Nach §§ 15h MSchG/§ 8 VKG haben AN unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf Reduktion ihrer Arbeitszeit (im Folgenden: Rechtsanspruch auf Elternteilzeit) bis maximal zum Ablauf des siebten Lebensjahres des Kindes oder einem späteren Schuleintritt. Den Anspruch haben nach § 15o MSchG/§ 8g VKG zudem Adoptiv- und Pflegeeltern sowie Frauen, deren Partnerinnen durch medizinisch unterstützte Fortpflanzung ein Kind bekommen (§ 1 Abs 1a VKG).*

• sie zum Zeitpunkt des Antritts in einem Betrieb mit mehr als 20 AN beschäftigt sind und

• das Arbeitsverhältnis ununterbrochen drei Jahre (inklusive Karenzen) gedauert hat,

• sie mit dem Kind im gemeinsamen Haushalt leben oder die Obsorge nach den §§ 177 Abs 4 oder 179 ABGB gegeben ist und

• sich der andere Elternteil nicht gleichzeitig für dasselbe Kind in Karenz befindet.90

Für Geburten ab 1.1.2016 gilt zudem gem § 15h Abs 1 Z 3 MSchG/§ 8 Abs 1 Z 3 VKG: Bei der Elternteilzeit muss die individuelle wöchentliche Normalarbeitszeit um mindestens 20 % reduziert und eine Mindestarbeitszeit von zwölf Stunden pro Woche darf nicht unterschritten werden (sogenannte Bandbreite bei der Elternteilzeit).

Neben dem Anspruch auf Elternteilzeit nach § 15h MSchG/§ 8 VKG haben AN zusätzlich die Möglichkeit, eine Änderung der Lage der Arbeitszeit nach § 15p MSchG/§ 8h VKG (im Folgenden: Rechtsanspruch auf Lageverschiebung) zu denselben Bedingungen wie bei der Elternteilzeit zu begehren. Denn dieses Recht ist neben der Elternteilzeit als eigener Anspruch ausgestaltet. Er ermöglicht erwerbstätigen Müttern und Vätern somit, die Arbeitszeiten zu verschieben, ohne dabei Stunden zu reduzieren. Beispielsweise kann eine 40-Stunden-Woche beibehalten, aber der tägliche Beginn und das Ende der Arbeitszeit auf eine andere Uhrzeit verlegt werden. Hier gelten ua dieselben Anspruchsvoraussetzungen und Schutzbestimmungen (besonderer Bestandschutz), nur dass eben das Ausmaß der Arbeitszeit außer Betracht bleibt (siehe Pkt 1.2.2.).

Erfüllt ein/e AN die oben angeführten Anspruchsvoraussetzungen nicht, weil sie/er in einem kleineren Betrieb als 21 Beschäftigte tätig ist oder das Arbeitsverhältnis noch keine drei Jahre gedauert hat, dann kann eine Elternteilzeit/Lageverschiebung nur mit der/dem AG gem §§ 15i, 15p MSchG/§§ 8a, 8h VKG vereinbart werden (im Folgenden: vereinbarte Elternteilzeit/Lageverschiebung; siehe Pkt 3.). Rechtsanspruch und vereinbarte Elternteilzeit/Lageverschiebung unterscheiden sich dabei einerseits in der Dauer des Anspruchs, andererseits in der Rechtsdurchsetzung: Beim Rechtsanspruch muss die/der AG aktiv werden, wenn er mit der von der/vom AN bekanntgegebenen Elternteilzeit/Lageverschiebung nicht einverstanden ist. Er kann eine Klage auf Einwilligung der AN in die von ihm vorgeschlagenen Bedingungen der Elternteilzeit bzw Ausgestaltung der Lage der Arbeitszeit einbringen (§ 15k MSchG und § 8c VKG). Der AG hat aber nach dem Gesetz keine Möglichkeit, die Elternteilzeit/Lageverschiebung generell abzulehnen. Bei der vereinbarten Elternteilzeit/Lageverschiebung hingegen wird die Klagslast der/dem AN auferlegt. Kommt keine Einigung mit der/dem AG über die Ausgestaltung der vereinbarten Elternteilzeit/Lageverschiebung zu Stande, dann muss die/der AN die/den AG auf Einwilligung in die Elternteilzeit/Lageverschiebung beim zuständigen Arbeits- und Sozialgericht (ASG) klagen. Eine vereinbarte Elternteilzeit/Lageverschiebung kann längstens bis zum Ablauf des vierten Lebensjahres des Kindes dauern.

