Der Kl, der Österreichische Gewerkschaftsbund, vertreten durch die Gewerkschaft der Post- und Fernmeldebediensteten, begehrt, die Bekl, die Österreichische Postbus AG, gem § 22a Abs 5 GehG schuldig zu erkennen, „mit dem Kläger einen dem Mindestinhalt des Kollektivvertrags über die Pensionskassenzusage für Bundesbedienstete (Pensionskassen-KollV), insbesondere über das Beitragsrecht und über das Leistungsrecht, auch für die nach § 17 Abs 1a PTSG zur Dienstleistung zugewiesenen Beamten [...] entsprechenden Kollektivvertrag abzuschließen“.

[...] Darin liege weder ein verfassungsrechts- noch ein unionsrechtswidriger Kontrahierungszwang der Bekl, weil § 17 Abs 6 bis 8 PTSG Aufwandersatzregelungen enthalte, die von Gesetzes wegen einen Kontrahierungszwang mit finanziellen Auswirkungen für die Bekl vorschrieben. [...]

Die Bekl bestritt die Zulässigkeit des Rechtswegs [...] und wandte gegen das Klagebegehren insb ihre mangelnde Passivlegitimation ein. [...] Aus der Konzeption des § 22a GehG folge, dass § 22a Abs 1 bis 3 GehG voll zur Anwendung gelange, sofern nicht in § 22a Abs 5 GehG Abweichungen vorgesehen sind; § 22a Abs 5 GehG verdränge die Grundregeln in § 22a Abs 1 bis 3 GehG nicht vollständig, sondern nur partiell. Daher richte sich auch der Anspruch der dienstzugewiesenen Beamten auf Erteilung einer Pensionskassenzusage gem § 22a Abs 1 GehG gegen den Bund, der weiterhin DG der dienstzugewiesenen Beamten sei. Der Abschluss eines eigenen, zusätzlichen (Pensionskassen-)PK-KollV für die der Bekl dienstzugewiesenen Beamten nach § 22a Abs 5 GehG sei bloß als zusätzliche (Alternativ-)Möglichkeit im Gesetz vorgesehen, darauf bestehe jedoch kein Rechtsanspruch. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass für dienstzugewiesene Beamte ausschließlich § 22a Abs 5 GehG anwendbar wäre, bliebe der Bund für den Abschluss des KollV gem § 22a Abs 1 GehG zuständig. § 22a Abs 5 Z 2 GehG ordne in diesem Zusammenhang lediglich an, dass der Bund bei Abschluss dieses KollV nicht durch den Bundeskanzler, sondern durch den Vorstandsvorsitzenden der Bekl in seiner Funktion als Leiter des Personalamts nach § 17 Abs 2 PTSG vertreten werde. Die Bekl habe gem § 22a Abs 5 Z 1 GehG lediglich die Möglichkeit, eine überbetriebliche Pensionskassenzusage zu erteilen. Diese Bestimmung sei aber eine „Kann“-Bestimmung, sodass sie dazu nicht verpflichtet sei.

