In der vorliegenden E gibt der OGH einen Überblick über den Kündigungsgrund der Struktur- bzw Organisationsänderung des Vertragsbedienstetenrechts. Obwohl er die Revision als unzulässig zurückwies, gab er dennoch eine übersichtliche und weitergehende Begründung. Es handelte sich also nicht um eine typische, kurze Zurückweisungs-E von wenigen Zeilen. Dies erscheint begrüßenswert, da dadurch einerseits dem das Verfahren verloren habenden AN eine überzeugende Begründung für den für ihn sicherlich schmerzhaften Prozessverlust geboten wurde und andererseits auch in rechtsstaatlicher Hinsicht ein Gegenwert für die nicht unbeträchtlichen Pauschalgebühren zumal für das letztinstanzliche Verfahren.

Zur Revisionsunzulässigkeit führte der OGH aus, dass bei diesem Kündigungsgrund der Struktur- bzw Organisationsänderung (§ 32 Abs 4 VBG bzw § 48 Abs 2 lit g DO) grundsätzlich keine Rechtsfrage von Qualität des § 502 Abs 1 ZPO vorliegt, da nicht die Rechts-, sondern die Tatfragen dominieren. MaW liegen die Schwerpunkte derartiger Verfahren wegen Feststellung des Fortbestandes des Dienstverhältnisses nicht bei der rechtlichen Subsumtion des Sachverhaltes, sondern bei der korrekten Feststellung desselben. Bekanntlich sieht die ZPO aber eben nur zwei Tatsacheninstanzen vor, nämlich das Erst- und das Berufungsgericht. Beim OGH handelt es sich um keine Tatsacheninstanz mehr. Das Höchstgericht wird vielmehr an die Tatsachenfeststellungen der Unterinstanzen gebunden. Es gibt also keinen Revisionsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellungen wegen unrichtiger Beweiswürdigung, wie einer Vielzahl von Rechtssätzen entnommen werden kann (vgl bspw OGH 10.3.1992, 10 ObS 281/91; OGH 28.3.1995, 10 ObS 53/95; OGH 23.6.1998, 10 ObS 215/98k). Zu mehreren Kündigungsgründen nach dem VBG, aber auch diversen Aspekten der Kündigung und des Verfahrens) finden sich derartige Ausführungen des (etwa 27.7.2011, 9 ObA 81/11v zum Kündigungsgrund nach § 32 Abs 2 Z 1 VBG; OGH 3.3.2010, 9 ObA 155/09y zur Vertrauensunwürdigkeit, also dem Kündigungsgrund nach § 32 Abs 2 Z 6 VBG; die „Pornomajor-E“ OGH 29.10.2013, 9 ObA 88/13a; weiters OGH 3.3.2010, 9 ObA 155/09y; RIS-Justiz RS0031571 zur Unverzüglichkeit der Geltendmachung von Kündigungsgründen), wonach nur in Ausnahmefällen eine Rechtsfrage nach § 502 ZPO vorliegt, da im Regelfall der Schwerpunkt derartiger arbeitsgerichtlicher507Streitigkeiten nicht in der Lösung einer Rechtsfrage liegt, sondern in jener der Tatfrage.

Nach § 32 Abs 4 VBG besteht für den DG auch bei „einer Änderung des Arbeitsumfanges, der Organisation des Dienstes oder der Arbeitsbedingungen“ ein Kündigungsgrund, „wenn eine Weiterbeschäftigung in einer seiner Einstufung entsprechenden Verwendung im Versetzungsbereich seiner Personalstelle nicht möglich ist, es sei denn, die Kündigungsfrist würde in einem Zeitpunkt enden, in dem er das 50. Lebensjahr vollendet und bereits zehn Jahre in diesem Dienstverhältnis zugebracht hat“. Diese Bestimmung korrespondiert mit der Rechtslage im allgemeinen Arbeitsrecht, welches die sogenannte „Austauschkündigung“ ebenfalls nicht zulässt (siehe OGH 7.10.1998, 9 ObA 233/98z zur verpönten „Austauschkündigung“ im Fall eines privaten Arbeitskräfteüberlassungsunternehmens). Unter einer derartigen „Austauschkündigung“ wird verstanden, dass der AG sich einfach eines AN im Wege der DG-Kündigung entledigt, obwohl der Bedarf an dieser Arbeitskraft in Wirklichkeit nicht weggefallen ist, sondern diese bloß durch eine andere, (aus Kosten- oder anderen Gründen) genehmere ersetzt werden soll. Durch das VBRG 1999 (BGBl I 1999/10) kam es zur Änderung der Textierung der Kündigungsgründe und zum Umbau des § 32. Wesentlich davon betroffen wurde auch die Strukturkündigung nach dem nunmehrigen § 32 Abs 4. Ursprünglich (nämlich konkret seit der Stammfassung) befand sich dieser Kündigungsgrund in § 32 Abs 2 lit g und lautete: „(Ein Grund, der den Dienstgeber zur Kündigung berechtigt, liegt insbesondere vor, ...) wenn eine Änderung des Arbeitsumfanges, der Organisation des Dienstes oder der Arbeitsbedingungen die Kündigung notwendig macht.“ Die veränderte Textierung von „Kündigung notwendig macht“ zu „Weiterbeschäftigung ... nicht möglich“ könnte prima vista dahingehend gedeutet werden, dass damit eine für den DG erleichterte bzw vereinfachte Kündigungsmöglichkeit geschaffen werden sollte. Der Gesamtzusammenhang deutet jedoch in die Gegenrichtung (siehe dazu auch Ziehensack, VBG – Praxiskommentar § 32 D. 8. mwN): Vom gleichen Gesetzgeber – nämlich ebenso mit der genannten Novelle VBRG 1999 – wurde die Bestimmung des § 70 VBG geschaffen, welche eine Einschränkung des Strukturkündigungsgrundes für die Vertragsbediensteten der neuen Entlohnungsschemata v und h vorsieht und auch die Verpflichtung für den DG betrifft, vor der (Struktur-)Kündigung zu prüfen, ob eine Weiterbeschäftigung des betreffenden Vertragsbediensteten, dessen Arbeitsplatz aufgelassen wird, an anderer Stelle im Versetzungsbereich der Personalstelle möglich wäre. Erst bei (Prüfung dieser Frage und) verneinendem Ergebnis liegt der Strukturkündigungstatbestand nach der neuen Fassung des § 32 Abs 4 VBG vor.