Nach Ende einer Elternteilzeit/Lageverschiebung wird jedenfalls die Arbeitszeit vor Antritt der Lageänderung bzw Elternteilzeit wieder wirksam, da es sich dabei um zeitlich befristete Maßnahmen handelt.*

Hinsichtlich des Kündigungs- und Entlassungsschutzes gelten sowohl bei der Elternteilzeit als auch bei der Lageverschiebung dieselben Spielregeln: Der Schutz beginnt grundsätzlich mit der Bekanntgabe, frühestens jedoch vier Monate vor Antritt. Er dauert bis längstens vier Wochen nach dem Ablauf des vierten Lebensjahres des Kindes. Zwischen dem vierten und dem siebten Lebensjahr besteht ein Motivkündigungsschutz gem § 15n Abs 2 MSchG/§ 8f Abs 2 VKG. Sollte daher eine Kündigung nach Ablauf des besonderen Bestandschutzes ausgesprochen werden, kann diese bei Gericht angefochten werden. Eine Anfechtung wird aber nur dann Aussicht auf Erfolg haben, wenn die/der AN glaubhaft machen kann, dass die Kündigung wegen der Inanspruchnahme einer Elternteilzeit oder Änderung der Lage der Arbeitszeit ausgesprochen wurde. Das Gesetz sieht keine Frist für die Motivanfechtung vor. Es verweist lediglich auf die Bestimmungen des § 105 Abs 5 ArbVG hinsichtlich der Glaubhaftmachung. Schrank* geht dabei von der Klagsfrist des § 105 Abs 4 ArbVG aus. Argumentierbar ist mE auch nur eine Aufgriffsobliegenheit der/des AN: Der Gesetzgeber hat hier von der Normierung einer Frist abgesehen. Eine planwidrige Lücke* liegt mE nicht vor. Für den Aufgriff wäre allerdings in Anlehnung an die Judikatur und Lehre zur Unwirksamkeit von Kündigungen wegen Betriebsübergangs eine sechsmonatige Frist einzuhalten.*

Bei der Entscheidung hat das ASG jedenfalls eine Interessenabwägung zwischen dem Vorschlag der/des AN und der/dem AG vorzunehmen. Das Gericht kann sich dabei entweder dem Vorschlag der/des AG93 oder der/dem AN anschließen. Die/der AG gewinnt das Verfahren gem § 15k Abs 3 MSchG, § 8c Abs 3 VKG nur dann, wenn die betrieblichen Erfordernisse gegenüber den Interessen der/des AN überwiegen. Nach den Materialien* muss es sich bei den betrieblichen Interessen um Umstände handeln, die negative Auswirkungen auf den Betrieb in seiner Eigenschaft als eine dem Zweck der Leistungshervorbringung gewidmete Organisation haben.

Eine Berufung gegen das Urteil des ASG ist gem § 15k Abs 6 MSchG nicht zulässig. Wenn allerdings ein/e AN auf Feststellung klagt, dass sie/er berechtigt ist, die von ihr/ihm bekanntgegebenen Elternteilzeit/Lageverschiebung anzutreten, dann ist gegen dieses Urteil ein Rechtsmittel zulässig.*

Während eines laufenden Durchsetzungsverfahrens kann ein/e AN die gewünschte Elternteilzeit/Lageverschiebung allerdings (noch) nicht antreten. Sofern sie/er sich noch in einer Elternkarenz befindet, spielt dieser Umstand keine Rolle. Steht allerdings der Wiedereinstieg knapp bevor, kann das zB aufgrund nicht ausreichender Möglichkeiten einer Kinderbetreuung problematisch sein. Ein/e AN hat in einem solchen Fall folgende Optionen: Die/der AN kann die Arbeitszeit wie vor der Geburt des Kindes bis zu Entscheidung des ASG antreten oder eine Karenz anstelle der Elternteilzeit/Lageverschiebung (Ersatzkarenz) in Anspruch nehmen (§ 15m Abs 1 MSchG/§ 8e Abs 1 VKG).

