Der Kl war vom 1.6. bis 4.10.2015 bei der späteren Schuldnerin, einem Sanatorium, als Orthopäde beschäftigt; er war freier DN. Im zugrunde liegenden freien Dienstvertrag war vereinbart, dass der Vertrag von beiden Vertragsparteien unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat zu jedem Monatsletzten gekündigt werden konnte.

Mit Beschluss des Erstgerichts vom 3.9.2015 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Kl erklärte daraufhin am 4.10.2015 seinen vorzeitigen Austritt aus dem Dienstverhältnis gem § 25 IO.

Der Kl begehrte Insolvenzentgelt für den Zeitraum vom 5.10. bis 30.11.2015. Mit Bescheid vom 22.3.2016 lehnte die Bekl die geltend gemachte Kündigungsentschädigung für den Zeitraum vom 2.11. bis 30.11.2015 als nicht gesichert ab.

Im vorliegenden Verfahren begehrte der Kl den Klagsbetrag. Strittig ist nur das zeitliche Ausmaß der dem Kl gebührenden Kündigungsentschädigung. Der Kl brachte vor, dass im freien Dienstvertrag die Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat zu jedem Monatsletzten vereinbart worden sei. Für freie DN sei der vereinbarte Kündigungstermin maßgebend, sofern kein Missbrauch vorliege. Die geltend gemachte Kündigungsentschädigung sei daher zur Gänze gesichert.

Die Bekl entgegnete, dass gem § 3 Abs 3 IESG der Ermittlung der Kündigungsentschädigung nur die gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Kündigungsfristen unter Bedachtnahme auf die Kündigungstermine zugrunde zu legen seien. Für den Kl bestehe kein kollektivvertraglicher Kündigungstermin. Die Kündigungsmodalitäten würden sich daher nach dem ABGB richten. Nach § 1159a ABGB bestehe nur eine vierwöchige Kündigungsfrist, aber kein Kündigungstermin.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Gem § 3 Abs 3 IESG seien der Berechnung des Insolvenzentgelts für gesicherte Ansprüche nur die gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Kündigungsfristen unter Bedachtnahme auf die Kündigungstermine und die gesetzlichen Kündigungsbeschränkungen zugrunde zu legen. Die Sicherung könne daher nicht über gesetzliche und kollektivvertragliche Fristen und ebensolche Termine hinaus gehen. Der Gesetzgeber habe zur Vermeidung von Missbrauchsfällen mit § 3 Abs 3 IESG eine generalisierende Lösung getroffen. Für freie DN bestünden in Bezug auf die Kündigungsmodalitäten weder gesetzliche noch kollektivvertragliche Bestimmungen. Nach der Rsp und Lehre seien aber die Kündigungsmodalitäten der §§ 1159, 1159a, 1159b sowie der §§ 1162 bis 1162d ABGB analog anzuwenden. Davon ausgehend sei für den Kl eine vierwöchige Kündigungsfrist ohne Kündigungstermin maßgebend. Die Kündigungsfrist sei vom Tag des Zugangs der Beendigungserklärung an zu berechnen.

Das Berufungsgericht bestätigte diese E. Nach § 3 Abs 3 IESG sei die Sicherung der Ansprüche auf das beschränkt, was allgemein durch gesetzliche oder kollektivvertragliche Regelungen vorgegeben sei. Der Umfang der Sicherung der Ansprüche solle demnach der Disposition der Einzelvertragsparteien entzogen sein. Eine vertraglich vereinbarte Verlängerung der Kündigungsfrist sei nicht zu berücksichtigen. Das Gleiche gelte für die Vereinbarung eines Kündigungstermins. Auf einen freien Dienstvertrag seien die Kündigungsmodalitäten der §§ 1159 ff ABGB anzuwenden, nicht aber die Kündigungsfristen und Kündigungstermine des Angestelltengesetzes (AngG). Die vom Kl vorgetragene Ungleichbehandlung zwischen echten und freien DN sei sachlich gerechtfertigt. Die ordentli-303che Revision sei mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig.

Gegen diese E richtet sich die Revision des Kl, die auf eine Stattgebung des Klagebegehrens abzielt.

Mit ihrer vom OGH freigestellten Revisionsbeantwortung beantragt die Bekl, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen, in eventu, diesem den Erfolg zu versagen.

Rechtliche Beurteilung

Die Revision ist zulässig, weil der OGH zur Frage der Sicherung der einem freien DN zustehenden Kündigungsentschädigung iSd § 3 Abs 3 IESG noch nicht ausführlich Stellung genommen hat. Die Revision ist aber nicht berechtigt.

