Die vorliegende E beinhaltet gleich mehrere Themen, die es wert wären, sie näher zu beleuchten. Hiezu zählen die formalen Voraussetzungen für ein erfolgreiches arbeitsgerichtliches Professorialverfahren wohl ebenso wie die vom Rekursgericht263angezogene Argumentation eines etwaigen Rechts auf Beschäftigung auf Basis des Grundrechts der Wissenschaft und ihrer Lehre gem Art 17 StGG, das über § 2 Z 1 UG 2002 innerhalb der Universitäten als leitender Grundsatz wirkt. Um den vorgegebenen Rahmen einer Entscheidungsbesprechung einzuhalten, ist es jedoch notwendig, Schwerpunkte zu setzen. Die erstaunliche Besonderheit der E liegt darin, dass der OGH nunmehr ein Recht auf Beschäftigung bei einer im Wesentlichen auf geistigen Fähigkeiten beruhenden Tätigkeit – mangels unwiederbringlichen Schadens durch Nichtbeschäftigung – verneint.

Inwiefern die E mit dieser Wertung im Einklang mit der bisherigen höchstgerichtlichen Rsp zum Recht auf Beschäftigung steht, soll im Mittelpunkt der nachfolgenden Überlegungen stehen.

Der OGH definiert das Recht auf „Beschäftigung“ als das tatsächliche Leisten der übernommenen Dienste (vgl OGH 21.5.2003, 9 ObA 51/03w). In der Zusammenschau der seit Beginn des letzten Jahrhunderts (siehe bereits Mayr-Mallenau, Das Recht auf Beschäftigung in FS Schey, Sonderausgabe der GZ 1923, XI) wiederkehrend – wenn auch in unterschiedlicher Intensität – geführten Diskussion zum Recht auf Beschäftigung (grundlegend Strasser, Das Recht des Dienstnehmers auf Beschäftigung, ÖJZ 1954, 60) zeigt sich, dass die Definition des Höchstgerichts zwar die Essenz des Anspruchs trifft, jedoch etwas zu kurz greift. Das Recht auf Beschäftigung ist vielmehr der im Arbeitsvertrag wurzelnde und mit diesem zugleich begrenzte Anspruch des AN gegen den AG, während aufrechtem Arbeitsverhältnis für die arbeitsvertraglich vereinbarten Leistungen tatsächlich verwendet zu werden, dem eine inhaltsgleiche Pflicht des AG gegenübersteht.

Streitig ist ein etwaiges Recht auf Beschäftigung immer dann, wenn sich ein AN gegen eine willkürliche Nichtbeschäftigung wehrt. Wobei unter Nichtbeschäftigung die willentliche Nichtannahme der angebotenen Arbeitsleistung durch den AG trotz Beschäftigungsmöglichkeit, ohne sachliche Rechtfertigung, zu verstehen ist. Zur Nichtbeschäftigung von AN und damit zum Konflikt um ein etwaiges Recht auf Beschäftigung kommt es immer wieder im Zusammenhang mit langen Kündigungsfristen, bei unberechtigten Suspendierungen, bei betrieblichen Umstrukturierungen, absolut nichtigen Kündigungen oder eben – wie im vorliegenden Fall – bei Kündigungsanfechtungen.

Seit der Leitentscheidung OGH vom 13.11.1996, 9 ObA 2263/96a, welche die Nichtbeschäftigung eines Gefäßchirurgen in führender Stellung betraf, anerkennt das Höchstgericht ein Recht auf Beschäftigung für bestimmte Berufe, bei denen das Brachliegen der spezifischen Fähigkeiten zwangsläufig zu einem Qualitätsverlust und zur Minderung des Fertigkeitsniveaus führt. Das Recht auf Beschäftigung ergibt sich schon aus der Natur des abgeschlossenen Arbeitsvertrages (RS0106178). Der OGH geht zwar davon aus, dass – analog den allgemeinen Grundsätzen des Obligationenrechts – ein allgemeines Recht auf Abnahme der Arbeitsleistung nicht bestehe, sich ein solches jedoch ergeben kann, wenn ein spezialisierter und hochqualifizierter AN ein besonderes, über den Erhalt der Gegenleistung hinausgehendes, und damit schutzwürdiges Interesse an der tatsächlichen Leistungserbringung hat.

