4Rechtsfolgen unterbliebener Bonusvereinbarungen
Rechtsfolgen unterbliebener Bonusvereinbarungen
Für die Frage, ob einem AN gegen seinen AG ein Anspruch auf die Bonuszahlungen dem Grunde nach zusteht, kommt es auf die Auslegung der von ihnen getroffenen Vereinbarungen an.
Sollte die Gewährung eines nachträglichen Bonus keiner Festlegung von Parametern und Zielen bedürfen, dann kommt, sofern über dessen Höhe keine andere Einigung erzielt wird, ein Rückgriff auf § 1152 ABGB in Frage („angemessenes Entgelt“).
Kommt es aber für die Bonuszahlung auf die Festlegung von bonusrelevanten Parametern und Zielen an, so bedeutet das Fehlen einer konkreten Zielvereinbarung nicht, dass der Rahmenzielvereinbarung keinerlei rechtliche Bedeutung zukäme und die AN keine Bonifikation beanspruchen könnte – hätte es doch sonst der AG in der Hand, einseitig den Anspruch der AN auf den Bonus zu vereiteln.
In Fällen wie dem vorliegenden liegt eine ergänzungsbedürftige Lücke nicht darin, dass die VertragspartnerInnen in der Rahmenvereinbarung noch keine Ziele für die Bonuszahlungen festgelegt haben, sondern dass die Folgen des Fehlens einer Zielvereinbarung ungeregelt blieben, sodass zu fragen ist, was die Parteien für einen solchen Fall vereinbart hätten.
Dafür lassen sich keine allgemeinen Aussagen treffen, weil je nach den Umständen des Falls verschiedene vertragliche Ergänzungen in Frage kommen können. In jedem Fall wird dabei zu berücksichtigen sein, dass es den Interessen der VertragspartnerInnen entsprach, die Parameter und Ziele der Bonuszahlung im Einvernehmen festzulegen. Das wird für gewöhnlich gegen eine ergänzende Vertragsauslegung sprechen, die nur die Interessen eines/r VertragspartnerIn oder beliebige Ziele im Auge hat, weil bei solchen meist von vornherein keine Zustimmung des anderen Teils zu erwarten ist.
Eine an den Interessen der VertragspartnerInnen sowie an Treu und Glauben orientierte Auslegung kann auch zur Akzeptanz eines „angemessenen“ Bonus iSd § 1152 ABGB führen.
Der Kl war von Jänner 2008 bis 30.9.2011 CEO der Bekl. [...] In den im Herbst 2007 mit dem Vorstandsvorsitzenden der Gesellschafterin der Bekl geführten Einstellungsgesprächen strebte der Kl ein Jahresgehalt in Höhe von 180.000 EUR an. Der Vorstandsvorsitzende und er vereinbarten schließlich ein Fixum von 150.000 EUR und einen jährlichen Bonus in Höhe von 20 % des Jahresgehalts, dessen zugrunde liegende Parameter bzw Ziele jedes Jahr neu festgelegt werden sollten. Da sich die Bekl in einer wirtschaftlichen Krise befand, war es Aufgabe des Kl, das Unternehmen zu sanieren und zu restrukturieren, sohin auf Dauer einen „Turnaround“ herbeizuführen. Bei einer nachhaltigen und langfristigen Neuaufstellung der involvierten Gesellschaften und einer deutlichen Verbesserung in der Unternehmensentwicklung sollte der Kl dann seinen Bonus erhalten. Da die Bekl aufgrund ihrer schlechten wirtschaftlichen Lage einen Sanierungsfall darstellte, durchgehend Verluste schrieb und konkret durchzuführende Maßnahmen zur Sanierung noch nicht ausformuliert bzw bekannt waren, wurden von der Bekl zunächst keine konkreteren Zielvereinbarungen bzw Parameter für eine Bonuszahlung vorgegeben. Dies war auch bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses des Kl nicht der Fall.