1. Der Kl steht weiterhin auf dem Standpunkt, dass für einen freien DN iSd § 3 Abs 3 IESG die einzelvertraglichen Kündigungstermine maßgebend sein müssten, weil weder gesetzliche noch kollektivvertragliche Kündigungstermine bestünden. Außerdem sei in § 3 Abs 3 IESG zwar von gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Kündigungsfristen, nicht aber von gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Kündigungsterminen die Rede. Der Zweck des § 3 Abs 3 IESG bestehe nur darin, Missbräuche zu verhindern. Bei einer vereinbarten Kündigungsfrist von einem Monat sei ein Missbrauch jedoch nicht zu erkennen.

Mit diesen Ausführungen ist der Kl nicht im Recht.

2. Seit langem ist klargestellt, dass bei einem privilegierten Austritt des AN nach § 25 Abs 1 IO diesem als Insolvenzforderung eine als Schadenersatzanspruch zu qualifizierende Kündigungsentschädigung gem § 29 AngG bzw § 1162b ABGB gebührt, die sich nicht am begünstigten Kündigungsrecht des Insolvenzverwalters oder des eigenverwaltenden Schuldners, sondern an der ordentlichen AG-Kündigung nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen orientiert. Der Anrechnungsausschluss für die ersten drei Monate des § 29 AngG bzw § 1162b ABGB ist auf den Schadenersatzanspruch des § 25 Abs 2 IO uneingeschränkt anzuwenden (8 ObS 16/04t; vgl auch 8 ObS 4/07g; Sundl, Insolvenz-und Arbeitsrecht, in

Die besonderen Lösungsrechte der Arbeitsvertragsparteien nach § 25 IO sind auf freie Dienstverträge sinngemäß anzuwenden. Dementsprechend steht einem nach § 25 IO ausgetretenen freien DN die Kündigungsentschädigung iSd § 1162b ABGB analog zu (Reissner in

3.1 Die Sicherung von AN-Ansprüchen durch den Insolvenzentgeltsicherungsfonds ist durch das IESG sondergesetzlich geregelt. Aus diesem Grund ist die Frage, welche Ansprüche einem AN im Fall der Insolvenz des AG als Insolvenzforderung gegenüber der Masse zustehen, von jener nach der Sicherung nach dem IESG zu unterscheiden.

3.2 Der Kl ist freier DN. Nach § 1 Abs 1 IESG haben seit Jänner 2008 (§ 2a IESG idF BGBl I 2007/104 bzw § 1 Abs 1 IESG idF BGBl I 2010/29) neben AN auch freie DN iSd § 4 Abs 4 ASVG Anspruch auf Insolvenzentgelt, wenn sie in einem freien Dienstverhältnis stehen oder gestanden sind. Dabei ist vom innerstaatlichen arbeitsrechtlichen Begriff des AN bzw des freien DN auszugehen. Dementsprechend richtet sich der in § 1 Abs 1 IESG verwendete AN-Begriff nach dem innerstaatlichen Recht (8 ObS 3/14w; vgl auch 8 ObS 8/13d).

3.3 Das Ausmaß des Insolvenzentgelts richtet sich nach § 3 IESG. Diese Bestimmung ist auch für den Kl als freien DN maßgebend. § 3 Abs 3 IESG bestimmt ausdrücklich, dass der Berechnung des Insolvenzentgelts für gesicherte Ansprüche nur die gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Kündigungsfristen unter Bedachtnahme auf die Kündigungstermine und die gesetzlichen Kündigungsbeschränkungen zugrunde zu legen sind.

Der Wortlaut ist eindeutig. Der Zweck dieser Bestimmung liegt in der Begrenzung der gesicherten Ansprüche. Nach dieser Begrenzung sollen die gesicherten Ansprüche in Ausmaß und Dauer der Sicherung von Einzelvereinbarungen unabhängig sein. Die Sicherung der Ansprüche soll auf das beschränkt werden, was durch gesetzliche oder kollektivvertragliche Regelungen vorgegeben ist. Das Ausmaß der gesicherten Ansprüche ist demnach für die Zeit bis zum Ablauf der gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Kündigungsfristen beschränkt. Eine einzelvertraglich vereinbarte Verlängerung der Kündigungsfrist kann daher keine anspruchserhöhende Wirkung haben (vgl Liebeg, IESG³ § 3 Rz 32).

Daraus folgt eindeutig, dass – entgegen der Ansicht des Kl – in § 3 Abs 3 IESG nicht nur die gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Kündigungsfristen, sondern ebenso die gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Kündigungstermine angesprochen werden. Eine Wiederholung der Wortfolge „gesetzlichen oder kollektivvertraglichen“ unmittelbar vor dem Wort „Kündigungstermine“ ist aufgrund der klaren gesetzlichen Regelung unterblieben.