Der OGH erachtet den Beschäftigungsanspruch als „anderen Anspruch“ iSd § 381 Abs 2 EO mittels einstweiliger Verfügung für sicherbar. Einen dafür notwendigen „drohenden unwiederbringlichen Schaden“ erkannte das Höchstgericht bisher insb in der Minderung des chirurgisch/ärztlichhandwerklichen Niveaus, in der Minderung der essentiellen fußballerischen Fähigkeiten und in Ansätzen generell in der Gefährdung des beruflichen Fortkommens des AN. Seit der „Pilotenentscheidung“ (OGH 15.1.1997, 9 ObA 2247/96y) ist klargestellt, dass in der Verpflichtung, eine Berufsberechtigungsprüfung erneut ablegen zu müssen, kein unwiederbringlicher Schaden liegt.

Den zusätzlichen Ansatz für die Anerkennung eines Rechts auf Beschäftigung in einem diskriminierenden, die Persönlichkeitsrechte des AN verletzenden, Eingriff durch die Nichtbeschäftigung, weil durch diese auch die renommierte Position des AN in seiner betrieblichen Umgebung und bei der Fachkollegenschaft beeinträchtigt werde, hat der OGH bereits in seiner zweiten E zum Recht auf Beschäftigung (OGH 28.11.2002, 8 ObA 202/02t) wieder aufgegeben. Durch die ausdrückliche Erwähnung der Minderung des Marktwertes in der Profifußballerentscheidung (OGH 1.2.2007, 9 ObA 121/06v) zeigt der OGH jedoch die Tendenz, auch weitere Interessen neben jener der Erhaltung des fachlichen Qualifikationsniveaus in seine Beurteilung eines Rechts auf Beschäftigung mit aufnehmen zu wollen.

Die dogmatische Quelle des Rechts auf Beschäftigung erkennt der OGH in der Natur des Arbeitsvertrages und meint damit wohl nichts anderes als eben den Arbeitsvertrag selbst. Damit muss keine Hilfskonstruktion argumentiert werden, wo rauf der Beschäftigungsanspruch sonst zu stützen wäre (vgl Überblick über die verschiedenen Theorien bei Resch, Anmerkungen zur Beschäftigungspflicht,

Besitzt ein AN nun ein Recht auf Beschäftigung, dürfen seine schutzwürdigen Interessen durch Nichtbeschäftigung nicht willkürlich missachtet werden. Der OGH führt auf dieser Prüfebene, und nicht etwa schon zuvor, eine Interessenabwägung durch,264indem er klarstellt, dass die gegenläufigen Interessen des AG bei der Frage zu berücksichtigen sind, wie weit das Recht auf Beschäftigung geht bzw in welchem Umfang es besteht (OGH 1.2.2007, 9 ObA 121/06v). Gewichtige Gründe, die dem AG die Weiterbeschäftigung objektiv unzumutbar machen, neutralisieren ein Recht auf Beschäftigung. Die objektive Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung ist jedoch das klassische Kriterium der Berechtigung, einen AN zu entlassen. Setzt der OGH dies auch für die Zulässigkeit einer Nichtbeschäftigung voraus, bedeutet dies im Ergebnis, dass AN, die über einen Beschäftigungsanspruch verfügen, nur aus Gründen nicht beschäftigt werden dürften, die den AG auch zur Entlassung berechtigen würden. Eine Nichtbeschäftigung während der Kündigungsfrist wäre dieser Ansicht zufolge genauso rechtswidrig wie jede andere Nichtbeschäftigung, die sich nicht auf das Vorliegen von Entlassungsgründen stützen könnte. Ob dieses Ergebnis vom Höchstgericht so gewollt war, kann hier nicht überprüft werden. Bisher hat der OGH in einem tiefgreifenden Vertrauensbruch, im Interesse des AG an einer reibungslosen Abwicklung des Dienstbetriebes, bei disziplinären Dienstverfehlungen des AN, in der Gefährdung der Betriebssicherheit und jedenfalls bei der Gefährdung von Gesundheit und Leben von Patienten gewichtige Gründe erkannt, die die Interessenabwägung zu Gunsten des AG ausschlagen ließen. Eine ausgewogene Lösung unterbreitet Marhold-Weinmeier (ASoK 2007, 201) indem sie vorschlägt, bei der Interessenabwägung sollten auf Seiten des AG nur solche Interessen beachtlich sein, die auch im Rahmen einer Kündigung geltend gemacht werden könnten. Liegen die Gründe für die Nichtbeschäftigung folglich in der Person des AN, oder sprechen betriebliche Interessen gegen die Weiterbeschäftigung, könnten diese gegen ein Recht auf Beschäftigung in die Waagschale geworfen werden.