Im Zuge der Einstellungsgespräche wurde in einem vom Vorstandsvorsitzenden unterzeichneten Schreiben vom 26.9.2007 ua festgehalten:
„Jahresbruttosalär fix 150.000 EUR Bonus wird von Jahr zu Jahr individuell festgelegt
“ Der im Oktober 2007 abgeschlossene Dienstvertrag lautet auszugsweise:
„III. Aktivbezüge 1. Für die Tätigkeit als Geschäftsführer erhält [der Kl] ein Jahresbruttogehalt von 150.000 EUR [...].3. Darüber hinaus erhält [der Kl] als Geschäftsführer einen Bonus, der individuell für jedes Jahr separat vereinbart wird und in Abhängigkeit vom Budget und dem erzielten Ergebnis der Z* Gruppe ist. [...]“
[...] Im März 2011 wurden die Anteile der Bekl weiterverkauft und der Kl mit Schreiben vom 31.3.2011 zum 30.9.2011 gekündigt.
Revisionsgegenständlich sind die vom Kl für die Jahre 2010 und 2011 begehrten Bonuszahlungen [...]. Der Kl brachte dazu vor, ihm sei ein Bonus von 20 % des Fixbestandteils des Gehalts zugesagt worden, wobei die Höhe in Abhängigkeit der erzielten Ergebnisse – im Hinblick auf ein Sanierungsmanagement – jährlich festzulegen gewesen sei. Es sei seine Verdienstlichkeit am Sanierungserfolg zu bewerten. [...] Die Bekl habe sich durch seine Tätigkeit von einem Sanierungsfall zu einem profitablen Unternehmen entwickelt. Die begehrten Bonuszahlungen würden jeweils 20 % des Bruttogehalts für 2010 und 2011 betragen. [...]
Die Bekl bestritt und beantragte Klagsabweisung. Soweit im Revisionsverfahren relevant, brachte sie vor, mit dem Kl sei keine Bonusvereinbarung, insb nicht über 20 %, getroffen worden, eine solche sei angesichts der schwierigen Wirtschaftslage auch nicht möglich gewesen. Nach Pkt III.3. des Dienstvertrags wären sowohl der Umstand, dass es zu einer Bonuszahlung komme, als auch die allfällige Höhe einer solchen noch gesondert zu vereinbaren gewesen. [...]
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren dem Grunde nach mit Pkt 1. des Teil- und Zwischenurteils statt [...]. Die Vertragsparteien hätten die Zahlung eines Bonus in Höhe von 20 % des Jahresgehalts vereinbart. Die Zahlung des Bonus sei nicht an ein rechnerisches Ergebnis angeknüpft worden, weil dieses angesichts der wirtschaftlichen Krise und der Verluste der Bekl nicht möglich gewesen sei. Es sei vielmehr Aufgabe des Kl gewesen, auf Dauer eine positive Wende des Unternehmens herbeizuführen. Die Zahlung des Bonus sei sohin daran geknüpft worden, eine nachhaltige und langfristige Verbesserung in der Unternehmensentwicklung zu erreichen. Da somit ein jährlicher fixer39Bonus vereinbart und die Zahlung desselben zwar nicht an rechnerisch konkrete, aber zumindest erfassbare Zielvereinbarungen geknüpft worden sei, bestehe der Anspruch des Kl auf die Bonuszahlungen für die Jahre 2010 und 2011 dem Grunde nach zu Recht. Im fortgesetzten Verfahren werde zu prüfen sein, ob er die wirtschaftliche Lage der Bekl verbessern habe können. [...]
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Bekl [...] nicht Folge. [...]
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist zulässig; sie ist auch iSd gestellten Eventualantrags [Anm: Aufhebungsantrag] berechtigt.
1. Das Zwischenurteil über den Grund des Anspruchs ist nur dann zulässig, wenn ein Anspruch dem Grunde und der Höhe nach streitig ist und die Verhandlung zunächst nur in Ansehung des Grundes zur Entscheidung reif ist, auch wenn noch strittig ist, ob der Anspruch überhaupt mit irgendeinem Betrag zu Recht besteht (§ 393 Abs 1 ZPO). [...]
2. Für die Frage, ob dem Kl gegen die Bekl ein Anspruch auf die begehrten Bonuszahlungen dem Grunde nach zusteht, kommt es auf die Auslegung der von ihnen getroffenen Vereinbarungen an. [...] Der erkennende Senat teilt insoweit auch das Verständnis des Berufungsgerichts, dass in einer Gesamtsicht der mit dem Kl geführten Gespräche und des schriftlichen Dienstvertrags die Absicht der Parteien darauf gerichtet war, dass dem Kl dann, wenn der „Turnaround“ geschafft ist, grundsätzlich jährlich eine Bonuszahlung zustehen sollte, die Details dafür aber jeweils abhängig vom Budget und dem erzielten Ergebnis der Gruppe einvernehmlich festgelegt werden sollten. [...] Aus der Sicht eines redlichen Erklärungsempfängers konnte der Kl daher annehmen, dass ihm bei erfolgreicher Sanierung dem Grunde nach ein Bonus gewährt wird, die Höhe des Bonus jedoch einer jährlichen Abrede bedurfte. Dass ihm im vorliegenden Fall 20 % des Jahresfixgehalts als Bonus in Aussicht gestellt wurden, kann dabei nur iS eines Orientierungswerts dahin verstanden werden, dass der Bonus diese Höhe nach Möglichkeit erreichen sollte.
