Das vorliegende Urteil stellt den vorläufigen Endpunkt einer Judikaturkette dar, mit welcher der EuGH den Gestaltungsspielraum der Mitgliedstaaten bei der Regelung der Zugangsvoraussetzungen zu Sozialleistungen für Unionsbürger schrittweise ausgedehnt hat (vgl dazu Berger, DRdA 2015, 450 ff). Der Gerichtshof gesteht nunmehr ausdrücklich zu, dass Unionsbürger nicht nur vom Zugang zu Sozialhilfeleistungen, sondern auch von Leistungen der sozialen Sicherheit ausgeschlossen werden können. Hält man sich vor Augen, dass die Gesetzgebungskompetenz im Bereich des Sozialrechts ausschließlich bei den Mitgliedstaaten liegt und die Europäische Union lediglich eine Kompetenz zur Koordinierung der nationalen Sozialrechtsordnungen hat, so scheint dieses Ergebnis eine Selbstverständlichkeit zu sein. Natürlich können die Mitgliedstaaten in Ausübung ihrer Kompetenz festlegen, wer unter welchen Voraussetzungen Zugang zu ihren Sozialleistungen haben soll. Die Frage ist dann freilich, warum diese Judikaturlinie, die ihren Ausgang mit der österreichischen Rs Brey (EuGHC-140/12, EU:C:2013:565) genommen hat, derart kontroverse Diskussionen ausgelöst hat (vgl zuletzt Eichenhofer, DRdA 2015, 80; Windisch-Graetz, DRdA 2015, 444; dies, ZAS 2014, 204; Kapuy, ZAS 2014/32, 196).

Der Grund dafür besteht darin, dass die Judikatur des EuGH bis zur Rs Brey von einer bemerkenswert liberalen Haltung geprägt war, die den freien Zugang zu Sozialleistungen als Motor für die Personenfreizügigkeit innerhalb der Union und damit als Motor für die europäische Integration verstanden hat (Rebhahn, EvBl 2016, 934). Für Erwerbstätige ließ sich dafür eine normative Anknüpfung im Primärrecht finden; konkret in Art 48 AEUV (ex-Art 42 EGV). Für ökonomisch Inaktive fehlt hingegen bis heute eine ausdrückliche Rechtsgrundlage in den Verträgen. Unionsbürger verfügen zwar auf Grund des Art 20 AEUV über eine Reihe von Rechten. Der freie Zugang zu Sozialleistungen gehört allerdings nicht dazu. Diesen hat vielmehr der EuGH „erfunden“. Das Recht der Unionsbürger, sich im Hoheitsgebiet anderer Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, impliziere ein Recht auf Zugang zu den Sozialleistungen des Aufenthaltsstaates (vgl ausführlich Holoubek in

Das brachte letztlich auch den Unionsgesetzgeber unter Zugzwang. Der Umstand, dass vom persönlichen Anwendungsbereich der VO 883/2004, anders als noch unter der Vorgänger-VO 1408/71, nicht nur AN und Selbständige, sondern alle Unionsbürger erfasst sind (vgl Art 2), ist direkt auf diese Rsp des EuGH zurückzuführen. Das gilt auch für die Einführung eines allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes gem Art 4, der Unionsbürgern die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie den Staatsangehörigen dieses Staates garantiert. Es besteht demnach ein Verbot der Diskriminierung von Unionsbürgern beim Zugang zu Sozialleistungen und zwar unabhängig davon, ob sie erwerbstätig sind oder nicht. Aus diesem Grund darf die Frage, welches Recht in Bezug auf Unionsbürger zur Anwendung kommt, die von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht haben, nicht von rechtlichen Kriterien, wie einem rechtmäßigen Aufenthalt, sondern gem Art 11 VO 987/2009 allein von den faktischen Gegebenheiten abhängig gemacht werden. Der Gesetzgeber der VO 883/2004 hat bewusst die Verbindung zum Aufenthaltsrecht wegen der Gefahr einer möglichen Diskriminierung gekappt. Lediglich in Bezug auf sogenannte „Sozialhilfeleistungen“ blieb sie bestehen. Das ergibt sich freilich nicht aus der VO 883/2004, sondern aus der Aufenthalts-RL 2004/38/EG; konkret aus Art 24. Aus diesem Grund wurde bezüglich des Zugangs zwischen Leistungen der sozialen Sicherheit und Sozialhilfeleistungen differenziert. In Bezug auf Leistungen, die in den Anwendungsbereich der VO 883/2004 fallen, wurde die längste Zeit ein unbeschränktes Zugangsrecht auch für inaktive Unionsbürger angenommen (vgl bloß OGH10 ObS 172/10gDRdA 2012, 61).