§ 22a Abs 1 bis 3 GehG sehe lediglich eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung des Bundes als DG zur Erteilung einer Pensionskassenzusage an Beamte vor. Diese Zusage könne gem § 22a Abs 3 GehG mit KollV umgesetzt werden. Von einer Pflicht zum Abschluss eines KollV sei in dieser Bestimmung nicht die Rede, eine solche bestehe auch nicht gem § 22 Abs 5 GehG. Der vom Kl geforderte Kontrahierungszwang widerspräche dem verfassungsrechtlich geschützten Eigentumsrecht der Bekl sowie – wegen der damit verbundenen übermäßigen Belastung des ausgegliederten Rechtsträgers – dem Unionsgrundrecht der „unternehmerischen Freiheit“ gem Art 16 GRC. Ein Kontrahierungszwang verstieße auch gegen den in Art 42 der zweiten gesellschaftsrechtlichen RL 77/91/EWG verankerten Grundsatz der Aktionärsgleichbehandlung, weil die Bekl eine Pensionskassenzusage niemals für die DN eines anderen, privaten Aktionärs erteilen würde. Eine Pensionskassenzusage im Namen und auf Kosten der Bekl würde auch eine unzulässige Einlagenrückgewähr an den Aktionär Bund darstellen und dem aktienrechtlichen Ausschüttungs- und Einlagenrückgewährungsverbot widersprechen. Schließlich verbiete auch die Kapitalverkehrsfreiheit nach Art 63 AEUV die vom Kl gewünschte Auslegung, weil die staatliche Maßnahme private Investoren von einem Anteilserwerb am betreffenden Unternehmen abhalten könne. Die vom Kl gewünschte Auslegung des § 22a GehG scheitere daher auch daran, dass sie zu einem unionsrechtswidrigen Ergebnis führte und damit gegen das Gebot der unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts verstieße.

Das Erstgericht bejahte die Zulässigkeit des Rechtswegs und wies das Klagebegehren ab.

Es bejahte die – im Verfahren erster Instanz noch bestrittene – Aktivlegitimation des Kl, verneinte aber die Passivlegitimation der Bekl. [...] Der Bund bleibe DG der zugewiesenen Beamten. Nach § 22a Abs 5 GehG gelten die Regelungen des § 22a Abs 1 bis 3 GehG, soweit § 22a Abs 5 GehG keine anderen Regelungen treffe. Daher sei auch die Regelung des § 22a Abs 1 Satz 2 GehG, wonach der Bund einen KollV abschließen kann, auf die zur Dienstleistung zugewiesenen Beamten nach § 22a Abs 5 GehG anzuwenden. [...]

Auch inhaltlich sei der Anspruch des Kl nicht berechtigt. Gem § 22a Abs 1 GehG bestehe zwar116

eine Verpflichtung des Bundes zur Erteilung einer Betriebspensionszusage. Der Bund sei aber nicht verpflichtet, zu diesem Zweck einen KollV abzuschließen. § 22a Abs 5 GehG enthalte keine davon abweichenden Regelungen, sodass sich das Klagebegehren auch daher als nicht berechtigt erweise.

Das Berufungsgericht gab der vom Kl gegen dieses Urteil erhobenen Berufung nicht Folge. Es bejahte wie das Erstgericht die Zulässigkeit des Rechtswegs und verneinte die Passivlegitimation der Bekl. [...] Ergänzend zu den generellen Regelungen in den Abs 1 bis 3 des § 22a GehG solle die Einbeziehung in die Pensionskassenvorsorge gem § 22a Abs 5 Z 1 GehG auch für die nach § 17 Abs 1a PTSG zur Dienstleistung zugewiesene Beamte mit der Maßgabe möglich sein, dass vom jeweiligen Unternehmen auch eine überbetriebliche Pensionskassenzusage erteilt werden könne. § 22a Abs 5 GehG könne nicht in der Richtung verstanden werden, dass bei den zur Dienstleistung zugewiesenen Beamten an die Stelle des Bundes das jeweilige Unternehmen zu treten habe, das entweder eine betriebliche oder eine überbetriebliche Pensionskassenzusage zu erteilen hat. Wäre dies die Absicht des Gesetzgebers gewesen, hätte er in § 22a Abs 5 Z 1 GehG eine andere Formulierung gewählt, etwa in dem Sinn, dass an die Stelle des Bundes das jeweilige Unternehmen trete, das auch eine überbetriebliche Pensionskassenzusage erteilen könne. Da sich der Gesetzgeber aber nicht für eine derartige Formulierung entschieden habe, könnten die Regelungen des § 22a Abs 1 und 2 sowie 5 GehG nur dahin verstanden werden, dass grundsätzlich der Bund eine betriebliche Pensionskassenzusage auch für die zur Dienstleistung zugewiesenen Beamten zu erteilen habe, dies jedoch dann nicht, wenn vom jeweiligen Unternehmen eine überbetriebliche Pensionskassenzusage erteilt wurde, die jedoch nur auf freiwilliger Basis erfolgen könne. [...] Daraus folge, dass die Bekl deshalb nicht zum Abschluss eines KollV verpflichtet sei, weil sie keine überbetriebliche Pensionskassenzusage erteilt habe. Schon aus diesem Grund sei das Klagebegehren abzuweisen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die von der Bekl beantwortete Revision des Kl, der der OGH keine Folge gab.