3. Im konkreten Fall geht aus der mündlichen und schriftlichen Vereinbarung weiter hervor, dass für den Bonus einerseits Parameter und Ziele festgelegt werden sollten, was auf den Zweck des Bonus iS eines Anreizes für Leistungen im künftigen Geschäftsjahr schließen lässt. Andererseits sollte der Kl aber auch bei einer deutlichen Verbesserung in der Unternehmensentwicklung „dann seinen Bonus erhalten“, wodurch der Bonus für jenes Jahr als nachträgliche Belohnung für das Erreichen dieses Zieles gedacht ist. Dies ist von Bedeutung, weil die Bekl nicht gehalten war, Parameter und Ziele für das künftige Geschäftsjahr festzulegen, wenn zu dessen Beginn noch nicht feststand, ob der Sanierungserfolg schon erzielt wird. Dafür kam nur ein Bonus iS einer nachträglichen Belohnung in Betracht.
4. Wie dargelegt, hatte die Bonusgewährung zunächst das Erreichen des „Turnaround“ zur Voraussetzung. Zur Beurteilung dieser – den Grund des Anspruchs betreffenden – Frage liegen noch keine Feststellungen vor. Der Sachverhalt steht insoweit auch nicht außer Streit: Der Kl brachte vor, dass die Bekl ab 2010 „schwarze Zahlen“ geschrieben habe. Das wurde von dieser zwar nicht bestritten, jedoch mit dem Unterbleiben einer notwendigen Rückstellung und einem Einmaleffekt erklärt [...]. Da darunter noch kein nachhaltiger „Turnaround“ zu verstehen wäre, ein solcher aber dem Grunde nach Bedingung für die Gewährung des Bonus war und sein Eintritt noch nicht feststeht, erweist sich die Fällung eines Zwischenurteils im gegenwärtigen Verfahrensstadium als verfrüht.
5. Sollte eine nachhaltige Sanierung vorliegen, ist für das weitere Verfahren Folgendes zu erwägen:
Die Gewährung eines nachträglichen Bonus bedarf keiner Festlegung von Parametern und Zielen. Sofern über dessen Höhe keine andere Einigung erzielt wird, kommt ein Rückgriff auf § 1152 ABGB in Frage („angemessenes Entgelt“), bei dem hier die von den Parteien in Aussicht genommene Bonushöhe von 20 % des Jahresfixums beachtlich sein wird.
6. Soweit es für die Bonuszahlung auf die Festlegung von bonusrelevanten Parametern und Zielen für das künftige Geschäftsjahr ankommen sollte (etwa dann, wenn 2010 nachhaltig der „Turn around“ herbeigeführt wurde und für 2011 eine entsprechende Vereinbarung zu treffen gewesen wäre), sind die Rechtsfolgen einer Rahmenvereinbarung zu prüfen, die die jährliche Festlegung konkretisierender Ziele vorsieht, eine solche jedoch nicht zustande kommt.
7. Die Rahmenzielvereinbarung selbst ist hier nicht ausreichend bestimmt und auch nicht bestimmbar („Abhängigkeit vom Budget“, „Ergebnis der Gruppe“), um bereits als solche Rechtsfolgen auszulösen. Entgegen der Ansicht der Bekl geht sie dennoch über eine bloß unverbindliche Absichtserklärung hinaus, weil – wie dargelegt – aus dem Zusammenhalt des schriftlichen Dienstvertrags mit der mündlichen Zusage sehr wohl auf einen Verpflichtungswillen der Bekl mit Wirkung für die Zukunft zu schließen ist, der auch ihre Pflicht, mit dem Kl in jährliche Verhandlungen zu treten und in einem kooperativen Prozess die anspruchsbegründenden Ziele festzulegen, umfasst (Verhandlungspflicht; „Sprechklausel“, siehe dazu Risak, Ausgewählte Rechtsprobleme von Zielbonusvereinbarungen, Bedingung – Befristung – Entgeltfortzahlung, ZAS 2008, 196, 200 mwN).