Diese bewusst freizügigkeitsfördernde Interpretation der Unionsbürgerschaft durch den EuGH als auch ihre Umsetzung im Rahmen der VO 883/2004 hat allerdings im Zuge veränderter wirtschaftlicher Rahmenbedingungen durch die europäische Bankenkrise heftige politische Diskussionen ausgelöst. Eine Vielzahl an Mitgliedstaaten, darunter auch Österreich, sahen sich gezwungen, ihre Sozialsysteme durch nationale Maßnahmen abzuschotten, um in Anbetracht knapper Sozialbudgets die bestehenden Sozialstandards weiterhin gewährleisten zu können. In der Rs Brey war der EuGH das erste Mal mit diesem Problemkreis konfrontiert. Es ist nicht zu übersehen, dass die Urteilsbegründung in wesentlichen Teilen von dieser politischen Diskussion beeinflusst ist. Das gilt umso mehr für die Rs Dano (EuGHC-333/13, EU:C:2014:2358), Alimanovic (EuGHC-67/14, EU:C:2015:597) und Garcia-99Nieto (EuGHC-299/14, EU:C:2016:114). Tatsächlich wurde der politische Druck auf den EuGH immer größer. Großbritannien hat sogar seinen Verbleib in der Union von Zugangsbeschränkungen im Sozialbereich abhängig gemacht und weitreichende Konzessionen der anderen Mitgliedstaaten sowie der Kommission erwirkt. In seinen Schlussfolgerungen vom Februar 2016 hat der Europäische Rat zugestanden, dass die Auslegung der Unionsverträge nicht dazu führen dürfe, dass Personen, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit allein mit dem Ziel Gebrauch machen, in den Genuss der Sozialhilfe eines anderen Mitgliedstaates zu kommen, Zugang zu Sozialleistungen erhalten (EUCO 1/16, 20). Auch eine Änderung des Familienleistungskapitels der VO 883/2004 wurde in Aussicht gestellt (EUCO 1/16, 22 f).

Auch wenn dieses Entgegenkommen letztlich nicht verhindern konnte, dass eine Mehrheit für den Austritt Großbritanniens aus der EU stimmte, ist es die Erklärung für den Sinneswandel des EuGH. Die vorliegende E ist eine Woche vor dem Brexit-Abstimmungstermin gefällt worden und gibt inhaltlich im Wesentlichen die Schlussfolgerungen zum Thema Sozialleistungen und Freizügigkeit wider; dies, obgleich der Europäische Rat keine Kompetenz zur authentischen Interpretation der Unionsverträge hat. Der EuGH ist daher in keiner Weise an die Schlussfolgerungen gebunden. Auch die rechtlichen Grundlagen haben zwischenzeitlich keine Änderung erfahren. Aus rechtlicher Sicht bestand somit kein Grund für diese Judikaturänderung.

Freilich liegt nach Ansicht des EuGH gar keine Judikaturänderung vor. Der Gerichtshof erweckt den Eindruck, als ob seine neue Judikaturlinie eine logische Weiterentwicklung seiner bisherigen Rechtsprechungspraxis wäre. Das ist nicht nur unverständlich. Diese Haltung führt vielmehr zu rechtlichen Widersprüchen.

Der EuGH stützt sein Ergebnis im Wesentlichen auf die vorangegangenen Urteile in der Rs Brey und Dano. In beiden Fällen ging es um sogenannte „beitragsunabhängige Geldleistungen“ iSd Art 70 VO 883/2004: einerseits um die österreichische Ausgleichszulage, andererseits um deutsche Leistungen der Grundsicherung nach dem SGB II. Gem Art 70 Abs 4 VO 883/2004 werden beitragsunabhängige Geldleistungen lediglich in dem Mitgliedstaat gewährt, in dem die betreffende Person wohnt. Dh, sie sind nicht ins Ausland zu exportieren. Sowohl in der Rs Brey als auch in der Rs Dano war unstrittig, dass die Leistungswerber im fraglichen Staat faktisch wohnten. Dennoch war in beiden Fällen ein Leistungsanspruch mit dem Argument verneint worden, dass kein rechtmäßiger Aufenthalt im Inland bestehe. Es stellte sich daher die Frage, ob das Anspruchskriterium eines rechtmäßigen Aufenthalts im Inland mit Art 70 Abs 4 VO 883/2004, der lediglich einen faktischen Wohnsitz im Inland verlangt, und dem Diskriminierungsverbot des Art 4 VO 883/2004 vereinbar ist. Beides bejahte der EuGH dem Grunde nach. Aus Art 70 Abs 4 VO 883/2004 ergebe sich deshalb keinerlei Beschränkung, da es sich dabei lediglich um eine „Kollisionsnorm“ handle. Art 70 Abs 4 determiniere nicht die inhaltlichen Anspruchsvoraussetzungen. Diese seien ausschließlich am Gleichbehandlungsmaßstab des Art 4 VO 883/2004 zu messen. Allerdings sei auch die Gleichbehandlungsregel des Art 24 RL 2004/38/EG beachtlich, da „beitragsunabhängige Geldleistungen“ den Sozialhilfebegriff der Aufenthalts-RL erfüllen. Die Aufenthalts-RL erlaube jedoch einen Ausschluss inaktiver Unionsbürger vom Zugang zu Sozialhilfeleistungen. De facto kam der EuGH also zu dem Ergebnis, dass das Gleichbehandlungsgebot des Art 4 VO 883/2004 durch Art 24 Abs 2 der Aufenthalts-RL verdrängt wird.