Aus den Entscheidungsgründen:

[...] 1.1 Die Bestimmung des § 22a GehG über die Pensionskassenvorsorge für alle nach dem 31.12.1954 geborenen Beamten ist mit der Dienstrechts-Novelle 2005, BGBl I 2005/80, geschaffen worden. Diese in der Regierungsvorlage (953 BlgNR 22. GP) noch nicht enthaltene Bestimmung wurde – infolge eines Abänderungsantrags – erst im Bericht des Verfassungsausschusses aufgenommen (1031 BlgNR 22. GP). § 22a GehG lautete in der Stammfassung im Wesentlichen wie folgt:

„Pensionskassenvorsorge§ 22a (1) Der Bund hat allen nach dem 31. Dezember 1954 geborenen Beamten eine betriebliche Pensionskassenzusage im Sinne des § 2 Z 1 [...] BPG [...], und des § 3 Abs 1 [...] PKG [...], zu erteilen. Zu diesem Zweck kann der Bund einen Kollektivvertrag nach Abs 2 in Verbindung mit § 3 BPG mit dem Österreichischen Gewerkschaftsbund – Gewerkschaft Öffentlicher Dienst sowie einen Pensionskassenvertrag nach § 15 PKG abschließen. Das BPG ist unbeschadet dessen § 1 Abs 1 auf die im ersten Satz angeführten Beamten anzuwenden.(2) Soweit dies zur Regelung der Pensionskassenvorsorge der Beamten erforderlich ist, ist abweichend von § 1 Abs 2 Z 3 [...] ArbVG [...], und von § 3 Abs 1a Z 1 BPG ein Kollektivvertrag abzuschließen. Der Kollektivvertrag hat insbesondere Regelungen über das Beitrags- und Leistungsrecht entsprechend dem BPG und PKG zu enthalten. [...](3) Der Bund wird beim Abschluss des Kollektivvertrages und des Pensionskassenvertrages durch den Bundeskanzler vertreten.(4) Die Abs 1 bis 3 sind auf Landeslehrer nach dem LDG 1984 und dem LLDG 1985 mit den Maßgaben anzuwenden, dass

1. vom jeweiligen Land auch eine überbetriebliche Pensionskassenzusage erteilt werden kann,

2. an die Stelle des in Abs 3 angeführten Bundeskanzlers das jeweils in Betracht kommende Organ des Landes tritt, und

3. die Regelungen des Kollektivvertrages des Bundes über die Einbeziehung von Beamten in die Pensionskasse, über das Beitragsrecht und über das Leistungsrecht auch für die Landeslehrer gelten.

(5) Die Abs 1 bis 3 sind auf nach § 17 Abs 1a [...] PTSG [...], zur Dienstleistung zugewiesene Beamte mit den Maßgaben anzuwenden, dass

1. vom jeweiligen Unternehmen auch eine überbetriebliche Pensionskassenzusage erteilt werden kann,

2. an die Stelle des in Abs 3 angeführten Bundeskanzlers der Vorstandsvorsitzende des jeweiligen Unternehmens tritt, und

3. die Regelungen des Kollektivvertrages des Bundes über die Einbeziehung von Beamten in die Pensionskasse, über das Beitragsrecht und über das Leistungsrecht auch für die nach § 17 Abs 1a PTSG zur Dienstleistung zugewiesenen Beamten gelten.“

Im Bericht des Verfassungsausschusses heißt es dazu (1031 BlgNR 22. GP 2):

„Für bestimmte Gruppen von Vertragsbediensteten besteht seit 1. Jänner 2000 eine PK-Zusage des Bundes (§ 78a VBG 1948). Die vorliegende Regelung soll die Rechtsgrundlagen dafür schaffen, auch Beamtinnen und Beamte sowie die bisher nicht erfassten Vertragsbediensteten durch Abschluss eines Kollektivvertrages in eine entsprechende PK-Vorsorge einbeziehen zu können. [...]“

[...]

