, bliebe der OGH bei seiner bisherigen Rsp.

Dazu wurde erwogen:

1. § 177 Abs 1 Satz 1 ASVG stellt die grundsätzliche Regel auf, dass als Berufskrankheiten (nur) die in der Anlage 1 zum ASVG bezeichneten Krankheiten unter den dort angeführten Voraussetzungen gelten („abstrakte Berufskrankheiten“). Im Einzelfall gilt eine Krankheit, die ihrer Art nach nicht in der Anlage 1 zum ASVG enthalten ist, als „konkrete Berufskrankheit“, wenn der Träger der UV aufgrund gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnisse feststellt, dass diese Krankheit ausschließlich oder überwiegend durch die Verwendung schädigender Stoffe oder Strahlen bei einer vom Versicherten ausgeübten Beschäftigung entstanden ist; diese Feststellung bedarf zu ihrer Wirksamkeit überdies der Zustimmung des (nunmehr) Bundesministers für Gesundheit (Anlage 2 zu § 2 BMG, Teil 2 G. 6.; zur Einzigartigkeit dieses Zustimmungserfordernisses aus internationaler Sicht Kranig, Reform des deutschen Berufskrankheitsrechts – von Europa lernen? in FS Eichenhofer [2015] 359 [381]).

2. § 177 Abs 2 ASVG wurde mit der 32. ASVG-Novelle, BGBl 1976/704, eingeführt. In den Gesetzesmaterialien (ErläutRV 181 BlgNR 14. GP 71 f) wird die Novelle folgendermaßen begründet:

„Die rasche Entwicklung auf technischem Gebiet, insbesondere in der Schaffung und Entstehung neuer chemischer Stoffe, bringt in der letzten Zeit wiederholt Schädigungen bei Versicherten hervor, die einwandfrei durch Stoffe oder Strahlen entstanden sind, denen sie bei ihrer versicherungsbegründenden Beschäftigung ausgesetzt waren, ohne daß diese Schädigung innerhalb einer Arbeitsschicht eingetreten ist oder die Erkrankung im Sinne der derzeitigen Gesetzesbestimmung als Berufskrankheit angesehen werden kann. Diese Tatsache bringt für die Versicherten oder deren Hinterbliebene wirtschaftliche Nachteile, die ihre soziale Sicherheit auf das Schwerste gefährden.Die ausschließliche Feststellung der als Berufskrankheiten zu entschädigenden Krankheiten durch die Berufskrankheitenliste erweist sich in diesem Zusammenhang als ein zu grobes Instrument, mit dem solche besonders gelagerte Einzelfälle nicht hinreichend berücksichtigt werden können. [...]Das Vorliegen der erforderlichen Kausalität soll nach der vorgeschlagenen Fassung „auf Grund gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnisse“ festgestellt werden. Es ist hervorzuheben, dass unter diesem Ausdruck nicht eine vereinzelte Lehrmeinung oder etwa die Auffassung eines Praktikers zu verstehen ist; vielmehr muss die Kausalität einwandfrei und übereinstimmend durch Lehre, Literatur und medizinische Praxis gestützt sein.Als Sicherung für eine einheitliche Anwendungspraxis dieser Bestimmung wurde die Mitwirkung des Bundesministeriums für soziale Verwaltung vorgesehen. Das Bundesministerium für soziale Verwaltung wird sich dabei der Teilnahme der nach dem Einzelfall in Betracht kommenden Behörden, die Belange des Arbeitnehmerschutzes wahrzunehmen haben (Zentralarbeitsinspektorat, Land- und Forstwirtschaftsinspektionen, Verkehrs-Arbeitsinspektorat, bei der bergbehördlichen Aufsicht unterstehenden Betrieben des Bundesministeriums für Handel, Gewerbe und Industrie als Oberste Bergbehörde), versichern.Die Anerkennung einer in der Anlage 1 nicht enthaltenen Krankheit als Berufskrankheit im Einzelfall wird im Allgemeinen eine Vorstufe zur Erweiterung der Anlage 1 des ASVG darstellen. Aus diesem Grund wurde auch einer im Begutachtungsverfahren geäußerten Anregung, anstelle der im § 177 Abs. 2 vorgeschlagenen Regelung eine Verordnungskompetenz des Bundesministers für soziale Verwaltung zu schaffen, nicht Rechnung getragen; überdies würde eine solche Verordnungsermächtigung auch zu einer unerwünschten Zersplitterung der Rechtsordnung führen.“