Das setzt freilich eine Normenkollision voraus. Sowohl Art 7 Abs 1 lit b als auch Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG stellen auf Leistungen der „Sozialhilfe“ ab. Darunter sind „sämtliche von öffentlichen Stellen eingerichtete Hilfssysteme, ... die ein Einzelner in Anspruch nimmt, der nicht über ausreichende Existenzmittel zur Bestreitung seiner Grundbedürfnisse und derjenigen seiner Familie verfügt“, zu verstehen (vgl EuGH Rs Brey, Rn 61; EuGH Rs Dano, Rn 63). Sozialhilfeleistungen iSd Aufenthalts-RL müssen demnach zwingend existenzsichernden Charakter haben. Das trifft im Anwendungsbereich der VO 883/2004 lediglich auf beitragsunabhängige Geldleistungen iSd Art 70 Abs 2 lit a sublit i zu, die ebenfalls ein Mindesteinkommen garantieren sollen. Dh, dass es ausschließlich im schmalen Bereich der beitragsunabhängigen Geldleistungen zu einer gleichzeitigen Anwendbarkeit der VO 883/2004 sowie der Aufenthalts-RL 2004/38 und damit zu einer Einschränkung des Gleichbehandlungsgebots kommen kann.

In der vorliegenden E ging es aber jeweils um Familienleistungen, also um Kernleistungen der sozialen Sicherheit. Diese sollen den kinderbedingten Mehraufwand ausgleichen, nicht ausreichende Existenzmittel zur Bestreitung von Grundbedürfnissen zur Verfügung stellen. Die Aufenthalts-RL 2004/38/EG kommt demnach nicht zur Anwendung. Es überzeugt daher nicht, wenn der EuGH unter Berufung auf seine Ausführungen in der Rs Brey und Dano in der vorliegenden Urteilsbegründung zu dem Ergebnis kommt, dass grundsätzlich nichts dagegen spricht, dass die Gewährung von Sozialleistungen an Unionsbürger, die wirtschaftlich nicht aktiv sind, von der inhaltlichen Voraussetzung abhängig gemacht wird, dass diese die Erfordernisse für einen rechtmäßigen Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat erfüllen (vgl Rz 68). Das trifft auf Grund der inhaltlichen Verschränkung mit der Aufenthalts-RL allenfalls auf beitragsunabhängige Geldleistungen iSd Art 70 VO 883/2004, nicht jedoch auf Kernleistungen der sozialen Sicherheit iSd Art 3 VO 883/2004 zu. Vielmehr ist der Zugang zu den in Frage stehenden Familienleistungen ausschließlich auf Grundlage des Art 4 zu beurteilen. Letzterer verbietet jedwede Diskriminierung von Unionsbürgern.

Tatsächlich geht auch der EuGH von einer Diskriminierung durch das Aufenthaltskriterium aus; allerdings nur von einer mittelbaren, die einer100 sachlichen Rechtfertigung zugänglich ist. In diesem Zusammenhang vertritt der EuGH die Ansicht, dass die Notwendigkeit des Schutzes der Finanzen des Aufnahmemitgliedstaats eine Prüfung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts rechtfertigt (Rz 80). Dabei beruft sich der Gerichtshof erneut auf seine Vorjudikatur. Die zitieren Entscheidungen hatten aber alle Sozialhilfeleistungen bzw Studienbeihilfen zum Gegenstand; also wiederum Leistungen, die (auch) vom Anwendungsbereich der RL 2004/38/EG erfasst sind. Hier geht es aber um Kernleistungen der sozialen Sicherheit. Die zitierte Judikatur ist demnach nicht einschlägig. Der EuGH vergleicht Äpfel mit Birnen!

