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Altersversorgung der Rechtsanwälte und Sozialversicherung

RUDOLFMÜLLER (WIEN/SALZBURG)
  1. Keine Berücksichtigung von Beitragsmonaten der kammereigenen Altersversorgung der Rechtsanwälte für Pensionsansprüche in der gesetzlichen SV.

  2. Keine verfassungsrechtlichen Bedenken ob der Nichtberücksichtigung von Beiträgen zu Sondersystemen freiberuflich selbständig erwerbstätiger Personen im Rahmen der gesetzlichen Wanderversicherung.

  3. Keine Anwendung der VO (EG) 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ohne grenzüberschreitenden Sachverhalt.

Gegenstand des Verfahrens ist die Feststellung von Versicherungszeiten nach § 247 ASVG. Der *1954 geborene Kl besuchte das Gymnasium und legte im Mai 1972 die Matura ab. Im Sommer 1970 und 1971 arbeitete er als Zeitungsausträger, von 12.7.1971 bis 27.8.1971 als Ferialaushilfe bei der R reg GenmbH. Ab 1972 war der Kl mit Unterbrechungen bei der Österreichischen Post als Briefträger und im Schalterdienst berufstätig. Im Juni oder Juli 1977 schloss er das Studium der Rechtswissenschaften ab. Daran anschließend begann er das Gerichtsjahr, das am 17.4.1978 endete. Von 1.4.1978 bis Ende Oktober 1987 stand der Kl in einem Dienstverhältnis zur W S. Ab 2.11.1987 war er Rechtsanwaltsanwärter, seit 1.10.1990 ist er als Rechtsanwalt selbständig tätig. Seit seiner Eintragung in die Liste der Rechtsanwälte der Steiermärkischen Rechtsanwaltskammer leistet er monatliche Beiträge an die Versorgungseinrichtung Teil A der Steiermärkischen Rechtsanwaltskammer. Diese Beitragsleistung setzt sich aus tatsächlich bezahlten Beiträgen und den Anrechnungen aus Verfahrenshilfeleistungen zusammen, für die von der Republik Österreich eine Pauschalvergütung geleistet wird. Im Jahr 1990 leistete der Kl Beiträge in Höhe von monatlich 4.500 ATS, ab 1.1.2015 betrug sein monatlicher Beitrag 796,50 €. Für die Schul- und Studienzeiten entrichtete er keine Beiträge (nach § 227 Abs 3 ASVG).

Mit Bescheid vom 14.7.2014 stellte die bekl Pensionsversicherungsanstalt gem § 247 Abs 1 ASVG die Gesamtanzahl der nachgewiesenen Versicherungsmonate bis zum Feststellungszeitpunkt (1.7.2014) mit 145 Beitragsmonaten der Pflichtversicherung Erwerbstätigkeit fest.

Mit seiner gegen diesen Bescheid erhobenen Klage begehrt der Kl die Feststellung von 444 Versicherungsmonaten (146 + 298) aus Beitragsmonaten bis einschließlich Juli 2015; weiters begehrt er die Feststellung, dass die Wartezeit des § 236 ASVG (Anwartschaft) auf eine ASVG-Alterspension jedenfalls als erfüllt anzusehen sei, in eventu, dass zumindest zur Erfüllung der Wartezeit bzw Anwartschaft keine weiteren Versicherungsmonate aus Beitragsmonaten mehr erforderlich seien sowie die Feststellung, dass ihm 73 Schul- und Studienmonate auch ohne Nachkauf als Ersatzzeiten anzurechnen seien.

[...] [Er habe] von Oktober 1990 bis einschließlich Juli 2015 298 Versicherungsmonate in der anwaltlichen Pflichtversicherung erworben. [...] Die Wartezeit wäre nur dann erfüllt, wenn man die ASVG-Versicherungszeiten und die anwaltlichen Versicherungszeiten zusammenrechne. Da das Versorgungssystem der freien Berufe längst in das System der sozialen Sicherheit iSd VO (EWG) 1408/71 einbezogen worden sei, hätte die Bekl aufgrund der VO (EG) Nr 647/2005 seine Beiträge aus unselbständiger und anwaltlicher Erwerbstätigkeit koordiniert feststellen müssen. Die 298 Versicherungsmonate in der anwaltlichen Pflichtversicherung seien auch nach der VO (EG) 883/2004 – insb nach deren Art 6, 51 und 87 Abs 2 – zu berücksichtigen.

[...]

Die Bekl bestritt das Klagebegehren und [anerkannte] weitere Zeiten der Pflichtversicherung für den Zeitraum 12.7.1971 bis 27.8.1971 (für die Zeit der Tätigkeit als Ferialaushilfe bei der R reg GenmbH). [...]