8. Bei einer Verletzung der Verhandlungspflicht oder dem Scheitern von Verhandlungen fehlt es in der Folge zwar an einer konkreten Zielvereinbarung. Wie bereits das Berufungsgericht zutreffend aufzeigt, bedeutet dies aber nicht, dass der Rahmenzielvereinbarung keinerlei rechtliche Bedeutung zukäme und der AN keine Bonifikation beanspruchen könnte (ebenso Felten, Rechtsfolgen einer Rahmenzielvereinbarung, wbl 2009, 116; 119; Körber-Risak/Schima, Einseitige Eingriffe in und Ablaufstörungen bei erfolgsbezogenen Vergütungen, ZAS 2013, 59 [67]; idS auch BAG vom 12.12.2007, 10 AZR 97/07 mwN) – hätte es doch sonst der AG in der Hand, einseitig den Anspruch des AN auf den Bonus zu vereiteln. In der Literatur wird vielmehr aus der (rahmen-)vertraglichen Verhandlungs- und allenfalls Abschlusspflicht für Einzelzielvereinbarungen auf die Möglichkeit von Schadenersatzansprüchen40hingewiesen, sofern den AG an der mangelnden Zielfestsetzung ein Verschulden trifft (Felten, aaO; idS auch BAG 10 AZR 97/07). Gingen die Vertragspartner überhaupt davon aus, dass jedes Jahr eine neue Vereinbarung zustande kommt, wird auch eine erfolgsbezogene Vergütung in angemessener Höhe nach billigem Ermessen diskutiert (Körber-Risak/Schima, ZAS 2013, 67). Demgegenüber ist aus der E 9 ObA 111/12g für den Standpunkt der Bekl nichts zu gewinnen, weil ihr ein anderer Sachverhalt zugrunde lag (Unverbindlichkeitsvorbehalt zur Zahlung eines Jahresbonus).
9. Die Voraussetzungen und Folgen eines Schadenersatzanspruchs sind hier jedoch nicht näher zu erörtern. Denn ungeachtet dessen, dass sich der Kl für seine Ansprüche nicht auf einen entsprechenden Schaden gestützt hat, ist in Bezug auf eine Bonuszahlung in erster Linie der Parteiwille maßgeblich, wofür im Fall einer unbewussten Vertragslücke auf die Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung zurückzugreifen ist. Für diese ist zunächst der hypothetische Wille der Parteien zu ermitteln und, wenn sich ein solcher nicht feststellen lässt, unter Berücksichtigung der übrigen Vertragsbestimmungen und des Vertragszwecks jene Regelung zu ergänzen, die vernünftige und redliche Parteien getroffen hätten (siehe nur Bollenberger in KBB ABGB4 § 914 Rz 9 mwN).
10. In Fällen wie dem vorliegenden liegt eine ergänzungsbedürftige Lücke nicht darin, dass die Vertragspartner in der Rahmenvereinbarung noch keine Ziele für die Bonuszahlungen festgelegt haben, wollten sie davon doch bewusst absehen und sie jährlichen Zielvereinbarungen vorbehalten. Unbewusst ungeregelt blieben vielmehr die Folgen der Verletzung einer Verhandlungspflicht bzw das Scheitern von Verhandlungen über die Zielvereinbarung, sodass zu fragen ist, was die Parteien für einen solchen Fall vereinbart hätten.
11. Dafür lassen sich keine allgemeinen Aussagen treffen, weil je nach den Umständen des Falls verschiedene vertragliche Ergänzungen in Frage kommen können, so etwa die Weitergeltung einer bestehenden Vereinbarung des Vorjahres, der Rückgriff auf einen Durchschnitts- oder einen Zweifelswert (vgl Schima, Der Aufsichtsrat als Gestalter des Vorstandsverhältnisses [2016] 201), die Festlegung von Parametern durch Dritte etc. In jedem Fall wird dabei zu berücksichtigen sein, dass es den Interessen der Vertragspartner entsprach, die Parameter und Ziele der Bonuszahlung im Einvernehmen festzulegen. Das wird für gewöhnlich gegen eine ergänzende Vertragsauslegung sprechen, die nur die Interessen eines Vertragspartners (unrealistisch hohe bzw niedrige Parameter) oder beliebige Ziele im Auge hat, weil bei solchen meist von vornherein keine Zustimmung des anderen Teils zu erwarten ist. Eine an den Interessen der Vertragspartner sowie an Treu und Glauben orientierte Auslegung kann aber auch zur Akzeptanz eines „angemessenen“ Bonus iSd § 1152 ABGB führen, der gegebenenfalls an der in Aussicht genommenen Bonushöhe – hier 20 % des Jahresfixums – orientiert werden kann, wenn keine dagegen sprechenden Umstände aufgezeigt werden. [...]
