Der Kl ist bei der Bekl seit Jänner 2010 als Vertragsbediensteter (Lehrer) beschäftigt. Aufgrund des Bescheides des Bundessozialamtes Kärnten vom 23.10.2010 gehört der Kl dem Kreis der begünstigten Behinderten nach § 2 Abs 1 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) an, wobei der Grad seiner Behinderung 70 % beträgt.

Im Sommer 2013 entschloss sich die Bekl ua wegen zahlreicher Pflichtverletzungen des Kl zur Auflösung des Dienstverhältnisses. Mit Bescheid vom 17.12.2013 gab der Behindertenausschuss beim Bundessozialamt Steiermark dem Antrag der Bekl auf Zustimmung zur Kündigung des Kl unter Einhaltung einer Mindestkündigungsfrist von vier Wochen gem § 8 Abs 2 BEinstG statt. Die Weiterbeschäftigung des Kl sei für die Bekl unzumutbar.

Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde des Kl wurde nach Durchführung von zwei mündlichen Verhandlungen mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6.7.2015 mit der Maßgabe abgewiesen, dass der Spruch zu lauten hat: „Der Kündigung wird gemäß § 8 Abs 2 BEinstG zugestimmt.“ Das Bundesverwaltungsgericht traf detaillierte Feststellungen zu den Fehlverhalten des Kl und kam in Gesamtbetrachtung sämtlicher Umstände sowie unter Abwägung einerseits der Interessen der Bekl als DG und andererseits der besonderen Schutzbedürftigkeit des Kl als begünstigter Behinderter zum Ergebnis, dass der Bekl die Fortsetzung des Dienstverhältnisses mit dem Kl nicht mehr zugemutet werden könne.

Die vom Kl dagegen erhobene außerordentliche Revision wurde mit Beschluss des VwGH vom 31.8.2015 mangels Aufzeigens einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd Art 133 Abs 4 B-VG zurückgewiesen.

Mit Schreiben vom 25.8.2015 kündigte die Bekl das Dienstverhältnis des Kl zum 30.11.2015 gem § 32 Abs 2 Z 1, 3 und 6 VBG auf. In diesem Schreiben legte es die näheren Verhaltensweisen des Kl dar (ua zahlreiche gröbliche Dienstpflichtverletzungen trotz mehrfacher Weisungen und Ermahnungen), die die Kündigungsgründe verwirklicht hätten.

Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kl die Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses über den 30.11.2015 hinaus. Die behaupteten Kündigungsgründe lägen nicht vor.

Die Bekl wendete zunächst die Unzulässigkeit des Rechtswegs ein und beantragte die Zurückweisung der Klage. Über die Kündigung sei durch die Zustimmung des Behindertenausschusses schon entschieden worden. Eventualiter beantragte die Bekl das Klagebegehren abzuweisen. Die Kündigung sei berechtigt erfolgt, weil der Kl durch sein Verhalten die Kündigungsgründe des § 32 Abs 2 Z 1, 3 und 6 VBG verwirklicht habe. Der Kl habe schon in den Jahren 2012/13 massive Dienstpflichtverletzungen begangen, Schüler und Vorgesetzte beschimpft und beleidigt, Weisungen beharrlich nicht befolgt und sich nicht in den Dienstbetrieb eingegliedert.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ohne Beweisaufnahme ab. Der Kündigungsschutz nach § 32 VBG stelle keinen zusätzlichen Kündigungsschutz iSd § 8 Abs 5 BEinstG dar. Die Kündigungsgründe des § 32 Abs 2 Z 1, 3 und 6 VBG würden sich inhaltlich weitgehend mit den Zustimmungsgründen des § 8 Abs 2 BEinstG decken. Da der stärkere Kündigungsschutz den schwächeren verdränge, seien die geltend gemachten Kündigungsgründe nicht neuerlich materiell zu überprüfen. [...]

Das Berufungsgericht gab der ausschließlich gegen die Klagsabweisung erhobenen Berufung des Kl Folge und hob das Ersturteil zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung auf. Den Rekurs an den OGH erachtete es für zulässig, weil das Berufungsgericht von der E 8 ObA 99/97k abgewichen sei und die hier maßgeblichen Fragen letztlich in der E 9 ObA 42/10g offen geblieben seien.

