Rechtliche Abschiebehindernisse ergeben sich in den Fällen, in denen ein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht der EMRK, speziell Art 2, 3 oder 8,* verletzt würde. Einen besonderen Stellenwert nimmt das Non-Refoulement-Gebot ein. Nach diesem ist es verboten, NichtstaatsbürgerInnen außer Landes zu bringen,* wenn damit eine schwere Menschenrechtsverletzung (bspw Folter oder unmenschliche Behandlung) einhergehen würde.* Liegen Non-Refoulement-Gründe vor, die gegen eine Rückführung in einen Drittstaat sprechen, ist seit dem Fremdenrechtsänderungsgesetz 2017 (FrÄG 2017)* nunmehr ausdrücklich

• eine Rückkehrentscheidung zu erlassen,

• gleichzeitig die Unzulässigkeit der Abschiebung auszusprechen und

• die Person zu dulden.*

Es sind drei Fallgruppen (Tatbestände) rechtlicher Abschiebehindernisse normiert.

Die erste Fallgruppe (§ 46a Abs 1 Z 1 FPG) betrifft das Non-Refoulement-Gebot. Diese kann aufgrund der klaren gesetzlichen Anordnung stets nur andere Staaten als den Herkunftsstaat betreffen, da im FPG ausdrücklich geregelt ist, dass ein auf den Herkunftsstaat bezogener Antrag einen Antrag auf internationalen Schutz darstellt.* Sollte die betroffene Person keinen Antrag auf internationalen Schutz stellen und Non-Refoulement-Gründe geltend machen, die gegen eine Rückführung in das105Herkunftsland sprechen, hat das BFA beim Erlass einer Rückkehrentscheidung von Amts wegen über die Zulässigkeit der Abschiebung abzusprechen. Auch in diesen Fällen ist nach der aktuellen Gesetzeslage der Anwendungsbereich der „Duldung“ nicht eröffnet, weil bereits die Erlassung einer Rückkehrentscheidung zu unterbleiben hat.

Die zweite Fallgruppe (§ 46a Abs 1 Z 2 FPG) betrifft jene Fälle, in denen aufgrund einer Straftat* der Asyl-* bzw subsidiär Schutzberechtigtenstatus aberkannt wird, die Abschiebung jedoch aufgrund des Non-Refoulement-Gebots in den Herkunftsstaat unzulässig ist.* In Bezug auf Asylberechtigte muss es sich dabei um ein besonders schweres Verbrechen handeln,* in Bezug auf subsidiär Schutzberechtigte um ein Verbrechen iSd § 17 StGB.* Die Unzulässigkeit der Abschiebung hat das BFA im Bescheid mit der Aberkennung gleichzeitig auszusprechen und die Person zu dulden.* Seit dem FrÄG 2017 hat das BFA überdies eine Rückkehrentscheidung zu erlassen.*

Die dritte Fallgruppe (§ 46a Abs 1 Z 4 FPG) umfasst Fälle, in denen die Abschiebung eine Verletzung des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens, also Art 8 EMRK, darstellen würde. Die normierte Interessensabwägung findet sich in § 9 Abs 1 bis 3 BFA-VG. Bspw im Falle einer fortgeschrittenen (Risiko-)Schwangerschaft* ist der Erlass einer Rückkehrentscheidung vorübergehend unzulässig und die Person zu dulden.*

Die „Duldung“ kennt aber auch Sachverhaltskonstellationen, in denen die Abschiebung der Betroffenen aus faktischen, von diesen nicht zu vertretenden Gründen unmöglich ist. Um eine Abschiebung durchführen zu können, benötigt das BFA eine Bewilligung (Heimreisezertifikat oder Reisedokument*) der betroffenen Person. Wird eine solche Bewilligung von der zuständigen Botschaft in Österreich nicht ausgestellt, kann der/die Fremde nicht abgeschoben werden und es liegt ein faktisches Abschiebehindernis vor.

Entscheidend ist, ob die Person selbst für die Unmöglichkeit der Abschiebung verantwortlich ist. Demgemäß normiert § 46a Abs 3 FPG folgende Gründe, die von dem/der Fremden zu vertreten sind. Wenn die/der Fremde

• ihre/seine Identität verschleiert (Z 1);

• einen Ladungstermin zur Klärung ihrer/seiner Identität oder zur Einholung eines Ersatzreisedokumentes nicht befolgt (Z 2); oder

• an den zur Erlangung eines Ersatzreisedokumentes notwendigen Schritten nicht mitwirkt oder diese vereitelt (Z 3).