Zwar seien mit der VO (EG) Nr 647/2005 die berufsständischen Versorgungssysteme in den sachlichen Geltungsbereich der VO (EWG) 1408/71 und der dazugehörigen Durchführungs-VO 574/72 einbezogen worden, sodass als Rechtsanwalt erworbene Versicherungszeiten Berücksichtigung fänden. Dies treffe aber nur dann zu, wenn österreichische Rechtsanwälte im Ausland Dienstleistungen erbringen oder sich niederlassen. Da der Kl ausschließlich in Österreich als Rechtsanwalt tätig gewesen sei, komme auch eine Berücksichtigung von Versicherungszeiten nach der VO (EG) 883/2004 nicht in Betracht. [...]

Das Erstgericht [...] sprach mit Urteil aus, dass bis zum Feststellungszeitpunkt 1.7.2014 146 Beitragsmonate der Pflichtversicherung-Erwerbstätigkeit an nach den österreichischen Rechtsvorschriften erworbenen Versicherungszeiten ermittelt wurden. Das Mehrbegehren auf Feststellung, dass dem Kl ohne Nachkauf 73 Schul- und Studienmonate als Ersatzzeit anzurechnen seien, wurde abgewiesen.

[...]

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Kl nicht Folge [...] und ließ die Revision zu.

Die Revision ist zulässig [...]; sie ist aber nicht berechtigt.

[...]

3.1 Grundsätzlich ist auszuführen, dass die gesetzliche SV auf dem Grundgedanken beruht, dass Gruppen von Erwerbstätigen zu Risikogemeinschaften zusammengeschlossen werden, in denen der Versicherungsgedanke in der Ausprägung der Vertragsversicherung gegenüber dem Versorgungsgedanken zurücktritt. Zum Wesen der SV gehört, dass jeder Versicherte „zumindest theoretisch“ in den Genuss von Versicherungsleistungen kommen kann. Dabei muss aber in Kauf genommen werden, dass im Einzelfall „wegen der Verschiedenheit204der Lebensverhältnisse“ trotz bestandener Beitragspflicht keine Versicherungsleistungen gebühren (Frank in SV-Komm [144. Lfg] § 308 ASVG Rz 5 mwN).

3.2 Aus diesen Grundsätzen folgt, dass von Verfassungs wegen keine Verpflichtung besteht, im Falle des Wechsels zwischen verschiedenen Versorgungssystemen die Mitnahme von Anwartschaften (gegen Leistung von Überweisungs- oder Anrechnungsbeträgen) oder deren Entfertigung [durch Erstattung] der geleisteten Beiträge zu ermöglichen; vielmehr steht es dem Gesetzgeber frei, die Anwartschaft in dem System, dem der Betroffene früher angehört hat, bloß aufrechtzuerhalten, wobei es aus verfassungsrechtlicher Sicht keine Rolle spielt, ob die solcherart begründeten mehrfachen Anwartschaften letztlich auch zu entsprechend mehrfachen Pensionsleistungen führen oder ob die eine oder andere Anwartschaft für einen Pensionsbezug nicht ausreicht. Die Schaffung von Bestimmungen, wie sie den §§ 308 ff ASVG entsprechen, liegt daher im rechtspolitischen Spielraum des Gesetzgebers; verfassungsrechtlich gefordert ist sie nicht (Frank in SV-Komm [144. Lfg] § 308 ASVG Rz 5 mwN).

3.3 Die soeben angestellten Überlegungen gelten im Übrigen ganz allgemein für das Verhältnis zwischen gesetzlicher PV und sonstigen, von den §§ 308 ff ASVG nicht erfassten öffentlich-rechtlichen Systemen der Altersvorsorge. Der Gesetzgeber ist daher von Verfassungs wegen auch nicht gehalten, berufsständische Versorgungswerke in das System der Wanderversicherung einzubeziehen, selbst wenn diesen „Wohlfahrtsfonds“ nach § 5 GSVG eine die gesetzliche SV supplierende Aufgabe zukommt. Auch der Umstand, dass solche Versorgungseinrichtungen seit 1.1.2005 als „Sondersysteme für Selbständige“ iSd Art 45 Abs 3 iVm Anh IV Teil B lit R VO (EWG) 1408/71 idF VO (EG) Nr 647/2005 gelten (siehe auch Art 51 VO (EG) 883/2004), ist nicht geeignet, dieses Ergebnis in Zweifel zu ziehen (Frank in SV-Komm [144. Lfg] § 308 ASVG Rz 6 mwN).

3.4 Die §§ 308 ff ASVG dienen dem Zweck, die gesetzliche PV mit den Versorgungssystemen der öffentlich-rechtlichen DG zu koordinieren.