Das Berufungsgericht vertrat – unter Darlegung von Rsp und Lehrmeinungen – zusammengefasst die Auffassung, dass sich aus dem Wortlaut des § 8 Abs 5 BEinstG ableiten lasse, dass die gesetzlichen Bestimmungen, die die Beendigung des Dienstverhältnisses an zusätzliche Voraussetzungen knüpften, weiter bestehen blieben, also zusätzlich anzuwenden seien. Eine Ausnahme beziehe sich lediglich auf den allgemeinen Kündigungsschutz des § 105 Abs 2 bis 6 ArbVG. AN, die einem besonderen Kündigungsschutz unterlägen, seien somit, wenn sie zusätzlich unter den Kündigungsschutz nach dem BEinstG fielen, doppelt geschützt. § 32 Abs 1 und 2 VBG knüpfe gegenüber § 8 Abs 5 BEinstG an zusätzliche formelle und materielle Voraussetzungen für eine Kündigung an, die einer Überprüfung durch das Arbeits- und Sozialgericht zugänglich seien.

Gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts richtet sich der Rekurs der Bekl mit dem43Antrag auf Wiederherstellung des klagsabweisenden Ersturteils. Hilfsweise wird die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Zurückverweisung der Rechtssache an das Berufungsgericht, eventualiter an das Erstgericht, beantragt.

Der Kl beantragt in seiner Rekursbeantwortung, dem Rekurs der Bekl nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung

Der Rekurs der Bekl ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, er ist jedoch nicht berechtigt.

1. Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (§ 2 BEinstG) darf von einem DG erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (§ 12 BEinstG) nach Anhörung des BR, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung iSd Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat (§ 8 Abs 2 erster Satz BEinstG). Mit dieser Zustimmung wird das Kündigungsverbot des § 8 Abs 2 BEinstG aufgehoben. Der DG erhält damit konstitutiv die nach den Bestimmungen des Privatrechts zustehende Befugnis zur Kündigung des Dienstverhältnisses zurück. Dem AG wird die Erlaubnis zur Ausübung seines Kündigungsrechts gegeben und so eine neue Rechtslage begründet (9 ObA 42/10g; RISJustiz RS0077667).

§ 8 Abs 3 BEinstG normiert die Verpflichtung des Behindertenausschusses, bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des DN zu berücksichtigen und unter Beachtung des § 6 BEinstG (Angemessene Vorkehrungen und Förderungsmaßnahmen) zu prüfen, ob dem DN der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann. Bei der Ermessensentscheidung über die Zustimmung hat die Behörde das berechtigte Interesse des DG an der Beendigung eines Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des zu kündigenden DN im Einzelfall gegeneinander abzuwägen (9 ObA 127/12k mwN = SZ 2013/21).

§ 8 Abs 4 BEinstG sieht darüber hinaus eine demons trative Aufzählung von Gründen, aus denen dem DG die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden wird können, vor. Gem lit c dieser Bestimmung ist dies insb dann der Fall, wenn der begünstigte Behinderte die ihm aufgrund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und der Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen.

Gem § 8 Abs 5 erster Satz BEinstG bleiben gesetzliche Bestimmungen, die die Beendigung des Dienstverhältnisses an zusätzliche Voraussetzungen knüpfen, unberührt. Finden auf die Kündigung eines begünstigten Behinderten § 8 Abs 2 bis 4 BEinstG Anwendung, gelten die Bestimmungen des § 105 Abs 2 bis 6 ArbVG bzw die in Ausführung der Bestimmungen des § 210 Abs 3 bis 6 des Landarbeitsgesetzes 1984 erlassenen landesrechtlichen Vorschriften nicht (§ 8 Abs 5 zweiter Satz BEinstG).