Die Behörden verfügen hierbei über einen weiten Ermessensspielraum,* wobei dieser bereits durch einige höchstgerichtliche Entscheidungen eingeschränkt wurde: So kann bspw allein aus der Mitteilung einer Vertretungsbehörde, dass die Identität bzw die Staatsangehörigkeit einer Person nicht festgestellt werden kann, nicht geschlossen werden, dass die betreffende Person falsche Angaben über ihre Identität gemacht hat.*

Seit dem FrÄG 2017 ist jede/r Fremde explizit angehalten, bei der zuständigen ausländischen Behörde (Botschaft oder Konsulat) ein Reisedokument einzuholen und alle notwendigen Schritte und Handlungen zur Erlangung ebendieses zu setzen.* Hiervon ist insb umfasst, dass der/die Fremde

• das Dokument selbst beantragt und

• wahrheitsgemäße Angaben zu seiner/ihrer Identität und Herkunft macht.*

Die Mitwirkungspflicht hat der/die Fremde selbst nachzuweisen. Darüber hinaus wird das BFA ermächtigt, eine Person zur zuständigen ausländischen Vertretungsbehörde mittels Bescheid zu laden,* wenn dies notwendig erscheint, um ein Reisedokument oder dergleichen zu erlangen.*

Wie bereits dargelegt wurde, gehen erst mit der Ausfolgung der Karte für Geduldete und dem damit einhergehenden Status gewisse Rechte einher,* die geduldete Fremde aus rechtsdogmatischer Perspektive von anderen unrechtmäßig aufhältigen Personen abgrenzen.

Grundsätzlich ist unrechtmäßig aufhältigen Fremden der Zugang zum Arbeitsmarkt verwehrt,*106also auch Geduldeten. Ausgenommen sind Personen, die vor der „Duldung“ asyl- oder subsidiär schutzberechtigt waren,* denen dieser Status aber aufgrund einer Straftat aberkannt wurde.* Diese Personengruppe kann – im Gegensatz zu den anderweitig Geduldeten – nach Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen.*

Die Beschäftigungsbewilligung wird grundsätzlich den AG und für den im Antrag bezeichneten Arbeitsplatz erteilt.*Sie erlischt mit Beendigung der Erwerbstätigkeit.*Peyrl führt deshalb überzeugend aus, dass „es sich um eine für MigrantInnen äußerst nachteilige Bewilligung handelt, da das Beschäftigungsrecht in Österreich an die/den konkrete/n AG geknüpft ist und dieses bei Beendigung ipso iure wegfällt“.* Um eine Beschäftigungsbewilligung zu erlangen, sind bestimmte Voraus setzungen zu erfüllen.* Besonders bedeutsam ist die Arbeitsmarktprüfung. Das Arbeitsmarktservice prüft, ob die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung des/der geduldeten Fremden zulassen.* Dies ist dann der Fall, wenn für die zu besetzende offene Stelle weder ein/e InländerIn noch ein/e am Arbeitsmarkt verfügbare/r AusländerIn* zur Verfügung steht, der/die bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung auszuüben.* Werden die Voraussetzungen für das Erteilen einer Beschäftigungsbewilligung kumulativ erfüllt, hat der/die AG hierauf einen Rechtsanspruch.*

Die Ungleichbehandlung der einzelnen Kategorien geduldeter Personen im Hinblick auf den Arbeitsmarktzugang steht in einem Spannungsverhältnis zum allgemeinen Gleichheitssatz.* Laut dem VfGH enthält Art I Abs 1 RassDiskrBVG* „das allgemeine, sowohl an die Gesetzgebung als auch an die Vollziehung gerichtete Verbot, sachlich nicht begründbare Unterscheidungen zwischen Fremden vorzunehmen. Diese Verfassungsnorm enthält ein – auch das Sachlichkeitsgebot einschließendes – Gebot der Gleichbehandlung von Fremden. Eine Ungleichbehandlung ist also nur dann und insoweit zulässig, als hierfür ein vernünftiger Grund erkennbar und die Ungleichbehandlung nicht unverhältnismäßig ist“.*