Ersatzkarenz kann – wie auch eine reguläre Elternkarenz nach MSchG und VKG – maximal bis zum Ablauf des zweiten Lebensjahres des Kindes dauern. Sie ermöglicht AN nach Scheitern der innerbetrieblichen Verhandlungen eine Karenz entweder

• anstelle der Elternteilzeit/Lageverschiebung (Z 1) oder

• bis zur Entscheidung des ASG (Z 2)

in Anspruch zu nehmen.

Dazu hat die/der AN die Ersatzkarenz lediglich der/dem AG binnen einer Woche bekannt zu geben.

Nach Z 1 hat ein/e AN die Möglichkeit, nach dem Scheitern der innerbetrieblichen Einigung sofort, also ohne gerichtliches Verfahren über die Elternteilzeit/Lageverschiebung, in Ersatzkarenz zu gehen. Es findet in diesem Fall kein gerichtliches Verfahren statt.

Durch die Möglichkeit nach Z 1 soll die/der AN somit in die Lage versetzt werden, eine gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden. Ihr/ihm wird die Bürde abgenommen, auf der beantragten Elternteilzeit/Lageverschiebung zu beharren. Dies geschieht durch die Bekanntgabe, dass sie/er „an Stelle“ der verlangten Elternteilzeit (Ersatz-)Karenz in Anspruch nimmt.*

Die Inanspruchnahmen einer Ersatzkarenz (Z 1) anstelle einer Elternteilzeit bewirkt auch keinen Verzicht der/des AN auf den Anspruch auf Elternteilzeit. Vielmehr ist darin lediglich ein vorläufiges Zurückziehen des Begehrens auf Elternteilzeit zu sehen. Das hat der OGH* jüngst entschieden. Somit steht AN auch nach Inanspruchnahme einer Ersatzkarenz nach Z 1 alle Ansprüche und Rechte, die ihr/ihm nach anderen Bestimmungen des MSchG/VKG zur Verfügung stehen, auch weiterhin offen. Sie/er kann daher auch nach Ablauf der Ersatzkarenz einen neuerlichen Versuch der Inanspruchnahme von Elternteilzeit/Lageverschiebung starten.

Z 2 hingegen betrifft den Fall, dass die/der AN ein Verlangen auf Elternteilzeit/Lageverschiebung gestellt hat, keine innerbetriebliche Einigung mit der/dem AG zu Stande kommt und die/der AN auf ihre/seine Bedingungen beharrt. Somit muss nach dem Scheitern der innerbetrieblichen Einigung ein gerichtliches Verfahren geführt werden. Nach dieser Bestimmung hat die/der AN die Möglichkeit, bis zur (rechtskräftigen) gerichtlichen Entscheidung über die Elternteilzeit/Lageverschiebung Ersatzkarenz in Anspruch zu nehmen.

Die verfahrensrechtlichen Vorschriften des § 15l MSchG/§ 8d VKG gehen noch auf die entsprechenden Regelungen des § 15h Abs 7 MSchG und § 8 Abs 7 VKG idF BGBl I 2001/103 zurück.* In der Klage muss die/der AN ihre/seine Vorstellungen über die Elternteilzeit/Lageverschiebung (Beginn, Dauer, Ausmaß und Lage der Arbeitszeit) darlegen und diese begründen. Das ASG hat nach dem Wortlaut des Gesetzes der Klage dann stattzugeben, wenn die/der AG die Elternteilzeit/Lageverschiebung aus unsachlichen Gründen ablehnt.*

Da aber der Zweck des Gesetzes in der Förderung der Vereinbarkeit von Beruf und Familie liegt, spricht nicht jede sachliche Rechtfertigung gegen eine Elternteilzeit/Lageverschiebung. Vielmehr ist die/der AG zu zumutbaren Organisationsänderungen verpflichtet.* Sie/er kann somit nicht geltend machen, dass es der/dem AN zumutbar wäre, die Betreuung durch Dritte sicherzustellen.*

Auch im Durchsetzungsverfahren auf vereinbarte Elternteilzeit hat somit eine Interessenabwägung stattzufinden: Gründe für die Verweigerung sind zu prüfen und abzuwägen.*