3. Der OGH hat in stRsp die Ansicht vertreten, dass die Anerkennung auch anderer Krankheiten als der in der Anlage 1 zum ASVG genannten nur durch den Träger der UV möglich ist (RIS-Justiz RS0084390). Die vom Träger der UV negativ beantwortete Frage, ob eine Krankheit als „konkrete“ Berufskrankheit gem § 177 Abs 2 ASVG gilt, kann in der Folge nicht als Vorfrage im sozialgerichtlichen Verfahren geprüft werden (RIS-Justiz RS0084386; Resch, Sozialrecht⁶ [2014] 92; Tarmann-Prentner in

3.1. Begründet wurde diese Rsp damit, dass die Feststellungsbefugnis des Trägers der UV schon deshalb nicht sukzessiv in die Kompetenz der Sozialgerichte überzugehen vermöge, weil zufolge des in Art 94 B-VG verankerten Grundsatzes der Trennung der Justiz von der Verwaltung die Wirksamkeit einer gerichtlichen Entscheidung nicht davon abhängen kann, dass sie der (im gegebenen Zusammenhang zwingend erforderlichen) Zustimmung durch die Verwaltungsbehörde bedürfte (10 ObS 80/87SSV-NF 1/30; 10 ObS 43/88SSV-NF 2/36).

3.2. Diese Rechtsansicht war bereits vom OLG Wien als seinerzeitigem Höchstgericht in Sozialversicherungssachen vertreten worden (35 R 27/79SSV 19/18; 31 R 244/80ZAS 1982/15, 103 [Oberndorfer/Dearing]).

4. In der Literatur sind bedeutende Stimmen der Ansicht des OGH entgegengetreten.

4.1. Tomandl sah den Umstand, dass die Wirksamkeit der Tatsachenfeststellung, dass die Krankheit ausschließlich oder überwiegend durch die Verwen-28dung schädigender Stoffe oder Strahlen bei einer vom Versicherten ausgeübten Beschäftigung entstanden ist, von der Zustimmung des Sozialministeriums abhängig gemacht wurde, als befremdlich an (Tomandl, Das Leistungsrecht der österreichischen Unfallversicherung [1977] 15) und verweist auf folgende Rechtsschutzprobleme (Tomandl, Leistungs recht 16 FN 25):

„Die Anerkennung einer Krankheit als konkrete Berufskrankheit wird erst aufgrund eines Leistungsantrages oder bei der amtswegigen Prüfung, ob Leistungsansprüche zustehen, erfolgen können. Weist der Versicherungsträger einen Antrag ab, weil seiner Ansicht nach die Voraussetzungen nicht vorliegen oder weil der Sozialminister die Zustimmung zu seiner Feststellung verweigert hat, wird – soweit es sich um Pflichtleistungen handelt – das Schiedsgericht mit Klage angerufen werden können. Dieses ist an die Zustimmung des Sozialministers nicht gebunden, sondern hat die erforderlichen Feststellungen selbst zu treffen, da es keine das Verfahren vor dem Sozialversicherungsträger kontrollierende Funktion besitzt, sondern das Vorliegen aller Leistungsvoraussetzungen selbst zu überprüfen hat.“

Die Rsp, wonach eine Ablehnung der Anerkennung einer konkreten Berufskrankheit nicht vor Gericht bekämpfbar sei, weil die Zustimmung des Bundesministers für Arbeit und Soziales unverzichtbar sei, verstoße gegen rechtsstaatliche Grundsätze. Eine verfassungskonforme Lösung lasse sich nur durch eine teleologische Reduktion des Gesetzeswortlautes gewinnen, die das Zustimmungserfordernis auf die Entscheidung des Versicherungsträgers beschränke (Tomandl in

4.2. Oberndorfer/Dearing (Anm zu OLG Wien31 R 244/80ZAS 1982, 104) kritisieren, dass zwar formell ein Rechtsweg eingeräumt, aber eine materiell-rechtliche Überprüfung der E (iSd Möglichkeit einer Abänderung) ausgeschlossen werde; sie sprechen sich für eine Überprüfung im Verwaltungsweg aus.

4.3. Holzer(Die Rechtsprechung des OGH zum Versicherungsfall der Berufskrankheit. Eine kritische Würdigung, in

4.4. Fink (Die sukzessive Zuständigkeit im Verfahren in Sozialrechtssachen [1995] 204 ff) sieht eine (interne) „Mitkompetenz“ des Unfallversicherungsträgers und des Bundesministers für Arbeit und Soziales als „verbundene Behörde“ (213); die Willensbildung des Bundesministers für Arbeit und Soziales fließe in den Bescheid des Unfallversicherungsträgers ein (214). Dieser Bescheid sei ein solcher in Leistungssachen und beim Arbeits- und Sozialgericht im Rahmen der sukzessiven Kompetenz anfechtbar (215), das völlig eigenständig über das Vorliegen der Berufskrankheit zu entscheiden habe (216). Das Zustimmungserfordernis beziehe sich nur auf den Unfallversicherungsträger, nicht auch auf das Arbeits- und Sozialgericht (216).