Jeder der vier dargelegten Duldungstatbestände normiert eine spezifische Voraussetzung, aufgrund derer ein/e Fremde/r nicht abschiebbar ist. Aus aufenthaltsrechtlicher Perspektive werden alle geduldeten Personen gleichbehandelt; sie sind zwar unrechtmäßig aufhältig, dürfen aber nicht abgeschoben werden. Dennoch gibt es in Bezug auf den Arbeitsmarktzugang Unterschiede. Wie oben ausgeführt wurde,* werden jene Geduldeten schlechter gestellt, die nicht zuvor den Status als Asyl- oder subsidiär Schutzberechtigte/r innehatten. Sie genießen keinen beschränkten Arbeitsmarktzugang. Unterscheidungsmerkmal ist somit die Anknüpfung an einen früheren Rechtsstatus. Zu klären ist, ob die gesamte Personengruppe der Geduldeten auch im Hinblick auf den Arbeitsmarktzugang gleich zu behandeln ist und ob die unterschiedlichen Behandlungen sachlich gerechtfertigt sind.*

Für die Ungleichbehandlung werden im Ausschussbericht zwei Gründe genannt. Der erste Grund knüpft an den früheren Rechtsstatus an. Fremde, die zuvor internationalen Schutz innehatten, sind „bereits dauerhaft in den Arbeitsmarkt integriert“ und stehen „in Beschäftigung“.* Richtig ist, dass nach der geltenden Rechtslage Fremde ohne Aufenthaltsrecht keine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen können,* wohingegen Asyl- und subsidiär Schutzberechtigte einen unbeschränkten Arbeitsmarktzugang haben.* Eine Person, die die notwendigen Voraussetzungen für Asyl oder subsidiären Schutz erfüllt, hat – im Vergleich zu unrechtmäßig aufhältigen Fremden – einen äußerst gesicherten Rechtsstatus dessen Schutzwürdigkeit anerkannt* ist. Basierend auf diesem leitet sich aus dem Europarecht* ein unbeschränkter Arbeitsmarktzugang ab. Der besondere Rechtsstatus wurde zwar im Fall des einschlägigen Duldungstatbestands aberkannt, dennoch bleiben die dem Status zugrundeliegenden Gründe beste-107hen.* Nichtsdestotrotz sollte man nicht außer Acht lassen, dass die rechtliche Möglichkeit noch nichts über die tatsächliche Integration in den Arbeitsmarkt aussagt, die sich oftmals als schwierig erweist.* Aus dieser Perspektive scheint es also gerechtfertigt, diesen Fremden – weiterhin – einen (beschränkten) Arbeitsmarktzugang zu gewähren, da die Gesetzgebung zutreffenderweise davon ausgeht, dass sie dauerhaft* in Österreich bleiben.

Der zweite ist eng mit dem ersten Grund verknüpft und stützt sich auf folgende arbeitsmarktpolitische Erwägungen:* „Ein Ausschluss vom Arbeitsmarktzugang und damit von der Möglichkeit, den Lebensunterhalt durch legale Beschäftigung zu bestreiten, würde lediglich dazu führen, dass dieser Personenkreis aus öffentlichen Mitteln unterstützt werden muss, zumal aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht zulässig sind und diese Personen unter Umständen auf Dauer im Land bleiben können. Zudem würden der Sozialversicherung bzw. den öffentlichen Budgets Beiträge (Abgaben, Lohnsteuer) aus legaler Beschäftigung entgehen.“* Die Gesetzgebung betont das fiskalische Interesse, den Aufenthalt von den genannten Fremden (bestenfalls) nicht aus öffentlichen Mitteln finanzieren zu müssen. Geknüpft wird dieses Interesse nicht unmittelbar an den zuvor bestehenden – schutzwürdigen – Status, sondern vielmehr an die Unmöglichkeit der Abschiebung und den daraus resultierenden Umstand, dass die Personen auf Dauer in Österreich bleiben (könnten).