Liegen allerdings beweisbare sachliche Gründe vor, dann hat das Gericht die Klage abzuweisen. Die/der AN kann in einem solchen Fall wie beim Anspruch auf Elternteilzeit nur eine Karenz anstelle der Elternteilzeit/Lageverschiebung in Anspruch nehmen (§ 15m MSchG/§ 8e VKG) oder die Arbeitszeit wie vor der Geburt des Kindes antreten. Eine Ersatzkarenz kann gem § 15m Abs 1 MSchG/§ 8e Abs 1 VKG selbstverständlich – wie auch beim Rechtsanspruch – auch schon nach Scheitern der innerbetrieblichen Verhandlungen bis maximal zum Ablauf des zweiten Lebensjahres des Kindes in Anspruch genommen werden (siehe Pkt 2.2.).

Der besondere Bestandschutz beginnt grundsätzlich mit der Bekanntgabe der Elternteilzeit/Lageverschiebung, frühestens jedoch vier Monate vor dem beabsichtigten Antritt. Er beginnt jedoch nicht vor der Geburt des Kindes. Der Schutz dauert bis vier Wochen nach dem Ende der Elternteilzeit/Lageverschiebung, längstens jedoch bis vier Wochen nach Ablauf des vierten Lebensjahres des Kindes.

Der Bestandschutz gilt aber auch während des gesamten innerbetrieblichen und gerichtlichen Verfahrens auf Einwilligung in die Elternteilzeit/Lageverschiebung (§§ 15k, 15l MSchG, §§ 8c, 8d VKG). Laut OGH* endet der Kündigungs- und Entlassungsschutz allerdings bei der vereinbarten Elternteilzeit/Lageverschiebung spätestens vier Wochen nach dem Ergehen eines Urteils. Das Ende kann aber auch schon vorher eintreten, wenn bei Nichteinigung über die Bedingungen der Elternteilzeit/Lageverschiebung keine Klage von der/dem AN eingebracht wird. Tritt ein Kündigungs- und Entlassungsschutz in diesem Fall nicht durch einen Wechsel in die Ersatzkarenz ein, so läuft der Kündigungs- und Entlassungsschutz vier Wochen nach dem Ende des Verfahrens ab, also vier Wochen nach Beendigung des außergerichtlichen Verfahrens.*

In diesem Zusammenhang ist wieder das GlBG relevant. Kündigungen oder Entlassungen, die als Reaktion auf das Ansuchen einer/eines AN auf (vereinbarte) Elternteilzeit/Lageverschiebung ausgesprochen werden, sind Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts bei der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses (§ 3 Z 7 und § 12 Abs 7 GlBG) und können beim ASG innerhalb von 14 Tagen ab Zugang der Kündigung oder Entlassung angefochten werden.* Alternativ können AN auch einen Vermögensschaden sowie eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung geltend machen. Die Schutzbestimmungen nach GlBG werden insb in jenen Fällen entscheidend sein, in denen kein Bestandschutz nach dem MSchG/VKG (mehr oder noch nicht) besteht.

Da der besondere Kündigungs- und Entlassungsschutz spätestens vier Wochen nach Scheitern der außergerichtlichen Verhandlungen endet, bestehen in der Praxis immer wieder Unsicherheiten, bis wann ein/e AN eine Klage auf Einwilligung in die Elternteilzeit/Lageverschiebung bei Gericht einbringen muss. Dies auch deshalb, weil das Gesetz95 weder in § 15l Abs 2 MSchG noch § 8d Abs 2 VKG bei der dort jeweils normierten Klage auf Einwilligung in eine Elternteilzeit/Lageverschiebung eine Frist vorsieht. § 15l Abs 2 MSchG/§ 8d Abs 2 VKG sehen lediglich eine Wartefrist von zwei Wochen ab Bekanntgabe der Elternteilzeit/Lageänderung vor. Diese Zeit soll dazu genutzt werden, eine außergerichtliche Einigung herbeizuführen. Wird nach Ablauf dieser Zeit kein Kompromiss erzielt oder lehnt der/die AG die Elternteilzeit/Lageverschiebung ab, dann kann die/der AN eine Klage auf Einwilligung in die Elternteilzeit einschließlich deren Beginn, Dauer, Ausmaß und/oder Lage erheben.