Den Verweis eines AN mit Beschäftigungsanspruch auf sein Austrittsrecht lässt die Rsp nicht zu, sondern legt dem AG eine Erfüllungspflicht auf, die eben auch klagsweise durchsetzbar ist. Einen Verzicht auf ein etwaiges Recht auf Beschäftigung hingegen erachtet der OGH für ohne weiteres gültig und möglich (OGH 21.5.2003, 9 ObA 51/03w). Erfüllt die Nichtbeschäftigung eines AN zugleich auch die Kriterien einer Versetzung, so sind die gesetzlichen Bestimmungen zum Versetzungsrecht zwingend einzuhalten. Das Mitbestimmungsrecht des BR gem § 101 ArbVG besteht auch bei aus betrieblichen Gründen notwendigen, ja sogar unumgänglichen Versetzungen. Vorschriften des kollektiven Arbeitsrechts hinsichtlich Versetzungen stellen damit sozusagen eine Vorfrage zum Recht auf Beschäftigung dar. Sind schon diese verletzt, ist die Vorgehensweise des AG ohnehin rechtswidrig und unwirksam. Ein etwaiges Recht auf Beschäftigung braucht gar nicht erst geprüft zu werden (vgl OGH 13.11.1996, 9 ObA 2263/96a).

Der OGH folgt somit einem zumindest dreistufigen Schema bei der Prüfung eines etwaigen Rechts auf Beschäftigung: In einem ersten Schritt wird die Nichtbeschäftigung festgestellt. Danach geht das Höchstgericht der Frage nach, ob der AN ein Recht auf Beschäftigung besitzt. Bejaht der OGH ein solches, dann lässt er eine Interessenabwägung platzgreifen. Freilich ist das Höchstgericht dabei von den jeweiligen Vorbringen der Verfahrensparteien abhängig. Diese müssen einerseits überhaupt vorhanden, andererseits hinreichend bestimmt sein. Je nach Ausgang der Interessenabwägung gewährt das Höchstgericht einen – auch mittels einstweiliger Verfügung – durchsetzbaren Beschäftigungsanspruch oder verweist den AN auf seine Ansprüche aus § 1155 ABGB. Die Behauptungs- und Bescheinigungs- bzw Beweislast folgt dabei den allgemeinen Grundsätzen, dass derjenige, der rechtserhebliche Tatsachen, behauptet, diese auch bescheinigen bzw beweisen muss.

Wenn der OGH in seiner bisherigen Rsp jenen Berufen ein Recht auf Beschäftigung zusprach, bei denen ein Brachliegen von Fähigkeiten zwangsläufig zu einem Qualitätsverlust und zur Minderung des Niveaus führte, so schützte das Höchstgericht damit keineswegs nur manuell handwerkliche Fähigkeiten. Hiezu sogleich.

Weiters muss klar zwischen den vom OGH erkannten Voraussetzungen für ein Recht auf Beschäftigung als zu sichernden Grundanspruch und den Voraussetzungen einer einstweiligen Verfügung gem § 381 Abs 2 EO als Sicherungsmittel unterschieden werden. Der OGH streicht dies deutlich hervor, indem er anmerkt, Anspruch und unwiederbringlicher Schaden müssen als Voraussetzung für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung (vielmehr) kumulativ vorliegen.