Diese Begründung ist allerdings auch auf anderweitig Geduldete übertragbar.* Selbst, wenn diesen kein derartig hoch geschützter Rechtsstatus zukommt, wie Personen die zuvor Asyl oder subsidiären Schutz innehatten, sind sie geduldet und folglich nicht abschiebbar. Während der Duldung sind sie mangels Arbeitsmarktzugang auf öffentliche Mittel angewiesen, was sich in ihrem Rechtsanspruch auf Grundversorgung ausdrückt.* Frühestens nach einem Jahr können sie ein Aufenthaltsrecht und damit einen (beschränkten) Arbeitsmarktzugang erhalten.* Während dieser Zeit entgehen dem österreichischen Staat wohl allenfalls Einnahmen aus der SV und/oder der Lohnsteuer, da die Personen – trotz des fehlenden Arbeitsmarktzugangs – in der Praxis oftmals undokumentiert beschäftigt sein werden,*) um ihren Lebensunterhalt zu bestreiten. Zusätzlich hat der Staat für die Grundversorgungsleistungen aus Steuermitteln aufzukommen.

Vor diesem Hintergrund führt die gleichheitsrechtliche Prüfung im Hinblick auf die Differenzierung innerhalb der Geduldeten zu keinem abschließenden Ergebnis, da sowohl Gründe für als auch gegen die Schlechterstellung sprechen. Eine verfassungsrechtliche Grenze bleibt aber – trotz des weiten politischen Gestaltungsspielraums der Gesetzgebung* – jedenfalls zu beachten: Das grundrechtliche Gebot zur Ermöglichung menschenwürdiger Lebensbedingungen.* Fraglich ist, ob der österreichische Staat seiner Schutzpflicht in Bezug auf anderweitig Geduldete nachkommt, wenn diese lediglich Grundversorgungsleistungen erhalten, da ansonsten das allgemeine Sachlichkeitsgebot und im Ergebnis sehr wohl der Gleichheitssatz verletzt werden würde.*

Groschedl leitet das Gebot zur Ermöglichung menschenwürdiger Lebensbedingungen aus Art 3 EMRK wie auch aus Art 1 GRC* ab.* Nach der Rsp des EGMR* bzw EuGH kann darunter jedenfalls verstanden werden, dass Grundbedürfnisse – wie etwa Nahrung, Unterkunft und medizinische Versorgung – des/r Fremden befriedigt werden müssen.* Diese müssen bis zur tatsächlichen Ausreise erfüllt werden, auch wenn es sich um eine langandauernde* „Illegalität“ – wie etwa bei Geduldeten – handelt. Der EuGH hat die Befriedigung der Grundbedürfnisse in der Rs Abdida ausdrücklich für „illegal aufhältige Drittstaatsangehörige“ betont.* Mit welchen Mitteln der Staat diese Verpflichtung erfüllt, steht ihm frei.*

Bei (geduldeten) Grundversorgungsberechtigten liegen die monatlichen Kostenhöchstsätze an privatwohnende Einzelpersonen derzeit bei108€ 375,– (Verpflegungsgeld und Mietzuschuss) pro Monat.*) Ist die Person in einer betreuten Unterkunft untergebracht, wird ein Taschengeld iHv € 40,– ausbezahlt und der/die UnterkunftgeberIn ist mit den € 215,– Verpflegungsgeld für die Versorgung verantwortlich.* Diese Leistungen betragen weniger als die Hälfte der Bedarfsorientierten Mindestsicherung,* die 2017 rund € 844,– pro Monat für eine alleinstehende Person betrug und sowohl zur Deckung des Lebensunterhalts als auch des Wohnbedarfs dient.* Vor allem in Bezug auf das Grundbedürfnis der Nahrung besteht hier ein Spannungsverhältnis, das der VfGH 2012 in einer Leitentscheidung zum Kärntner Mindestsicherungsgesetz auch schon dargelegt hat.*Frahm plädiert – iZm AsylwerberInnen, die zwar rechtlich einen eingeschränkten, de facto aber keinen Arbeitsmarktzugang haben* – daher für eine Angleichung der Grundversorgungsleistungen an die der Mindestsicherung, um einen menschenwürdigen Lebensstandard zu gewährleisten.* Dass der VfGH erst kürzlich das NÖ Mindestsicherungsgesetz für verfassungskonform erklärt hat, ohne sich näher mit den tatsächlich gewährten Leistungen zu beschäftigen,* in dem sogar subsidiär Schutzberechtigte auf die Leistungen aus der Grundversorgung herabgestuft werden, wurde zu Recht vehement kritisiert.*