Mit der Frist für die Einbringung einer Klage haben sich – soweit ersichtlich – ASG und OLG Wien beschäftigt.* Den Vorinstanzen erschien dabei eine analoge Anwendung der einwöchigen Frist des § 15m Abs 1 MSchG/§ 8e Abs 1 VKG bzw § 15l Abs 3 MSchG/§ 8d Abs 3 VKG naheliegend: Demnach müssten AN innerhalb einer Woche ab Beendigung der außergerichtlichen Verhandlungen über die Elternteilzeit/Lageverschiebung Klage erheben.

Eine Klärung durch den OGH erfolgte im gegenständlichen Verfahren nicht.* Die Revision wurde mangels Aufzeigens einer entscheidungsrelevanten Rechtsfrage zurückgewiesen.

Auch das Schrifttum hat sich mit der Klagsfrist bei der vereinbarten Elternteilzeit beschäftigt: Ercher/Stech/Langer* empfehlen eine rasche Klagseinbringung, insb in Hinblick auf das Ende des besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutzes. Bettina Schrittwieser* empfiehlt ebenso eine rasche Klagseinbringung: Einerseits zur Beweissicherung, anderseits zur Unterstreichung des Interesses der/des AN an der Elternteilzeit. Wolfsgruber* geht von einer analogen Anwendung der Frist des § 15l Abs 3 MSchG/§ 8d Abs 3 VKG aus, somit von einer Klagsfrist von einer Woche nach der innerbetrieblichen Nichteinigung.

Unter Berücksichtigung der aktuellen E des OGH zum Bestandschutz bei einer vereinbarten Elternteilzeit empfehlen Leitner/Grundtner* zur Sicherheit innerhalb von vier Wochen zu klagen.

Der Ansicht des ASG und OLG Wien sowie dem Schrifttum ist Folgendes entgegenzuhalten: Weder § 15l Abs 2 MSchG noch § 8d Abs 2 VKG sehen bei der dort jeweils normierten Klage auf Einwilligung in eine Elternteilzeit/Lageverschiebung eine Frist vor. Eine Frist ist lediglich bei der Klage auf Änderung oder vorzeitige Beendigung einer Elternteilzeit/Lageverschiebung gem § 15l Abs 3 MSchG bzw § 8d Abs 3 VKG oder der Bekanntgabe einer Ersatzkarenz nach § 15m MSchG bzw § 8e VKG verankert. Eine Gesetzesanalogie setzt eine planwidrige Regelungslücke voraus.* Diese liegt hier mE aber keineswegs vor, da es sich um gleichzeitig eingeführte, unmittelbar hintereinander liegende und inhaltlich sowie systematisch verbundene Regelungen handelt. Zudem gehen die verfahrensrechtlichen Vorschriften des § 15l MSchG/§ 8d VKG idgF auf die entsprechenden Regelungen des § 15h Abs 7 MSchG und § 8 Abs 7 VKG idF des BGBl I 2001/103 zurück.* Auch diese Bestimmung sah keine Frist für die Einbringung einer Klage vor. Ein „Versehen“ des Gesetzgebers ist daher diesbezüglich auszuschließen. Der Gesetzgeber hat offensichtlich bewusst keine Frist für die Einbringung einer Klage vorgesehen.

Auf Grund der fehlenden Frist im Gesetz trifft AN mE allenfalls eine Aufgriffsobliegenheit: Für den Aufgriff wäre in Anlehnung an die Judikatur und Lehre zur Unwirksamkeit von Kündigungen wegen Betriebsübergangs eine sechsmonatige Frist einzuhalten.*

Dabei ist allerdings zu beachten, dass erwerbstätige Mütter und Väter ohnehin einem starken Druck unterliegen, eine Elternteilzeit/Lageverschiebung so rasch wie möglich durchzusetzen, weil diese für die Kindesbetreuung notwendig ist. Zudem endet auch der besondere Kündigungs- und Entlassungsschutz vier Wochen nach Scheitern der außergerichtlichen Verhandlungen, wenn keine Klage erhoben wird (und der Kündigungs- und Entlassungsschutz nicht aufgrund anderer Bestimmungen eintritt, zB Ersatzkarenz). Aus diesen Gründen wird es im Interesse des/der AN liegen, nach Scheitern des innerbetrieblichen Verfahrens so rasch als möglich, zumindest innerhalb des Bestandschutzes eine Klage zu erheben.96