Bei der Gestaltung von Arbeitsverträgen wird im Zusammenhang mit sogenannten Zielbonusvereinbarungen, dh der Vereinbarung eines mit der Erreichung bestimmter Ziele bedingten Entgelts, eine Aufsplittung in eine Rahmenvereinbarung und in, auf dieser Basis idR jährlich abzuschließenden Vereinbarungen der Ziele, die auch die Bonushöhe enthalten können, empfohlen (vgl Mair/L. Rainer in
Einerseits geht es um den Inhalt der Rahmenvereinbarung: Enthält schon diese einen Anspruch auf einen Bonus dem Grunde nach, der nur noch der Höhe in den jährlich abzuschließenden Vereinbarungen festzulegen ist oder kann der Anspruch erst aus den Einzelzielvereinbarungen abgeleitet werden?
Die zweite Problematik ist damit unmittelbar verzahnt, nämlich, welche Folgen der Nichtabschluss einer konkretisierenden Vereinbarung haben soll.
Schon an dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass die E einen nicht unbedingt typischen Sonderfall einer Bonusvereinbarung betrifft, nämlich den, dass auf Basis der Vereinbarung schon dem Grunde nach ein Anspruch auf Bonus zusteht. Außerdem bietet der OGH zwei Interpretationen der Bonusvereinbarung an, ohne sich für eine zu entscheiden: (a) Der Bonus stellt eine „nachträgliche Belohnung“ für den Erfolg einer bestimmten AN-Leistung dar, wobei lediglich die Höhe jährlich zu vereinbaren ist oder (b) sein Zweck liegt darin, einen Anreiz für zukünftige Leistungen zu bieten, weshalb auch eine Festlegung konkretisierender Ziele erfolgen soll. Aus diesen Gründen ist bei einer Verallgemeinerung der Ergebnisse und bei einer Übertragung auf andere Sachverhaltskonstellationen eine gewisse Vorsicht geboten.
Der OGH kommt im vorliegenden Fall bei einer Gesamtschau der Umstände zu dem durchaus nachvollziehbaren Schluss, dass die Bonuszahlung dem Grunde nach immer dann zustehen soll, wenn nachhaltig ein „Turnaround“ iS eines Sanierungserfolges erzielt wurde. Damit besteht bereits aus der Bonusvereinbarung im Dienstvertrag ein Rechtsanspruch dem Grunde nach, der in der Folge nur noch der Höhe nach (und uU auch hinsichtlich der Ziele) konkretisiert werden muss. Damit unterscheidet sich der Sachverhalt von gängigen „Rahmenzielvereinbarungen“, die selbst noch keinen41Anspruch begründen, sondern diesen erst vom Abschluss zukünftiger, idR befristeter Einzelzielvereinbarungen abhängig machen (vgl Felten, wbl 2009, 116). Im vorliegenden Fall ergibt sich die Bedingung (der nachhaltige „Turnaround“) hingegen schon aus der Bonusvereinbarung. Wie in der Einleitung bereits angesprochen, erwägt der OGH zwei unterschiedliche Zielsetzung der Bonusvereinbarung (Pkt 3 der E), die unterschiedliche Folgen bei Unterbleiben der Konkretisierungsvereinbarungen nach sich ziehen sollen (dazu Pkt 2).