Gesetzliche Bedingung für die Sicherung des (hier) Beschäftigungsanspruchs ist, dass „derartige Verfügungen [...] zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens nötig erscheinen“. Ein Schaden ist dann iSd § 381 Abs 2 EO unwiederbringlich, wenn ein Nachteil an Vermögen, Rechten oder Personen eingetreten ist und die Zurückversetzung in den vorigen Stand nicht tunlich ist und Geldersatz entweder – etwa infolge Zahlungsunfähigkeit des Schädigers – nicht geleistet werden kann oder die Leistung des Geldersatzes dem angerichteten Schaden nicht völlig adäquat ist (mwN Kodek in

Hievon gilt es, den Grundanspruch auf Beschäftigung zu unterscheiden. Eine Nichtbeschäftigung, die zum Brachliegen der Fähigkeiten eines AN und somit zu einem Qualitätsverlust und zur Minderung dessen Fertigkeitsniveaus führt, rechtfertigt – als Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen – die Anerkennung eines Rechts auf Beschäftigung. Dieses setzt nach stRsp schutzwürdige Interessen des AN, nicht jedoch zwangsläu-265fig einen drohenden unwiederbringlichen Schaden voraus. Die Gleichsetzung der Voraussetzungen für die unterschiedlichen „Rechtsfiguren“ erscheint nicht nachvollziehbar und würde eine erhebliche Einschränkung des Rechts auf Beschäftigung bedeuten. Nicht erst die drohende Gefahr eines unwiederbringlichen Schadens verleiht dem AN nämlich ein Recht auf Beschäftigung, sondern schon die Beeinträchtigung seiner schutzwürdigen Interessen durch die Nichtbeschäftigung, die einen Qualitätsverlust sowie Minderung seines Niveaus, in Folge des Brachliegens seiner Fähigkeiten, nach sich zieht.

Die Fähigkeiten eines Neuro- oder Gefäßchirurgs sind auch nicht als rein manuell handwerkliche einzustufen. Vielmehr handelt es sich bei dessen Tätigkeit, die sich nicht nur in der Vornahme von operativen Eingriffen erschöpft, sondern auch insb Diagnosetätigkeit sowie Parientenbetreuung beinhaltet, um die Umsetzung hoch spezialisierter geistiger Kenntnisse und Fähigkeiten, die – zugegeben – regelmäßiger Übung bedarf. Operationen, als Teil der chirurgischen Tätigkeit, erschöpfen sich jedoch nicht in der monotonen mechanischen, handwerklichen Anwendung einer einmal erlernten Technik. Vielmehr ist der Chirurg durch laufende operative Tätigkeit bestrebt, seine Methoden zu verbessern, zu effektivieren und mitunter neue Lösungswege zu finden. Er muss flexibel und richtig auf unvorhergesehene Situationen reagieren, angemessen mit Stressmomenten umgehen und diese bewältigen. Eine Reduktion der Tätigkeit eines Chirurgen auf eine rein manuelle wird dessen Verantwortung und Berufsbild nicht gerecht. Nicht umsonst sprach der OGH in den beiden Chirurgenentscheidungen von „chirurgischhandwerklichen“ und nicht alleine handwerklichen Fähigkeiten. Dies deutet an, dass das Höchstgericht damit wohl ein „mehr“ als das Abspulen einer handwerklichen Routine, für die es auch Übung braucht, meinte.

Beim Profifußballer verhält es sich ähnlich. Auch dessen Fähigkeiten sind keine rein „manuell“ mechanischen, wenn auch die körperliche Komponente seiner Tätigkeit stärker ausgeprägt ist. In regelmäßigem qualifizierten Training und Lehrgängen der Kampfmannschaft schult und verfeinert der Profisportler seine technischen, taktischen und konditionellen Fähigkeiten auf höchstem Niveau. Das taktische Spielverständnis und dessen richtige Anwendung in (simulierten) Bewerbssituationen, somit die geistige Durchdringung und Umsetzung der vom Trainer gewünschten Spielanlage, gehören zu den für die Ausübung seines Berufs essentiellen fußballerischen Fähigkeiten und entscheiden über Erfolg oder Misserfolg des einzelnen Spielers ebenso wie jenen der Mannschaft im Kollektiv. Wohingegen die technischen und rein körperlichen Fähigkeiten eines Spielers Grundvoraussetzungen sind, um Fußballsport überhaupt professionell betreiben zu können. Durch die Nichtbeschäftigung liegen freilich sämtliche Fähigkeiten brach und erleiden einen empfindlichen Qualitätsverlust sowie Minderung des Niveaus, die ein Recht auf Beschäftigung rechtfertigen.