2. Der Kl genießt aber nicht nur den besonderen Kündigungsschutz des BEinstG, sondern in seiner Eigenschaft als Vertragsbediensteter auch jenen des § 32 VBG 1948. Gem § 32 Abs 1 VBG kann der DG ein Dienstverhältnis, das ununterbrochen ein Jahr gedauert hat, nur schriftlich und mit Angabe des Grundes kündigen. Der besondere (8 ObA 26/07t) oder auch als erhöht bezeichnete (8 ObA 30/16v) Kündigungsschutz von Vertragsbediensteten zeichnet sich darin aus, dass eine Kündigung an das Vorliegen bestimmter Gründe gebunden ist (§ 32 Abs 2 VBG). Ein Grund, der den DG nach Ablauf der im § 32 Abs 1 VBG genannten Frist zur Kündigung berechtigt, liegt insb dann vor, wenn der Vertragsbedienstete seine Dienstpflicht gröblich verletzt, sofern nicht die Entlassung in Frage kommt (§ 32 Abs 2 Z 1 VBG).

3. Zur Frage des Verhältnisses des besonderen Kündigungsschutzes nach dem BEinstG zu jenem nach dem VBG hat der OGH bislang noch nicht Stellung bezogen.

3.1. In der vom Berufungsgericht zitierten E 8 ObA 99/97k wurde ausgesprochen, dass einer nochmaligen Abwägung des Auflösungsinteresses des bekl DG (Kündigungsrechtfertigungsgründe) gegenüber dem Bestandinteresse des Kl der Wortlaut des § 8 Abs 2 letzter Satz BEinstG entgegenstünde. Eine Nachprüfung der bereits vom Behindertenausschuss vorgenommenen Interessenabwägung verstieße auch gegen den Trennungsgrundsatz des Art 94 B-VG, da eine sukzessive Zuständigkeit des Gerichts nicht vorliege.

Die E 8 ObA 272/97a, auf die im Rechtssatz RISJustiz RS0107562 Bezug genommen wird, ist schon deshalb nicht einschlägig, weil das Dienstverhältnis der dortigen Kl zum Kündigungszeitpunkt weniger als ein Jahr gedauert hat und sie damit nicht dem besonderen Bestandschutz des NÖ Gemeinde-VBG für sich in Anspruch nehmen konnte.

3.2. In einem Fall, in dem ein begünstigter Behinderter neben dem BEinstG noch durch einen besonderen Kündigungsschutz nach einem KollV geschützt war, führte der OGH aus, dass sich § 8 Abs 5 BEinstG ausdrücklich nur auf gesetzliche Bestimmungen beziehe. Dem Gesetzgeber könne nicht unterstellt werden, mit dieser Regelung auch Bestandschutzregelungen in Kollektivverträgen erfassen zu wollen oder auf solche vergessen zu haben, weshalb keine Gesetzeslücke bestünde. Daraus folge, dass zumindest dann, wenn sich der Kündigungsschutz des DN auf die Bestimmung eines KollV gründe, das Gericht die Kündigungsgründe selbständig zu prüfen habe, selbst wenn im Verfahren nach § 8 BEinstG ein gleichartiger Kündigungsgrund bereits von der Verwaltungsbehörde bejaht und der Zustimmung zur Kündigung zu Grunde gelegt wurde (9 ObA 42/10g). Die Frage, ob dies bedeute, dass den Arbeits- und Sozialgerichten eine neuerliche materielle Prüfung schon vom Behindertenausschuss geprüfter Kündigungsgründe versagt ist und nur die Einhaltung zusätzlich erforderlicher Schritte des Kündigungsvorgangs, wie zB besonderer Formerfordernisse, vom Arbeits- und Sozialgericht geprüft werden dürfen, ließ der OGH hingegen in dieser E ausdrücklich offen.

4. Die Gesetzesmaterialien zu den einschlägigen Bestimmungen tragen zur Lösung der gegenständ-44lichen Rechtsfrage wenig bei. Die nunmehr in § 8 Abs 5 erster Satz BEinstG enthaltene Regelung, dass gesetzliche Bestimmungen, die die Beendigung des Dienstverhältnisses an zusätzliche Voraus setzungen knüpfen, unberührt bleiben, war vor der Änderung des BEinstG durch BGBl 1999/17 in § 8 Abs 2 letzter Satz BEinstG enthalten. Eingeführt wurde diese in der Stammfassung des InvEG 1969 (BGBl 1970/22 ) noch nicht enthaltene Regelung durch BGBl 1979/111 . Nach den Materialien zu dieser Novelle (ErläutRV 1158 BlgNR 14. GP 13) sollte damit zum Ausdruck gebracht werden, dass auch bei Befassung des Invalidenausschusses alle übrigen gesetzlichen Bestimmungen, die dem besonderen Schutz des Behinderten bei einer vom DG beabsichtigten Beendigung des Dienstverhältnisses dienen, voll wirksam bleiben. Die Aufzählung der Kündigungsgründe in § 32 VBG war schon in der Stammfassung des VBG enthalten. Über das Verhältnis des Kündigungsschutzes nach diesem Gesetz zu jenem nach anderen Rechtsvorschriften enthalten die Materialien jedoch keine Ausführungen (vgl ErläutRV 544 BlgNR 5. GP 19).