3.4 Der Berechnung des Insolvenzentgelts für gesicherte Ansprüche sind somit die einschlägigen gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Kündigungsfristen unter Bedachtnahme auf die entsprechenden gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Kündigungstermine und die gesetzlichen Kündigungsbeschränkungen zugrunde zu legen. Sind etwa in einer BV oder in einem Arbeitsvertrag für den AN günstigere (längere) Kündigungsfristen des AG geregelt, so sind diese bei der Berechnung des Insolvenzentgelts nicht zu berücksichtigen.

Davon ausgehend stehen sowohl Kündigungsfristen als auch Kündigungstermine unter der Bedingung, dass eine Sicherung nur insoweit besteht, als sie nicht über gesetzliche oder kollektivvertragliche Fristen und Termine hinausgehende Ansprüche betrifft. Werden im Arbeitsvertrag abweichende Kündigungsfristen und/oder Kündigungstermine vereinbart, so ist eine Gesamtbetrachtung anzustellen. Dabei ist ausgehend von den gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Kündigungsfristen und304Kündigungsterminen jeweils zu bestimmen, ob sich die konkret geltend gemachten Ansprüche noch innerhalb der nach den gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Regelungen bestehenden Ansprüche bewegen (8 ObS 1/05p; Reissner in

3.5 Da sich der Kl unstrittig weder auf einen gesetzlichen noch auf einen kollektivvertraglichen Kündigungstermin berufen kann, ist die Kündigungsfrist ab Wirksamkeit der Auflösungserklärung zu berechnen.

4.1 Die Überlegungen des Kl zu einer angeblichen Ungleichbehandlung freier DN sind nicht stichhaltig. Zwischen der in Rede stehenden Bestimmung des § 3 Abs 3 IESG einerseits und der begünstigten Kündigungsmöglichkeit des Insolvenzverwalters nach § 25 Abs 1 IO besteht ein eindeutiger Zusammenhang, der vom Gesetzgeber bewusst hergestellt wurde (vgl dazu auch 8 ObS 16/04t). Für eine Kündigung durch den Insolvenzverwalter ist eine einzelvertraglich vereinbarte längere Kündigungsfrist nicht maßgebend. Derselbe Ansatz wurde für die Begrenzung der Sicherung der Kündigungsentschädigung nach § 3 Abs 3 IESG gewählt. Daraus folgt, dass ein Anspruch auf Kündigungsentschädigung nach § 25 Abs 1 IO nicht zur Gänze gesichert sein muss. Darin liegt keine Ungleichbehandlung zwischen echten AN und freien DN.

Auch im Nichtbestehen einer gesetzlichen Regelung zu einem Kündigungstermin für freie DN kann keine unsachliche Ungleichbehandlung freier DN erblickt werden. Dieser Umstand ist in der besonderen arbeitsrechtlichen Qualifikation als freier DN begründet, die wegen Fehlens der persönlichen Abhängigkeit nicht mit jener eines echten AN vergleichbar ist. Aus diesem Grund wurde auch schon in der E 8 ObS 374/97a ausgesprochen, dass – abweichend von § 25 KO (IO) – nach § 3 Abs 3 IESG nicht nur die gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Kündigungsfristen, sondern auch die entsprechenden Kündigungstermine zu berücksichtigen sind.

4.2 Der Kl kann sich auch nicht auf die E 8 ObS 4/04bstützen. In dieser E sprach der OGH einem Angestellten ex contractu die gegenüber dem KollV für Handelsarbeiter höheren Ansprüche nach dem AngG zu und führte dazu aus, dass zwischen dem Kl und dem früheren DG keine Kündigungsfrist, sondern vielmehr die Anwendung des AngG vereinbart worden sei. Aus diesem Grund sei die Kündigungsfrist des AngG als „gesetzliche Kündigungsfrist“ iSd § 3 Abs 3 IESG anzusehen.

Durch die Bezugnahme auf die gesetzliche Kündigungsfrist und den Hinweis, dass es sich nicht um eine vereinbarte Kündigungsfrist handle, folgt ebenso, dass eine (zwischen den Arbeitsvertragsparteien) vereinbarte Kündigungsfrist für die Sicherung nach § 3 Abs 3 IESG nicht maßgebend ist.

5.1 Insgesamt ergibt sich:

Auch freie DN haben Anspruch auf Insolvenzentgelt. Nach § 3 Abs 3 IESG sind für die Berechnung gesicherter Ansprüche ausschließlich gesetzliche oder kollektivvertragliche Kündigungsfristen und Kündigungstermine maßgebend. Eine einzelvertragliche Regelung dazu bleibt unbeachtlich. Da für einen freien DN weder ein kollektivvertraglicher noch ein gesetzlicher Kündigungstermin besteht, ist die Kündigungsfrist ab Wirksamkeit der Auflösungserklärung zu berechnen.

5.2 Die E der Vorinstanzen stehen mit diesen Grundsätzen im Einklang. Der Revision war daher der Erfolg zu versagen. [...]