Damit betrifft dieser Fall gerade nicht eine „klassische“ Rahmenzielvereinbarung als Basis von Einzelzielvereinbarungen von der zB bei der Muster-Klausel bei Mair/L. Rainer (in
Damit enthält die E in diesem Punkt keine verallgemeinerungsfähigen Aussagen für all jene Konstellationen, in denen aus der Rahmenvereinbarung lediglich ein Anspruch auf Abschluss einer Einzelzielvereinbarung abzuleiten ist bzw überhaupt nur eine Verhandlungs-, aber keine Abschlusspflicht hinsichtlich der zu vereinbarenden Ziele besteht (dazu insb Risak, Einseitige Entgeltgestaltung im Arbeitsrecht [2008] 219; Felten, wbl 2009, 116; Körber-Risak/Schima, ZAS 2013, 59). Für den Fall, dass eine Rahmenvereinbarung den Abschluss von Zielvereinbarung nur in Aussicht stellt, aber gleichzeitig klarstellt, dass keine diesbezügliche Verpflichtung besteht (Unverbindlichkeitsvorbehalt), stellt dies der OGH sogar eindeutig klar, wenn er die diesbezüglich einschlägige E 9 ObA 111/12g (wbl 2013, 335) für nicht anwendbar erklärt.
Die E enthält außerdem auch in einem größeren Ausmaß obiter dicta, die für den zweiten Rechtsgang eine Handreiche bieten sollen wie in dem Fall vorzugehen ist, dass die Bedingung für den Bonus dem Grunde nach erfüllt ist, es aber zu keiner Konkretisierungsvereinbarung gekommen ist. MaW: Wie ist die Höhe eines Bonus mangels der eigentlich dafür vorgesehenen Vereinbarung festzulegen? Hier wird nun die vom OGH angesprochene unterschiedliche Zwecksetzung des Bonus relevant: Soll dieser nur eine nachträgliche Belohnung für den Turnaround sein, so bedarf dieser keiner Festlegung von Parametern und Zielen und der OGH will hier auf § 1152 ABGB rekurrieren (so auch schon Körber-Risak/Schima, ZAS 2013, 67, die diese Bestimmung auch auf die Zielfestlegung anwenden wollen). Das Gericht habe demnach ein „angemessenes Entgelt“ zuzusprechen. Ob § 1152 ABGB tatsächlich passend ist, ist aber fraglich, da ja keine entgeltliche Zusatzleistung vereinbart wurde, sondern nur eine Belohnung für den Erfolg der ohnehin arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung, die schon vereinbarungsgemäß entlohnt war. Die in diesem Zusammenhang bisweilen zitierte E OGH vom 28.9.2007, 9 ObA 92/07f (so zB bei Rebhahn in
Für den Fall nämlich, dass es auf die Festlegung von bonusrelevanten Parametern und Zielen für das künftige Geschäftsjahr ankommen sollte, soll nach dem OGH die Lösung in einer ergänzenden Vertragsauslegung nach hypothetischem Parteiwillen gefunden werden, da sE die Folgen der unterbliebenen Vereinbarung „unbewusst ungeregelt blieben“ (anders übrigens das BAG 10 AZR 97/07 DB 2013, 475, das in der dortigen Konstellation gerade keine unbewusste Lücke annimmt). Es geht dabei aber nicht um die Festlegung der Prämie selbst, sondern um den Mechanismus der Festlegung der Parameter. Das Höchstgericht stellt hier mehrere Lösungen in Aussicht, die jedoch, abseits der Festlegung der Parameter durch Dritte, allesamt im vorliegenden Fall nicht praktikabel sind. Ich habe für solche Konstellationen einen anderen Ansatz (Risak, Einseitige Entgeltgestaltung 222) entwickelt, der bei einem Scheitern der Verhandlungen zuerst dem/der AG ein Gestaltungsrecht nach billigem Ermessen unter gerichtlicher Kontrolle einräumt und bei dessen Säumnis dieses auf den/die AN übergehen lässt. Dies ermöglicht die aus meiner Sicht wohl unkomplizierteste Vorgangsweise, wonach es dem/der AN möglich ist, die Parameter im Rahmen der Billigkeit bzw unter Heranziehung der vereinbarten Kriterien einseitig festzulegen und unter deren Anwendung die Prämie zu errechnen und einzuklagen. Das Gericht hätte dann zu überprüfen, ob sich diese Festlegung innerhalb der Ausübungsgrenzen bewegt und die erzielte Regelung dann allenfalls wegen der Teilnichtigkeit des überschießenden Gestaltungsaktes auf das noch Billige zu reduzieren ist (Risak, Einseitige Entgeltgestaltung 177). Damit wird auch eine nach österreichischem Recht nicht zulässige Leistungsbestimmung durch das Gericht vermieden.42