Das System des ASVG sieht für den Wechsel in ein anders strukturiertes System (zB vom ASVG in den öffentlichen Dienst „pensionsversicherungsfreies Dienstverhältnis“) grundsätzlich vor, dass ein Überweisungsbetrag an den neuen Pensionsträger geleistet wird, der im Gegenzug dafür die im früheren System erworbenen Anwartschaften anerkennt (§§ 308 ff ASVG). Bei einem Wechsel innerhalb der gesetzlichen Pensionsversicherungssysteme hat der Gesetzgeber durch die Bestimmungen über die Wanderversicherung (§ 251a ASVG, § 129 GSVG, § 120 BSVG) eine Regelung geschaffen, die eine weitgehende Gleichbehandlung der in diesen Sozialversicherungssystemen erworbenen Versicherungszeiten sicherstellt. Das Wesen der Wanderversicherung besteht darin, dass alle erworbenen Versicherungszeiten vom zuständigen Träger so behandelt werden, als ob sie bei ihm erworben worden wären (RIS-Justiz RS0085037). Der leistungszuständige Versicherungsträger hat die Bestimmungen des ASVG mit der Maßgabe anzuwenden, dass Beitragsmonate nach dem GSVG und nach dem BSVG als Beitragsmonate nach dem ASVG anzusehen sind (§ 251a Abs 8 Z 1 ASVG).

3.4.1 Für die selbständig Erwerbstätigen wurde mit 1.1.2000 durch das ASRÄG 1997, BGBl I 1997/139, eine Pflichtversicherung in allen Zweigen der SV eingeführt (§ 2 Abs 1 Z 4 GSVG; § 273 Abs 3 GSVG), es sei denn, die gesetzliche berufliche Vertretung macht gem § 5 GSVG von einem „Opting-out“ Gebrauch. Voraussetzung für das „Opting-out“ war die Sicherstellung der Versorgung der Betroffenen in dem Sinn, dass ein gleichartiger oder zumindest annähernd gleichwertiger Anspruch des Betroffenen auf Leistungen gegenüber einer Einrichtung der gesetzlichen beruflichen Interessenvertretung oder für die KV ein Anspruch aus einer Selbstversicherung nach ASVG oder GSVG nachgewiesen wird. Der Antrag auf Ausnahme konnte von den beruflichen Interessenvertretungen bis zum 1.10.1999 gestellt werden (durch BGBl I 1999/86 von ursprünglich 30.6.1999 bis 1.10.1999 verlängert). Die Entscheidung über den Antrag oblag dem zuständigen Bundesminister, wobei hiefür die Rechtsform des Bescheids vorgesehen war. Gem Erk des VfGH vom 25.2.2004, V 121/03, VfSlg 17.137, wurde die E aber als Verordnung gedeutet und diese mangels Kundmachung im Bundesgesetzblatt aufgehoben. Durch das SRÄG 2004 (BGBl I 2004/105) wurde der VfGH-E Rechnung getragen und es dem zuständigen Bundesminister unter Anknüpfung an die seinerzeitige Antragstellung ermöglicht, die Entscheidung rückwirkend mit 1.1.2000 im Wege einer Verordnung zu treffen. Es erging die VO des Bundesministers für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz über die Ausnahme der Mitglieder der Kammer der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte von der Pflichtversicherung in der PV nach dem GSVG, BGBl II 2004/522. Nach dieser VO sind die Mitglieder der Rechtsanwaltskammern rückwirkend mit 1.1.2000 von der Pflichtversicherung in der PV nach dem GSVG ausgenommen, wenn sie der Versorgungseinrichtung einer Rechtsanwaltskammer unterliegen (Ficzko/Schruf, GSVG Praxiskommentar § 5).

3.4.2 Nach § 49 Abs 1 RAO haben die Rechtsanwaltskammern Einrichtungen zur Versorgung der Rechtsanwälte für den Fall des Alters und der Berufsunfähigkeit sowie zur Versorgung der Hinterbliebenen für den Fall des Todes des Rechtsanwalts mit einer zu beschließenden Satzung zu schaffen und aufrechtzuerhalten. Gem § 50 Abs 1 RAO haben jeder Rechtsanwalt und seine Hinterbliebenen bei Vorliegen der Voraussetzungen und bei Eintritt des Versicherungsfalls Anspruch auf Alters-, Berufsunfähigkeits- und Hinterbliebenenversorgung. Diese Bestimmung räumt dem einzelnen Rechtsanwalt und seinen Hinterbliebenen somit einen durchsetzbaren Rechtsanspruch auf Alters-, Berufsunfähigkeits- und Hinterbliebenenversorgung ein. Die Voraussetzungen für diesen Rechtsanspruch müssen gem § 50 Abs 2 RAO in den Satzungen der Versorgungseinrichtungen festgelegt werden und den in dieser Gesetzesstel-205le festgelegten Grundsätzen entsprechen. Über einen Antrag auf Gewährung von Leistungen aus der Versorgungseinrichtung hat der Ausschuss der Rechtsanwaltskammer gem § 54 RAO längstens innerhalb von drei Monaten (im Verwaltungsweg) zu entscheiden.