Mit Blick auf die Situation anderweitig Geduldeter bedeutet dies Folgendes: Erreichen die Grundversorgungsleistungen keinen menschenwürdigen Standard, wie dies derzeit der Fall ist, und wird kein (beschränkter) Arbeitsmarktzugang gewährt, werden Art 3 EMRK und Art 1 GRC verletzt. Der Ausschluss anderweitig Geduldeter vom Arbeitsmarktzugang in Verbindung mit den derart niedrigen Grundversorgungsleistungen ist unsachlich, verstößt gegen das allgemeine Sachlichkeitsgebot und verletzt in der Folge den Gleichheitssatz.* Österreich hat aufgrund seiner grundrechtlichen Schutzpflicht zwei Möglichkeiten: Die Grundversorgungsleistungen zu erhöhen* oder den Betroffenen einen (beschränkten) Arbeitsmarktzugang einzuräumen.*

Die „Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen“ können materiell im Hinblick auf die maßgeblichen Erteilungsgründe unterschieden werden, für deren Prüfung – genau wie bei der „Duldung“ – das BFA zuständig ist:*

• „Aufenthaltstitel aus Gründen des Art 8 EMRK“*

• „Aufenthaltstitel in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen“*

• „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“*

Die „Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen“ können beantragt werden, wobei der Antrag kein Aufenthaltsrecht begründet.* Neben der Antragstellung hat das BFA in folgenden Sachverhaltskonstellationen eine amtswegige Prüfung des „Aufenthaltstitels aus Gründen des Art 8 EMRK“ oder einer „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ durchzuführen:

• Wenn in einem Asylverfahren weder der Status des/der Asylberechtigten, der Status des/der subsidiär Schutzberechtigten erteilt wird;* oder

• wenn es sich um einen der behandelten Aberkennungsfälle handelt.*

Bei einem positiven Verfahrensende ist sodann zu unterscheiden (siehe die Tabelle): Die „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ kann – wie bereits dem Namen zu entnehmen ist – nur jenen Personen erteilt werden, die die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen. Die „Aufenthaltsberechtigung“ ist jenen Personen zu erteilen, die die allgemeinen Voraussetzungen für die „Aufenthaltstitel aus Gründen des Art 8 EMRK“ oder „Aufenthaltstitel in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen“ erfüllen. Neben den allgemeinen Voraussetzungen müssen zur Erlangung der „Aufenthaltsberechtigung plus“ zusätzliche Voraussetzungen erfüllt werden. Diese umfassen Sprachkenntnisse (Deutsch auf A2-Niveau – Grundkenntnisse) oder das Ausüben einer erlaubten Erwerbstätigkeit im Entscheidungszeitpunkt, mit der die Geringfügigkeitsgrenze* überschritten wird. Die „Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen“ vereint, dass sie befristet sind und zum Aufenthalt für die Dauer von zwölf Monaten berechtigen.*

Allgemeine Erteilungsvoraussetzung ist, dass die Rückkehrentscheidung aus Gründen des Privat- und Familienlebens auf Dauer unzulässig ist.* Das BFA hat hierbei eine Abwägung des privaten und/oder familiären Interesses des/der Fremden am Verbleib in Österreich und den Interessen Österreichs an der Außerlandesbringung vorzunehmen.* Hier sind etwa die Art, Dauer und Rechtmäßigkeit des Aufenthalts,*) das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,* die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,* der Integrationsgrad, die Bindungen zum Heimatstaat* und die strafgerichtliche Unbescholtenheit zu berücksichtigen.

Allgemeine Erteilungsvoraussetzung ist der Nachweis, dass der/die Fremde seit fünf Jahren durchgängig* im österreichischen Bundesgebiet aufhältig ist, wobei drei Jahre der gesamten Aufenthaltsdauer rechtmäßig gewesen sein müssen. Nach der Rsp des VwGH muss neben dem durchgängigen Aufenthalt auch „der Grad der Integration“ berücksichtigt werden.*

Weitere (wesentliche) Voraussetzungen sind ein Rechtsanspruch auf eine ortsübliche Unterkunft, eine ausreichende KV sowie feste und regelmäßige Einkünfte.*

Eine „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ kann basierend auf drei Tatbeständen erteilt werden.* In vorliegender Arbeit ist § 57 Abs 1 Z 1 AsylG einschlägig: Der/die Betroffene muss seit mindestens einem Jahr gem § 46a Abs 1 Z 1 oder 3 FPG geduldet sein* und darf keine Gefahr für110die Republik Österreich darstellen oder wegen eines Verbrechens verurteilt worden sein.* Genau jene Fremde, die während der Duldung einen beschränkten Arbeitsmarktzugang haben, werden in der Folge von der Erlangung einer „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ ausgeschlossen und bleiben dauerhaft „geduldet“.