1.3 Mit der 1. Dienstrechts-Novelle 2009, BGBl I 2009/73, wurde [...], sowie die nunmehr geltenden Bestimmungen der Abs 4, 4a und 4b in § 22a GehG geschaffen. In der Begründung des Initiativantrags heißt es dazu (670/A BlgNR 24. GP 5):

„[...] Derzeit haben die Länder als Dienstgeber nur die Wahlmöglichkeit zwischen betrieblicher PK des Landes oder überbetrieblicher PK. Das identische Beitrags- und Leistungsrecht der PK-Vorsorge legt nahe, ihnen für die LandeslehrerInnen auch den117 Zugang zur Bundespensionskasse zu ermöglichen und damit weiterhin den Grundsatz der Identität der Altersvorsorge zu wahren. Durch die vorliegenden Regelungen wird den Ländern diese dritte Wahlmöglichkeit neben betrieblicher oder überbetrieblicher PK ermöglicht.“ [...]

2.1 Bereits eine wörtliche Auslegung des § 22a GehG ergibt, dass die Verpflichtung, allen nach dem 31.12.1954 geborenen Beamtinnen und Beamten eine betriebliche Pensionskassenzusage iSd § 2 Z 1 BPG zu erteilen, nach § 22a Abs 1 GehG den Bund trifft (9 ObA 66/11p). Diese Verpflichtung des Bundes besteht auch in den hier zu beurteilenden Fällen des § 22a Abs 5 GehG, weil diese Bestimmung ausdrücklich die Anwendbarkeit der Abs 1 bis 3 des § 22a GehG auf die nach § 17 Abs 1a PTSG zur Dienstleistung zugewiesenen Beamtinnen und Beamten [...] anordnet. [...]

3.1 § 22a Abs 5 GehG verdrängt daher entgegen der Rechtsansicht des Kl bereits nach seinem Wortlaut gerade nicht die Bestimmung des § 22a Abs 1 GehG, sondern modifiziert lediglich die Bestimmungen der Abs 1 bis 3 des § 22a GehG.

3.2 § 22a Abs 5 Z 1 GehG normiert lediglich, dass vom jeweiligen Unternehmen auch eine überbetriebliche Pensionskassenzusage (vgl § 4 PKG) erteilt werden kann. Diese vom Gesetzgeber dem einzelnen Unternehmen eingeräumte Möglichkeit ändert nichts an der gem § 22a Abs 5 iVm Abs 1 GehG bestehenden Verpflichtung des Bundes, den gem § 17 Abs 1a PTSG zur Dienstleistung zugewiesenen Beamten eine betriebliche Pensionskassenzusage zu erteilen, sondern tritt lediglich als weitere Alternative hinzu (vgl den dazu oben wiedergegebenen Bericht des Verfassungsausschusses zur 1. Dienstrechts-Novelle 2009, 279 BlgNR 24. GP 1, der iZm der insofern gleichlautenden Bestimmung des § 22a Abs 4 Z 1 GehG ebenfalls von einer „Wahlmöglichkeit“ der Länder zwischen betrieblicher PK des Landes und überbetrieblicher PK spricht). Schon nach dem Wortlaut des § 22a Abs 5 Z 1 GehG kann aus dieser Bestimmung keine Verpflichtung der Bekl zur Erteilung einer betrieblichen Pensionskassenzusage abgeleitet werden. [...] Ob und in welcher Form die Bekl eine überbetriebliche Pensionskassenzusage iSd § 22a Abs 5 Z 1 GehG erteilen kann, ist in diesem Verfahren ebenso wenig zu beurteilen, wie die vom Berufungsgericht erörterte Frage, ob die Verpflichtung des Bundes zum Abschluss eines KollV zur Erteilung einer betrieblichen Pensionskassenzusage entfällt, wenn die Bekl eine überbetriebliche Pensionskassenzusage erteilt hat.