3.4.3 Beim Berufswechsel aus dem ASVG-System in die Anwaltschaft ist eine umfassende Koordination zwischen den staatlichen Pensionssystemen nach dem ASVG, GSVG und BSVG und den Versorgungseinrichtungen der Rechtsanwälte weiterhin nicht gegeben. Mit der Einführung des § 50 Abs 3a RAO mit BGBl I 2012/54 wurde zwar bei Ausscheiden eines Rechtsanwalts aus dem Stand eine Übertragung des Guthabens aus der nach dem Kapitaldeckungsverfahren gestalteten Versorgungseinrichtung in eine andere Versorgungseinrichtung, insb in eine Pensionskasse, möglich, sodass bei einem Berufswechsel der angesparte Betrag für die Altersversorgung „mitgenommen“ werden kann. Diese Möglichkeit ist jedoch bei Eintritt in den Berufsstand der Rechtsanwälte nach vorheriger sozialversicherungspflichtiger Tätigkeit im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Regelungen nicht vorgesehen und kann bei Nichterfüllen der Wartezeit zum Verlust von ASVG-Anwartschaften führen (Engelhart, Überblick über neue Rechtsvorschriften und aktuelle Judikatur im Standes- und Disziplinarrecht 2012, Jahrbuch Anwaltsrecht 2013, 25 [36 f]). Eine – insb in Fällen wie dem vorliegenden wünschenswerte – Regelung in Form von Überweisungsbeträgen oder in Anlehnung an das System der VO (EWG) 1408/71 ist bisher legistisch nicht umgesetzt. Lediglich für Rechtsanwälte, die vorübergehend eine politische Funktion übernommen haben, ist eine Koordination durch entsprechende Regelungen im Bundesbezügegesetz bzw Bezügegesetz geschaffen worden (Hofmann, Koordination des anwaltlichen Versorgungssystems – unbehobene Lücken und neue Ungleichheiten für Politiker-Anwälte nach der Pensionsharmonisierung, AnwBl 2005, 121).

3.5 An der in der E 10 ObS 34/99v, SSV-NF 13/25, getroffenen Aussage, der Alters-, Berufsunfähigkeits- und Hinterbliebenenversorgung der Rechtsanwälte (§§ 49 bis 54 RAO) komme eine außerhalb der staatlichen SV liegende Stellung zu, ist im vorliegenden Zusammenhang somit weiterhin festzuhalten (vgl auch jüngst VwGH 20.3.2014, 2013/08/0026). Mangels einer in diesem Bereich gegebenen Koordination zwischen dem ASVGSystem und dem anwaltlichen Versorgungswerk bzw aufgrund der Nichteinbeziehung der in der anwaltlichen Versorgungseinrichtung erworbenen Versicherungsmonate in die Wanderversicherung nach § 251a ASVG können die im anwaltlichen System erworbenen Beitragszeiten nicht (gleichwertig) wie erworbene GSVG-Beitragszeiten für die Anwartschaft und/oder die Leistung auf eine ASVG-Alterspension „mitberücksichtigt“ werden.

3.6 Eine Verfassungswidrigkeit wegen Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes ist darin nicht zu erblicken:

Bereits in der E 10 ObS 34/99v, SSV-NF 13/25, wurde die Rsp des VfGH (14.10.1977, B 412/75, ZfVB 1978/867 = SVSlg 24.454 = ÖJZ 1979, 302) referiert, nach der in der gesetzlichen Regelung der Altersversorgung der Rechtsanwälte eine Berücksichtigung der Zeiten der Beitragsleistung an die Versorgungseinrichtung der Rechtsanwälte nach den §§ 49 bis 54 RAO weder in der PV nach dem (damals noch in Geltung stehenden) B-PVG noch in einer anderen aufgrund einer bundesgesetzlichen Vorschrift eingerichteten PV iSd Systems der Wanderversicherung (§ 251a ASVG, § 67 B-PVG) vorgesehen ist. Der VfGH führte aus, dass im Hinblick auf diese unterschiedliche Regelung der Altersversorgung der Rechtsanwälte im Verhältnis zur Regelung der Wanderversicherung nach den eine Pensionspflichtversicherung begründenden bundesgesetzlichen Vorschriften die Annahme, dass es sich bei den Rechtsanwälten nicht um Personen handle, die aufgrund einer anderen bundesgesetzlichen Vorschrift in einer PV pflichtversichert sind, keinen gleichheitswidrigen Inhalt unterstelle. Dass eine Einbeziehung der Versorgungseinrichtungen der Rechtsanwälte in das System der Wanderversicherung nicht geboten ist bzw die Ausnahme der Rechtsanwälte vom System der gewerblichen SV auf keine verfassungsrechtlichen Bedenken stößt, wurde seither mehrfach ausgesprochen (VfGH 2.10.1987, G 164/86, VfSlg 11.469/1987; VfGH 14.6.1991, B 418/90, VfSlg 12.739/1991; VfGH 25.9.1995, B 1030/94, V 126/94, VfSlg 14.210/1995; VwGH 6.7.1999, Zl 99/10/0104; 8.9.2000, Zl 97/19/0401; zum Opting-out aufgrund der Erklärung der Steiermärkischen Rechtsanwaltskammer: VwGH 21.2.2007, Zl 2003/06/0111). Auch das Revisionsvorbringen gibt keinen Anlass zu einer Antragstellung nach Art 89 Abs 2 B-VG.