Daneben kann eine „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ an Opfer des Menschenhandels oder grenzüberschreitender Prostitution bzw Opfer von Gewalt erteilt werden.*

Mit der „Aufenthaltsberechtigung plus“ geht ein unbeschränkter Arbeitsmarktzugang einher.* Die „Aufenthaltsberechtigung“ und „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ berechtigen sowohl zur Ausübung einer selbstständigen als auch unselbständigen Erwerbstätigkeit. Für die Ausübung letzterer ist allerdings eine Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG erforderlich.* Bei der „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ entfällt im Rahmen der Beantragung der Beschäftigungsbewilligung die Arbeitsmarktprüfung, was bei der „Aufenthaltsberechtigung“ nicht der Fall ist.* Die Arbeitsmarktprüfung stellt (in der Praxis) die größte Hürde bei der Erlangung einer Beschäftigungsbewilligung dar und insofern die übrigen – weniger bedeutsamen – Voraussetzungen erfüllt werden,* besteht ein Rechtsanspruch* auf Erteilung und bleibt kaum Raum für eine Abweisung. Zu prüfen ist wiederum, ob diese Differenzierung einer gleichheitsrechtlichen Analyse standhält.

Der VwGH hat im Hinblick auf die „Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen“ klargestellt, dass diese dem Wesen nach gleich sind,* da sie jeweils aufgrund speziell normierter „berücksichtigungswürdiger“ Gründe erteilt werden.* Aufenthaltsrechtlich werden sie gleichbehandelt, da sie alle zum Aufenthalt für die Dauer von zwölf Monaten berechtigen.* Verfassungsrechtliche Spannungen bestehen beim unterschiedlichen Arbeitsmarktzugang von Fremden mit einer „Aufenthaltsberechtigung“ und jenen mit einer „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“.

Die Gesetzgebung begründet den Entfall der Arbeitsmarktprüfung für Fremde mit einer „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ mit „sozialhumanitären Erwägungen“ wie auch mit der „Förderung der eigenen wirtschaftlichen Existenz“.* Diese Gründe sind aber gleichfalls auf die InhaberInnen einer „Aufenthaltsberechtigung“ übertragbar. Handelt es sich hierbei ja sogar um Fremde, die sich auf Art 8 EMRK stützen können oder diese Schwelle knapp nicht erreichen, wie im Falle der „Aufenthaltstitel in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen“.*

Nach der Judikatur des VfGH genießt die Gesetzgebung bei der Regelung von (rein innerstaatlichen) migrationsrechtlichen Sachverhalten ohne Bezug zum Europarecht grundsätzlich einen sehr weiten Spielraum.* Der VfGH hat sich in dem Erk G 244/09 mit der Frage nach der Einräumung eines Aufenthaltsrechts beschäftigt. Demnach kann die Gesetzgebung ihre „eigenen Vorstellungen von den Erfordernissen eines geordneten Fremdenwesens“* verwirklichen. Unter diesem Gesichtspunkt ist etwa die Einführung bestimmter Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels gerechtfertigt.*

Eine Übertragung der Judikatur ist aber auf den vorliegenden Sachverhalt nicht möglich, geht es doch bei der analysierten Ungleichbehandlung um ein Element des eingeräumten Arbeitsmarktzugangs. Dieser ergibt sich aus dem befristeten Aufenthaltsrecht, das beiden Personenkategorien gewährt wurde. Insofern die Betroffenen also die Erteilungsvoraussetzungen eines genannten Aufenthaltstitels aus berücksichtigungswürdigen Gründen erfüllen, wird das Ziel der Schaffung eines geordneten Fremdenwesens bereits erreicht.* Die Ungleichbehandlung im Hinblick auf den Arbeitsmarktzugang kann also hierdurch sachlich nicht gerechtfertigt werden.

Summa summarum ist die Ungleichbehandlung Fremder mit „Aufenthaltsberechtigung“ bzw „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ im Hinblick auf den Arbeitsmarktzugang verfassungswidrig. Die Verfassungswidrigkeit würde ausgeräumt werden, wenn auch Fremde mit einer „Aufenthaltsberechtigung“ eine Beschäftigungsbewilligung ohne das Erfordernis einer Arbeitsmarktprüfung erhalten können.