3.3 Eine Kompetenz der Bekl zum Abschluss eines KollV ergibt sich auch nicht aus § 22a Abs 5 Z 2 GehG. Dies folgt schon daraus, dass diese Regelung in Bezug auf den Abschluss auf DG-Seite nur die Regelung über die Vertretung des Bundes in § 22a Abs 3 GehG äußert [gemeint wohl: „ändert“; Anm d Verf]. [...]

3.4 Das Argument des Revisionswerbers, dass eine solche Auslegung des § 22a Abs 5 Z 2 GehG verfassungswidrig wäre, weil der Vorstandsvorsitzende den Bund nicht finanziell verpflichten könne und in die Budgethoheit der Bundesregierung eingriffe, überzeugt nicht. Auch der Vorstandsvorsitzende hat als Vertreter des Bundes beim Abschluss eines KollV für den Bund die Bestimmung des § 22a Abs 5 Z 3 GehG zu beachten, wonach auch für die gem § 17 Abs 1a PTSG zur Dienstleistung zugewiesenen Beamten die Regelungen des PKKollV des Bundes zu gelten haben. Eine darüber hinausgehende Verpflichtung des Bundes ist daher gesetzlich nicht zulässig [...].

3.5 § 22a Abs 5 GehG bietet entgegen den Ausführungen des Revisionswerbers keinen Hinweis, dass der Gesetzgeber die Absicht verfolgte, die finanzielle Belastung aus der Pensionskassenleistung den ausgegliederten Unternehmen aufzuerlegen. Gem § 17 Abs 7 PTSG trägt grundsätzlich der Bund den Pensionsaufwand für die bisherigen Ruhe- und Versorgungsgenussempfänger der Post- und Telegraphenverwaltung sowie für Beamte, die nach § 17 Abs 1 oder Abs 1a PTSG zugewiesen waren, und deren Angehörige und Hinterbliebene. Das Unternehmen, dem der Beamte nach § 17 Abs 1a PTSG zugewiesen ist, hat an den Bund die in § 17 Abs 7 PTSG geregelten Deckungsbeiträge zu überweisen, deren Höhe sich am Aufwand an Aktivbezügen für die unter § 17 Abs 1a PTSG fallenden Beamten orientiert (zur Regelung der Beitragsgrundlagen vgl [vom Verf berichtigt] § 17 Abs 7a PTSG). [...]

3.5.3 Auch mit der im Jahr 2005 geschaffenen Bestimmung des § 22a GehG verfolgte der Bund daher die Absicht, sich zu einer zusätzlichen Pensionsvorsorge im Rahmen einer betrieblichen Pensionskassenzusage für jene Beamtinnen und Beamten, deren Pensionsanspruch sich bereits nach dem ASVG oder dem APG richten kann (daher insb jene, die nach dem 31.12.1954 geboren wurden und nach dem 31.12.2004 in das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis zum Bund aufgenommen wurden), zu verpflichten. Dass diese finanzielle Verpflichtung im Anwendungsbereich des § 22a Abs 5 GehG die Unternehmen treffen sollte, denen die (nach dem 31.12.1954 geborenen) Beamtinnen und Beamten zur Dienstleistung zugewiesen wurden, ergibt sich daher weder aus § 22a GehG, noch aus den Bestimmungen des PTSG. [...]

5. Die Vorinstanzen sind daher zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die Bekl für den geltend gemachten Anspruch nicht passiv legitimiert ist, sodass der Revision bereits aus diesem Grund nicht Folge zu geben war. [...]