4.1 Dass dem einzelnen Rechtsanwalt keine Möglichkeit eingeräumt wurde, zur Wahrung seiner individuellen Interessenlage (zwecks Wahrung der Anwartschaftszeiten) im GSVG-System zu verbleiben oder dorthin zu optieren, ist nach den Gesetzesmaterialien darin begründet, dass ein freies Wahlrecht des einzelnen Freiberuflers zur PV die kammereigene Versorgungseinrichtung konterkarieren würde und den Sozialversicherungsgesetzen entsprechende Überweisungsregelungen zwischen privatem und öffentlich-rechtlichem System bedürfte, um im anderen System allenfalls erworbene Ansprüche zusammenrechnen zu können (AB 1843 20. GP 3). Von Bedeutung ist dabei, dass die gesetzliche berufliche Vertretung, von deren Antrag die Ausnahme von der Pflichtversicherung abhängt, als Selbstverwaltungskörper mit obligatorischer Mitgliedschaft und demokratischen Organisation eingerichtet ist, sodass dem einzelnen Mitglied im Rahmen der repäsentativ-demokratisch organisierten Willensbildung die Möglichkeit gegeben ist, die Haltung der Berufsgruppe zu beeinflussen (vgl VwGH 2.10.1987, G 164/86, VfSlg 11.469).

4.2 Die Frage, ob die Leistungen, auf die Personen aufgrund der Ausübung der selbständigen Tätigkeit gegenüber einer Einrichtung der gesetzlichen beruflichen Vertretung Anspruch haben, mit dem Anspruch auf Leistungen nach dem GSVG gleichartig oder zumindest annähernd gleichwertig sind, ist206nicht im vorliegenden Verfahren auf Feststellung von Versicherungszeiten, sondern vom Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales zu beurteilen (vgl § 5 Abs 1 GSVG).

5. Nicht gefolgt werden kann auch dem Standpunkt des [Kl], es sei eine Zusammenrechnung der von ihm (unstrittig) im System des ASVG erworbenen 146 Versicherungsmonate und seiner 298 Monate an anwaltlichen Beitragszeiten deshalb vorzunehmen, weil die VO (EG) 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit unmittelbar anwendbar sei:

5.1 Wie bereits die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, ist eine Grundvoraussetzung für die Anwendung der unionsrechtlichen Vorschriften über die Koordination von Leistungen der sozialen Sicherheit das Vorliegen eines grenzüberschreitenden Sachverhalts. Der zu fordernde gemeinschaftliche, grenzüberschreitende Bezug setzt also voraus, dass Personen, Sachverhalte oder Begehren eine rechtliche Beziehung zu einem anderen Mitgliedstaat aufweisen. Diese Umstände können in der Staatsangehörigkeit, dem Wohn- oder Beschäftigungsort, dem Ort eines die Leistungspflicht auslösenden Ereignisses, vormaliger Arbeitstätigkeit unter dem Recht eines anderen Mitgliedstaats oder ähnlichen Merkmalen gesehen werden (RIS-Justiz RS0117828 [T1, T5]; Spiegel in Spiegel, Zwischenstaatliches Sozialversicherungsrecht Art 2 VO (EG) 883/2004 Rz 3; EuGHC-153/91, Petit).

5.2 Im vorliegenden Fall fehlt der notwendige grenzüberschreitende Bezug, weil der [Kl] selbst vorbringt, niemals seinen Kanzleisitz ins Ausland verlegt zu haben, noch ergeben sich aus dem Akteninhalt Anhaltspunkte dafür, dass der Sachverhalt – soweit er die anwaltlichen Beitragszeiten betrifft – einen Anknüpfungspunkt zum Unionsrecht aufweisen würde. Das Unionsrecht lässt das soziale Sachrecht der Mitgliedstaaten – jedenfalls grundsätzlich – unberührt; der Union kommt keine allgemeine Rechtsetzungsbefugnis für das sozialrechtliche Sachrecht zu, weshalb sie auch nicht eine Harmonisierung der Sozialleistungssysteme schaffen kann (10 ObS 151/99z mwN). Die Frage, ob eine Zusammenrechnung der festgestellten 146 ASVG-Versicherungsmonate und der anwaltlichen Versicherungszeiten erfolgen kann, bestimmt sich daher im vorliegenden Fall ohne erkennbare Auslandsberührung nach dem Recht des zuständigen Staats, dh des Mitgliedstaats, in dem der Betroffene versichert ist, somit nach österreichischem Recht. Ist aber die VO (EG) 883/2004 nicht unmittelbar anwendbar, kommt eine Verdrängung der Ausnahmeregelung des § 5 Abs 1 Z 8 ASVG (als dem Unionsrecht entgegenstehendes nationales Recht) durch Art 6 bzw Art 51 Abs 2 der VO (EG) 883/2004 nicht in Betracht.