4.5. Auch nach Müller (in SV-Komm [93. Lfg] § 177 ASVG Rz 36 ff) beziehe sich der Genehmigungsvorbehalt des Bundesministers – schon dem Wortlaut nach – nur auf die Anerkennung durch den Unfallversicherungsträger. Die Prämisse des OGH beruhe auf einer Verkennung des Wesens des Aufsichtsverfahrens und einer verfassungswidrigen Interpretation des Gesetzes.

5. In seinem Beschluss vom 4.9.2013, 2012/08/0062, hat der VwGH in einem Verfahren betreffend die Feststellung einer Berufskrankheit im Einzelfall gem § 148e Abs 2 BSVG (entspricht inhaltlich § 177 Abs 2 ASVG) eine Beschwerde mangels Zuständigkeit zurückgewiesen. In seiner E lehnte der VwGH die stRsp des OGH explizit ab: Wie der VwGH schon in seinem Erk vom 4.8.2004, 2001/08/0223, ausgesprochen habe, handle es sich bei der Feststellung, eine Gesundheitsstörung sei Folge einer Berufskrankheit, um eine Leistungssache, dies unabhängig davon, ob es um eine „abstrakte“ Berufskrankheit oder um eine im Einzelfall festzustellende „konkrete“ Berufskrankheit gehe. Dem § 65 Abs 2 ASGG sei eine Differenzierung danach, ob eine abstrakte Berufskrankheit oder eine im Einzelfall festzustellende Berufskrankheit Gegenstand der Feststellung sei, nicht zu entnehmen. § 177 Abs 2 ASVG bzw § 148e Abs 2 BSVG verlange die Zustimmung des Bundesministers als Voraussetzung für die Feststellung einer Krankheit als Berufskrankheit im Einzelfall nicht schlechthin, sondern nur in solchen Fällen, in denen der Versicherungsträger die (positive) Feststellung treffe; das Gericht sei an kein Zustimmungserfordernis gebunden. Aus diesen Gründen fehle es an der Prozessvoraussetzung der Zuständigkeit des VwGH.

6. Wie insb Holzer (siehe oben 4.3.) hervorgestrichen hat, werden sozialversicherungsrechtliche Leistungsansprüche, die als Verlängerung bzw Ersatz des vertraglichen Arbeitsentgelts zu qualifizieren sind, als „civil rights“ iSd Art 6 EMRK angesehen (Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention⁵ [2012] 387). Hinsichtlich dieser Ansprüche besteht ein subjektives Recht auf effektiven Zugang zu einem unabhängigen, unparteiischen und auf Gesetz beruhenden Gericht. Legitime Schranken dieses Zugangsrechts dürfen den Wesensgehalt des Rechts nicht verletzen.29

7. Schon aus Gründen der Effektuierung der Möglichkeit, die Ablehnung eines Anspruchs auf Entschädigung wegen einer „konkreten“ Berufskrankheit durch ein Gericht iSd Art 6 Abs 1 EMRK überprüfen zu lassen – diese Möglichkeit ist nach der Ablehnung sowohl durch den OGH (in Leistungssachen) als auch durch den VwGH (in Verwaltungssachen) nicht mehr gewährleistet –, ist es angebracht, die bisherige Rsp dahin zu ändern, dass die bescheidmäßige Ablehnung der Anerkennung einer Krankheit als konkrete Berufskrankheit durch den Unfallversicherungsträger die Klage vor dem Arbeits- und Sozialgericht gem § 67 Abs 1 Z 1 ASGG eröffnet. Im sozialgerichtlichen Verfahren ist eine Feststellung, dass eine Gesundheitsstörung Folge einer konkreten Berufskrankheit ist, oder ein daraus abgeleiteter Leistungsanspruch nicht von einer Zustimmung des Bundesministers für Gesundheit abhängig. Vielmehr hat das Arbeits- und Sozialgericht – iSd unter 4. dargestellten Lehrmeinungen – eigenständig nach den Vorgaben des § 177 Abs 2 ASVG, insb auf der Grundlage gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnisse zu prüfen, ob im Einzelfall eine Krankheit ausschließlich oder überwiegend durch die Verwendung schädigender Stoffe oder Strahlen bei einer vom Versicherten ausgeübten Beschäftigung entstanden ist. [...]