Abgesehen davon erscheint bereits die Annahme einer bloß mittelbaren Diskriminierung durch das Aufenthaltskriterium fragwürdig. In der Rs Martinez Sala hat der EuGH darin noch eine unmittelbare Diskriminierung gesehen (EuGHC-85/96, EU:C:1998:217, Rn 64). Selbst wenn man eine mittelbare Diskriminierung annimmt, stellt sich die Frage, ob dies im Hinblick auf die Geltung des Art 4 VO 883/2004 einen Unterschied macht (krit diesbezüglich auch Spiegel in

Ebenfalls nur vordergründig überzeugend sind die Entgegnungen des EuGH auf das Vorbringen der Kommission, das nationale Aufenthaltskriterium stehe im Widerspruch zu Art 11 Abs 3 lit e VO 883/2004, der lediglich auf einen faktischen Wohnsitz abstelle. Der Gerichtshof wiederholt hier seine in der Rs Brey entwickelte Argumentationslinie, bei Art 11 VO 883/2004 handle es sich ausschließlich um eine Kollisionsnorm, welche das anzuwendende Recht festlege und nicht um eine Regelung, welche die nationalen Anspruchsvoraussetzungen determiniere. Den Mitgliedstaaten sei es somit unbenommen, einen rechtmäßigen Aufenthalt zu verlangen. Man muss sich die Konsequenzen dieser Ausführungen vor Augen führen: Während die Frage, welcher Mitgliedstaat zuständig ist, nach dem faktischen Aufenthalt zu beurteilen ist, kann die Frage, ob dort auch tatsächlich ein Anspruch besteht, vom rechtmäßigen Aufenthalt abhängig gemacht werden. Dieses Ergebnis ist nicht nur zynisch, es führt die Einräumung von Freizügigkeitsrechten für inaktive Unionsbürger ad absurdum. Es bewirkt nämlich, dass inaktive Unionsbürger, die von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht haben, letztlich gar keine soziale Absicherung mehr zuteilwird (ebenso Kapuy, DRdA 2016, 401). Denn der Heimatstaat ist auf Grund der Verlegung des faktischen Wohnsitzes für die Leistungsgewährung nicht mehr zuständig. Der Aufnahmestaat ist zwar zuständig, kann jedoch inaktive Unionsbürger ausschließen. Es entsteht de facto eine Schutzlücke, die einzig und allein aus der Inanspruchnahme der Freizügigkeitsrechte resultiert. Ein Ergebnis, das vor dem Hintergrund des Diskriminierungsverbots des Art 21 AEUV und seiner bisherigen Interpretation durch den EuGH kaum haltbar erscheint. Im Prinzip bestehen nur zwei Möglichkeiten, um diese Schutzlücke zu schließen: Entweder eröffnet man den Zugang zu den Leistungen des Aufenthaltsstaates oder man bejaht einen Exportanspruch gegenüber dem ehemals zuständigen Staat (idS bereits Verschueren, EJML 2014, 159 ff). De lege lata trägt die VO 883/2004 nur ersteres. Die Alternative wäre, dass man überhaupt ein Recht inaktiver Unionsbürger auf Freizügigkeit in Frage stellt. Dafür gibt es durchaus gute Gründe. Solange sich der EuGH dazu aber nicht durchringen kann, vermögen seine rechtlichen Ausführungen nicht zu überzeugen.

Die vorliegende E des EuGH ist zwar vor ihrem politischen Hintergrund verständlich, rechtlich hat sich der Gerichtshof jedoch in eine Reihe von Widersprüchen verstrickt. Diese resultieren in erster Linie daraus, dass der Gerichtshof den Eindruck erweckt, das gegenständliche Urteil wäre lediglich eine logische Weiterentwicklung seiner bisherigen Judikatur. Das ist nicht der Fall. Nicht nur, dass die bisherige Rsp des EuGH die gegenständliche Lösung nicht zu tragen vermag. Sie steht ihr vielmehr entgegen. De facto liegt eine Judikaturänderung vor. Die inhaltlichen Widersprüche ließen sich daher nur dadurch auflösen, indem der Gerichtshof dies offenlegte. Genau das hat er jedoch bis dato tunlichst vermieden, um sich nicht dem Vorwurf aussetzen zu müssen, man betreibe Rsp auf Zuruf. Das vorliegende Urteil zeigt damit deutlich, auf welch schmalem Grat sich der EuGH mit seiner politischen Agenda begeben hat. Man fühlt sich an Goethes Zauberlehrling erinnert: „Die ich rief die Geister, werd ich nun nicht los!“101