5.3 Nach Ansicht des Revisionswerbers soll eine Gleichheitswidrigkeit bzw mittelbare Diskriminierung („Inländerdiskriminierung“) darin liegen, dass er gestützt auf die VO (EG) 883/2004 die zusammenrechnende Feststellung aller auch in einem anderen Mitgliedstaat in einem Sondersystem erworbenen Beitragszeiten erreichen hätte können, wenn er seinen Kanzleisitz in einen anderen Mitgliedstaat verlegt und dort den Beruf des Rechtsanwalts ausgeübt hätte. Eine (etwaige) daraus resultierende Gleichheitswidrigkeit kann jedoch im vorliegenden Verfahren auf Feststellung von Versicherungszeiten nach § 247 ASVG nicht mit Erfolg geltend gemacht werden, weil sich dieses Verfahren seit der 55. ASVG-Novelle, BGBl I 1998/138, nur auf nach österreichischen Rechtsvorschriften zu berücksichtigende Versicherungs-(Schwerarbeits-)zeiten bezieht:

Selbst wenn also der Revisionswerber seinen Kanzleisitz ins Ausland verlegt hätte, könnte er im vorliegenden, lediglich auf Feststellung der österreichischen Versicherungszeiten gerichteten Verfahren nach § 247 ASVG die Feststellung von in einem anderen Mitgliedstaat zurückgelegten (anwaltlichen) Versicherungszeiten nicht erreichen.

[...]

ANMERKUNG

1. Die vorliegende E behandelt die Frage der leistungsrechtlichen Folgen einer Aufeinanderfolge zwischen einer unselbständigen Tätigkeit, welche die Pflichtversicherung nach dem ASVG (oder auch nach dem GSVG oder dem BSVG) begründet, und einer freiberuflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt. Freiberufliche Tätigkeiten als Rechtsanwalt würden zwar an sich die Versicherungspflicht nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG begründen, jedoch hat der Gesetzgeber in § 5 GSVG den gesetzlichen beruflichen Vertretungen bekanntlich ein Antragsrecht auf ein „opting out“ zugunsten einer gleichwertigen, kammereigenen Versorgungseinrichtung eingeräumt. Davon hat der Rechtsanwaltskammertag als die zuständige bundesgesetzlich eingerichtete berufliche Vertretung Gebrauch gemacht.

2. Der Kl unserer E hat zwar 146 Beitragsmonate in der gesetzlichen SV nach dem ASVG erworben, erfüllt damit allein aber nicht die Wartezeit auf eine Alterspension nach dem ASVG. Dazu wäre erforderlich, seine „Versicherungszeiten“ als Rechtsanwalt zumindest für die Dauer der Wartezeit mit zu berücksichtigen.

Der Kl hat in seiner Revision auch einige Themen aufgeworfen (wie ua die Erfüllung der Wartezeit für einen Pensionsanspruch nach dem ASVG), die in einem Feststellungsverfahren nach § 247 ASVG entweder nicht geltend gemacht werden können oder die Hürde bis in das Revisionsverfahren aufgrund von früheren Versäumnissen des Kl nicht geschafft hatten. Der 10. Senat des OGH setzte sich dessen ungeachtet mit noch so abseitigem Vorbringen in der Revisionsschrift in dem redaktionell gestrichenen Teil der E mit bewundernswerter Geduld im Einzelnen auseinander. Man gewinnt den Eindruck, dass die Prozessführung in eigener Sache, noch dazu offenbar auf ungewohntem fachlichem Terrain, vielleicht doch nicht die beste Idee war, die der Kl hatte.

3. Die E behandelt – unter dem Gesichtspunkt des Interesses der Leser einer Fachzeitschrift für Arbeitsrecht und Sozialrecht – aber immerhin auch207Substantielles, nämlich die vom Kl (auch aus verfassungsrechtlicher Sicht) aufgeworfenen Fragen nach der Berücksichtigung der Zeiten als Rechtsanwalt aufgrund eines Anspruchs auf „gleichartige oder zumindest annähernd gleichwertige“ Leistungen aus der Altersversorgung der Rechtsanwälte im Rahmen der Wanderversicherung.