Zuletzt billigte der OGH in der E vom 25.1.2011, 8 ObA 89/10m, die Rechtsansicht des Rekursgerichtes, dass einem Verkaufsleiter, der mehrere Vertretergebiete und die Großkunden betreute, ein Recht auf Beschäftigung zustehe. Nicht zuletzt dieses jüngste Judikat zeigt deutlich, dass der OGH bisher gerade nicht auf einen unwiederbringlichen Schaden an manuell handwerklichen Fähigkeiten abstellt, um ein Recht auf Beschäftigung anzunehmen.

Auf Basis der bisherigen Rsp des Höchstgerichts wäre – in dem, der vorliegenden E zugrundeliegenden, Sachverhalt – aufgrund der Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen des AN durch die Nichtbeschäftigung sehr wohl ein Recht auf Beschäftigung anzuerkennen gewesen. Ein solches wäre auch über eine einstweilige Verfügung sicherbar gewesen. Der OGH ist in seiner Entscheidungsfindung freilich auf die Vorbringen der Parteien angewiesen. Diese bilden stets die Grenzen, in deren Rahmen zu prüfen ist, nicht nur inwieweit eine einstweilige Verfügung erlassen werden kann, sondern auch inwieweit ein geltend gemachter (zu sichernder) Grundanspruch besteht. Ohne entsprechend substantiierten Parteienvorbringen sind dem OGH selbst bei Bestehen des Beschäftigungsanspruchs die Hände gebunden.

Ein zwangsläufiger Qualitätsverlust sowie eine Minderung des (hier) wissenschaftlichen Niveaus – somit die Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen des AN – ergibt sich im vorliegenden Fall insb aus der Vereitelung des Zugangs zum Labor, verbunden mit dem Wegfall der Unterstützung durch die Arbeit der Assistenten am Institut. Damit wird die weitere empirische Forschungstätigkeit des AN verhindert und seine aktuellen Forschungen zT sogar zunichte gemacht. Die Arbeit im Labor ist ja nichts anderes als die Umsetzung hochspezialisierter geistiger Kenntnisse. Werden doch im Labor Forschungshypothesen experimentell einer Überprüfung im Hinblick auf ihre Falsifikation unterzogen. Die empirische Forschung im Labor gleicht in der Anwendung geistiger Kenntnisse somit der Vornahme von Operationen. Eine weitere Vergleichbarkeit liegt in der gewissen Übung, die es wohl auch bei der empirischen Forschung in Laboratorien auf universitärem Niveau bedarf, um wissenschaftlich korrekte Ergebnisse zu erzielen. Wissenschaftlich haltbare Ergebnisse können ausschließlich unter einer speziellen Laborumwelt bei Einhaltung bestimmter Rahmenbedingungen produziert werden.

Abgesehen von der Beeinträchtigung des wissenschaftlichen Niveaus durch den Wegfall der empirischen Forschung des AN im konkreten Fall erfährt grundsätzlich auch eine im Wesentlichen auf geistigen Fähigkeiten beruhende Tätigkeit durch die Nichtbeschäftigung einen zwangsläufigen Qualitätsverlust sowie eine Minderung des Niveaus.

So führt das Brachliegen auch im Wesentlichen geistiger Fähigkeiten zu einem Verlust der Vertrautheit mit der jeweiligen Materie. Gerade in der Wissenschaft – jedoch nicht nur dort – ist es von besonderer Bedeutung, auf dem aktuellen Stand zu sein. Zwangspausen durch Nichtbeschäftigung las-266sen auch geistige Kenntnisse verblassen, die sonst durch laufende Ausübung präsent sind. Generell leiden auch Fertigkeiten, die auf geistigen Fähigkeiten beruhen, durch Nichtbenutzung. Zu denken ist etwa an das Verlorengehen des „schöpferischen Funkens“ bei künstlerisch Tätigen ebenso wie die Gewandtheit und Routine beim Umgang mit Patienten oder Kunden. Schutzwürdige Interessen des AN werden durch Nichtbeschäftigung somit auch bei, im Wesentlichen auf geistigen Fähigkeiten beruhenden, Tätigkeiten beeinträchtigt, was dem AN ein Recht auf Beschäftigung verleiht und ihn vor willkürlicher Nichtbeschäftigung schützt. Richtig ist jedoch, dass bei, im Wesentlichen auf geistigen Fähigkeiten beruhenden, Tätigkeiten, die keiner handwerklichen Umsetzung (wie Operationen, Labortätigkeit oder professionellem Fußballspiel) bedürfen, weniger wahrscheinlich ein unwiederbringlicher Schaden droht.