5. Hingegen finden sich im Schrifttum zahlreiche – kontroversielle – Stellungnahmen, die sich mit der Abwicklung von Verfahren beschäftigen, in denen zwei oder mehrere Regelungen über den besonderen Kündigungsschutz zusammentreffen: [...]

6. Der OGH hält es in Anknüpfung an die E 9 ObA 42/10g nur für konsequent, dass auch wenn im Zustimmungsverfahren nach § 8 Abs 2 BEinstG ein gleichartiger Kündigungsgrund bereits von der Verwaltungsbehörde bejaht und der Zustimmung zur Kündigung zu Grunde gelegt wurde, das Arbeits- und Sozialgericht die Kündigungsgründe nicht nur in den Fällen selbständig zu prüfen hat, in denen sich der Kündigungsschutz des DN auf die Bestimmung eines KollV gründet, sondern auch in jenen, in denen der besondere Kündigungsschutz im Gesetz – wie hier dem VBG – normiert ist. Die Arbeits- und Sozialgerichte haben dabei nicht nur die formale, sondern auch die materielle Kündigungsberechtigung zu überprüfen. Lediglich eine Nachprüfung der bereits vom Behindertenausschuss vorgenommenen Interessenabwägung iSd § 8 Abs 3 und 4 BEinstG ist den Arbeits- und Sozialgerichten untersagt.

[...] Hätte der Gesetzgeber eine „Doppelgleisigkeit“ auch im Falle des Zusammentreffens zwischen dem besonderen Kündigungsschutz nach dem BEinstG und jenem nach dem VBG vermeiden wollen, hätte dies wohl ausdrücklich Eingang in den Ausnahmetatbestand des § 8 Abs 5 Satz 2 BEinstG gefunden. Dazu kommt, dass das im § 8 Abs 2 BEinstG normierte Kündigungsverbot mit der Zustimmung des Behindertenausschusses aufgehoben wird und damit der DG konstitutiv die nach den Bestimmungen des Privatrechts zustehende Befugnis zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses zurückerhält. Erst wenn der DG diese Befugnis wahrnimmt, der DN aber die Kündigung beim Arbeits- und Sozialgericht anficht, tritt das Kündigungsverfahren in die Phase der arbeitsgerichtlichen Prüfung, im Zuge derer (erstmals) der gesetzlich normierte Bestandschutz des VBG zu beachten ist. Für die Arbeits- und Sozialgerichte ist dann auch nur der Spruch über den Bescheidgegenstand bindend, nicht aber die Bescheidbegründung der Verwaltungsbehörde (RIS-Justiz RS0037051 [T1]; RS0036948). Entgegen der Ansicht der Rekurswerberin hat der Gesetzgeber im Bereich des BEinstG das Kündigungsverfahren nicht bloß zeitlich vorgelagert, sodass der DN nach rechtskräftiger Entscheidung des Behindertenausschusses über kein Abwehrmittel in Ansehung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses verfügen würde.

7. Zusammengefasst haben die Arbeits- und Sozialgerichte nach Zustimmung des Behindertenausschusses zur Kündigung eines begünstigten Behinderten gem § 8 Abs 2 erster Satz BEinstG in einem vom gekündigten DN eingeleiteten arbeitsgerichtlichen Kündigungsanfechtungsverfahren sowohl die materiellen als auch die formellen Voraussetzungen einer Kündigung nach § 32 VBG 1948 selbständig zu prüfen. Die Aufhebung des erstgerichtlichen Urteils durch das Berufungsgericht zur Überprüfung dieser Voraussetzungen erfolgte daher zu Recht.

Dem Rekurs der Bekl ist danach keine Folge zu geben.