3.1. Vorausgeschickt sei, dass dem OGH in Ergebnis und Begründung seiner E aufgrund der insoweit klaren Rechtslage nicht entgegenzutreten ist. Allein aufgrund des Umstandes, dass Rechtsanwälte aufgrund der demokratischen Willensbildung in ihrer eigenen Standesvertretung seit der ab 1.1.2000 im Wege des § 2 Abs 1 Z 4 GSVG erstmals bestehenden Möglichkeit zum Eintritt in die gesetzliche SV nicht Gebrauch machen wollten, sondern aus dem System der gesetzlichen SV hinaus optiert haben, ist es nicht geboten, die Beitragszeiten aus der autonomen kammereigenen Altersversorgung im Rahmen der gesetzlichen SV zu berücksichtigen.

3.2. Der VfGH hat in seiner Rsp zur Ausgestaltung der gesetzlichen SV hinsichtlich der verschiedenen Berufsgruppen den Besonderheiten der beruflichen Selbstverwaltung nämlich insofern Rechnung getragen, als er insb bei gleichheitsrechtlichen Beurteilungen der demokratischen Willensbildung der gesetzlichen beruflichen Vertretung besonderes Gewicht beigemessen hat (vgl VfGHG 217/01 VfSlg 16.492).

3.2.1. In der historischen Entwicklung haben sich die freien Berufe, mit Ausnahme der Berufsgruppe der Wirtschaftstreuhänder, zunächst im Jahre 1956 ganz allgemein gegen die Einbeziehung in die gesetzliche SV ausgesprochen und sind für die Beibehaltung ihrer damals schon bestehenden „autonomen Selbsthilfeeinrichtungen“ eingetreten. In der Stammfassung des GSPVG (Gewerbliches Selbständigen-PensionsversicherungsG), BGBl 1957/292, waren schließlich – neben den Mitgliedern der Kammern der gewerblichen Wirtschaft (§ 2 Abs 1 Z 1) – die Angehörigen der Kammer der Wirtschaftstreuhänder (§ 2 Abs 2 Z 1), der Österreichischen Dentistenkammer (§ 2 Abs 2 Z 2) sowie die im Hauptberuf freiberuflich tätigen Journalisten (§ 2 Abs 2 Z 3) in die PV nach dem GSPVG einbezogen worden. Den Gesetzesmaterialien kann hierzu entnommen werden, dass die Interessenvertretungen der zuletzt genannten Berufe „im Zuge der Vorbereitung des Entwurfes ausdrücklich um Einbeziehung in die neu zu schaffende Pensionsversicherung“ ersucht hatten (vgl ErläutRV 343 BlgNR 8. GP 47 ff).

3.2.2. Aus den Materialien zum FSVG (Freiberuflichen SozialversicherungsG) (vgl ErläutRV 1000 BlgNR 14. GP 6 ff) kann entnommen werden, dass ein beachtlicher Teil der freiberuflich Selbständigen, wie Ärzte, Rechtsanwälte, Apotheker, Ziviltechniker und Patentanwälte zwar auf Eigenvorsorge für die Altersversorgung angewiesen war und deshalb den Wunsch nach Einführung einer gesetzlichen Altersversorgung in Form einer Pflichtversicherung geäußert hätten. Als dann im Jahre 1976 der Entwurf einer 32. ASVG-Novelle versendet wurde, die eine Pflichtversicherung der Ärzte, Rechtsanwälte, Ziviltechniker, Apotheker und Patentanwälte vorsah, wurde diese jedoch vehement abgelehnt. Das im FSVG vorgesehene antragsgebundene Modell für einzelne Gruppen von freiberuflich selbständig Erwerbstätigen in der KV und PV, angelehnt an das GSVG, in der UV an das ASVG, wurde schließlich von der gesetzlichen Interessenvertretung der Ärzteschaft und der Patentanwaltskammer angenommen, beinhaltete jedoch bereits weniger günstige finanzielle Rahmenbedingungen als jene, die noch den Versicherten nach dem GSPVG 1957 gewährt worden waren, insb auf der Beitragsseite, die auch nach einer weitgehenden Angleichung des Leistungsrechtes unterschiedlich geblieben war. Der VfGH erachtete das nicht zuletzt im Hinblick auf die langjährige, von wiederholter Zurückweisung der von politischer Seite gemachten Angebote durch die standeseigenen Interessensvertretungen geprägte Vorgeschichte für verfassungskonform (vgl VfGHG 217/01VfSlg 16.492). Umso weniger besteht Anlass an der Verfassungsmäßigkeit der derzeitigen Rechtslage zu zweifeln, die es den Rechtsanwälten erlaubt, weiterhin ihre kammereigene Altersversorgung abseits der gesetzlichen SV beizubehalten.