Im Ergebnis bedeutet dies, dass auch bei, im Wesentlichen auf geistigen Fähigkeiten beruhenden, Tätigkeiten ein Beschäftigungsanspruch besteht, wenn durch die Nichtbeschäftigung schutzwürdige Interessen des AN beeinträchtigt werden. Das Recht auf Beschäftigung ist auch klagsweise durchsetzbar. Eine Sicherung durch eine einstweilige Verfügung stößt jedoch auf Schwierigkeiten, weil die Voraussetzung des unwiederbringlichen Schadens iSd § 381 Abs 2 EO nicht immer gegeben sein wird.

Der OGH anerkennt das Recht auf Beschäftigung als direkt aus dem Arbeitsvertag erfließend. Somit erscheint es nicht konsequent, selbiges zu verneinen, wenn der betroffene AN seine berufliche Qualifikation auch anderweitig erhalten könnte (etwa der Chirurg durch Operationen in Belegspitälern oder im vorliegenden Fall die Aufrechterhaltung eines Netzes von nationalen und internationalen Beziehungen auch außerhalb der universitären Tätigkeiten bzw die Aufrechterhaltung des wissenschaftliches Niveaus in privaten Forschungseinrichtungen). Geht man von einem Beschäftigungsanspruch als eine arbeitsvertragliche Pflicht des AG aus, so ist die Möglichkeit der Qualifikationserhaltung außerhalb des Arbeitsverhältnisses irrelevant. Den AG trifft die Pflicht, die Qualifikation seines AN zu erhalten bzw es zu unterlassen, diese zu beeinträchtigen. Verstößt er dagegen, kann er sich keinesfalls darauf berufen, dass dem AN quasi in seiner Privatsphäre die Möglichkeit offen stehe, dessen Qualifikation zu erhalten. Darüber hinaus würden dem auch meist Nebenbeschäftigungsverbote entgegenstehen. Wenn man ein Recht auf Beschäftigung als aus dem Arbeitsvertrag erfließend anerkennt, ist es nicht einsichtig, einem vertragsbrüchigen AG die Möglichkeit zu bieten, das Risiko der Qualifikationserhaltung in die private Sphäre des AN zu verschieben. Nichts anderes macht jedoch eine Argumentation mit der alternativen Möglichkeit der Qualifikationserhaltung. Handelt es sich bei dem Recht auf Beschäftigung um eine arbeitsvertragliche Pflicht des AG, kann ein Verstoß dagegen nicht mit der alternativen Möglichkeit der Schadensverhinderung gerechtfertigt werden.

Die bisherige Rsp des OGH anerkannte ein Recht auf Beschäftigung auch bei geistigen Tätigkeiten. Fähigkeiten, die einer laufenden Ausübung oder eines regelmäßigen qualifizierten Trainings bedürfen, sind nicht unweigerlich handwerkliche Fähigkeiten. Streng zu unterscheiden ist zwischen den Voraussetzungen des zu sichernden Grundanspruchs – dem Recht auf Beschäftigung – und den gesetzlich geforderten Voraussetzungen für dessen Sicherung mittels einer einstweiligen Verfügung gem § 381 Abs 2 EO. Das Recht auf Beschäftigung wird vom OGH bei Berufen anerkannt, bei denen das Brachliegen von Fähigkeiten zwangsläufig zu einem Qualitätsverlust und zur Minderung des Niveaus führt. Das Drohen eines unwiederbringlichen Schadens ist keine Voraussetzung für ein Recht auf Beschäftigung. Ein Beschäftigungsanspruch ist jedoch mittels einstweiliger Verfügung sicherbar, wenn diese zur Abwendung eines unwiederbringlichen Schadens notwendig erscheint.267