3.3. Der Umstand, dass eine im Wesentlichen gegebene Gleichwertigkeit dieser Altersversorgung Voraussetzung für das „opting out“ nach § 5 GSVG war (und für die weitere Aufrechterhaltung der Ausnahmeverordnung wohl auch ist), führt – wie der OGH zurecht betont – nicht dazu, dass die gesetzliche SV Leistungsansprüche gegen sich gelten lassen müsste, die erst unter Berücksichtigung von Beitragsleistungen zustande kämen, die teils im Umlageverfahren, teils im Kapitaldeckungsverfahren an Rechtsanwaltskammern geleistet werden. Die Rechtsanwaltskammern haben konsequenterweise auch ihrerseits Zeiten der gesetzlichen SV bei der Bemessung ihrer kammereigenen Leistungen nicht zu berücksichtigen.

3.4. Daran ändert schließlich auch der Umstand nichts, dass in der österreichischen PV im Falle der Anwendung der VO (EG) 883/2004 uU auch Zeiten aus einem Sondersystem der Freiberufler berücksichtigt werden müssen, die in einem anderen EU-Mitgliedsland erworben wurden, sofern dieses Mitgliedsland dieses Sondersystem gemeinsam mit Beitragszeiten der gesetzlichen SV berücksichtigt (Art 51 Abs 1 VO 883/2004). Denn die VO hat – wie der OGH zutreffend hervorhebt – nur die Aufgaben der Koordinierung der nationalen Systeme, denen die konkrete Ausgestaltung ihrer Systeme unbenommen ist. Daraus ergibt sich im Übrigen auch keine „Inländerdiskriminierung“, weil Zeiten der Ausübung der Tätigkeit als Rechtsanwalt in Österreich, die zB ein deutscher Staatsangehöriger erwirbt, nicht anders behandelt werden, als jene eines österreichischen Staatsangehörigen. Ein Problem mit der Personenfreizügigkeit iSd Art 48 AEUV dürfte es auch nicht geben, weil Art 51 Abs 1 VO 883/2004 ja gerade sicherstellt, dass im Beschäftigungsland erworbene Versicherungszeiten auch im System eines anderen Mitgliedstaates berücksichtigt werden können (insofern liegt der Fall anders als in EuGH 5.12.2013, C-514/2012, SALK, ECLI:EU:C:2013:799 – vgl auch einerseits208OGH 28.10.2016, 9 ObA 98/16a – Anwendung der Entscheidung „SALK“ auf einen KollV – und andererseits OGH 19.12.2016, 9 ObA 141/15y – Vorlage an den EuGH zur Frage der Anwendung von „SALK“ auf den Bundesdienst).

4. Eine andere Frage ist, ob diese Rechtslage sozialpolitisch das Gelbe vom Ei ist. Das unzusammenhängende Nebeneinander der Altersversorgungen freier Berufe und der gesetzlichen SV erschwert jedenfalls im Falle eines Berufswechsels aus der Rechtsanwaltschaft die Altersversorgung. Im Gefolge an eine am Beginn der Berufslaufbahn liegende oder der Anwaltstätigkeit nachfolgende versicherungspflichtige Beschäftigung nach dem ASVG besteht zwar die Möglichkeit, aufgrund der erworbenen (für einen Pensionsanspruch aber unzureichenden) Pflichtversicherungszeiten eine „ewige Anwartschaft“ in der PV nach dem ASVG dadurch zustande zu bringen, dass eine freiwillige Weiterversicherung gem § 17 ASVG aufgenommen wird und im Laufe der Zeit Beitragszeiten in der PV im erforderlichen Ausmaß erworben werden. Das stünde im Übrigen auch dem Kl des vorliegenden Verfahrens frei, der mehr als 60 Versicherungsmonate erworben hat und daher gem § 17 Abs 6 ASVG jederzeit die freiwillige Versicherung aufnehmen und die fehlenden Beitragsmonate erwerben kann. Da die Beitragslast in der freiwilligen Weiterversicherung auch den DG-Beitrag mit umfasst, kann das allerdings durchaus eine teure Sache werden, die sich gerade in jungen Jahren vielleicht viele nicht werden leisten können. Auch wenn – wie der OGH zurecht hervorhob – der Gesetzgeber verfassungsrechtlich nicht dazu verhalten ist, mit dem kammereigenen Versorgungssystem der Rechtsanwälte eine vergleichbare Verbindung herzustellen, wie sie durch die §§ 308 ff ASVG zwischen dem Pensionssystem der Beamten und dem Sozialversicherungssystem besteht, sollte man sich dennoch überlegen, ob es im Hinblick auf die Rechtslage nach der VO 883/2004 nicht fair und auch finanziell vertretbar wäre, in Fällen ohne Auslandsbezug die Beitragszeiten in der kammereigenen Versorgungseinrichtung für die Wartezeit (nicht aber für die Bemessung) einer Pensionsleistung der gesetzlichen SV zu berücksichtigen.