Nur wesentliche und dauerhafte Strukturänderungen berechtigen den AG zur Beendigung des Dienstverhältnisses (siehe dazu auch Ziehensack, Die Bedarfsmangelkündigung von Vertragsbediensteten, insb im Fall von Ausgliederungen, DRdA 2014, 552). Im Prozessfall bedarf das Vorliegen der von der DG-Seite behaupteten Änderung des Arbeitsumfanges, der Organisation des Dienstes oder der Arbeitsbedingungen der näheren Überprüfung. Wie auch im Beamtenrecht (Koblizek, Personelle Umsetzung von Organisationsänderungen in ausgegliederten Unternehmen, DRdA 2005, 3 ff mwN, insb zur Judikatur des VfGH, VwGH und der Berufungskommission in FN 1-73; Germ, Organisationsfreiheit des Dienstgebers, DRdA 2003, 291; Germ/Spenling, Versetzungsschutz im privaten Arbeitsrecht und im öffentlichen Dienstrecht – ein Vergleich, in FS Bauer/Maier/Petrag [2004] 189) hängt die E, ob eine legitime Strukturänderung vorliegt, welche zur Abberufung des bisherigen Organwalters vom aufgelassenen Arbeitsplatz berechtigt, von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab. Zu den zu (über)prüfenden Kriterien zählen nach dem BDG das wichtige dienstliche Interesse iSd § 38 Abs 3 Z 1 BDG, welches zur Versetzungs- bzw Verwendungsänderung berechtigen soll, und damit die Sachlichkeit der zur Durchführung anstehenden Strukturänderung sowie die – nicht gegebene – Arbeitsplatzidentität im Verhältnis aufgelassener alter und neu geschaffener Arbeitsplätze.

Es soll dem DG nicht ermöglicht werden, durch bloße Umbenennung des Arbeitsplatzes den AN aus dem Arbeitsverhältnis zu drängen und diesen mit einem anderen AN nachbesetzen zu können. Bei der sowohl vom BDG als auch vom VBG vorgesehenen Strukturänderung, welche zur Versetzung/Verwendungsänderung (BDG) bzw zur Kündigung (VBG) berechtigt, darf es sich daher um keine „Alibimaßnahme“ handeln, sondern es muss eine echte Strukturänderung vorliegen, also eine Neugestaltung des Behördenapparates und/oder der Dienststellenebenen. Beim VBG geht es dabei sogar um noch wichtigere Interessen des Arbeitsplatzinhabers als nach dem BDG: Während bei letzterem „nur“ die Versetzung oder Verwendungsänderung zur Diskussion steht, bedeutet die Bejahung der Strukturänderung nach § 32 Abs 4 VBG bereits die Erfüllung einer Voraussetzung für die Beendigung des Dienstverhältnisses von DG-Seite. Die Organisationshoheit iSd § 32 Abs 4 (vormals Abs 2 lit g; ähnlich auch etwa § 68 Abs 2 lit g Kärntner Gemeinde-VBG, vgl OGH8 ObA 61/99z ArbSlg 11.913) liegt nach der Rsp (OGH8 ObA 61/99z ArbSlg 11.913; OGH4 Ob 136/79 ArbSlg 9882 =

Zur Abgrenzung von einer bloßen Schein- bzw Anlassfallkündigung, bei welcher bloß eine tatsächlich nicht vorliegende Strukturänderung behauptet wird, muss vom Arbeitsgericht erhoben werden, inwieweit mehrere Personen von einer derartigen Organisationsänderung betroffen waren bzw betroffen sind. Wie erwähnt, müssen nicht notwendigerweise mehrere Personen ihren Arbeitsplatz zur Gänze verlieren, wohl aber müssen tatsächliche Veränderungen stattgefunden haben. Diese können in der Ausgliederung bestimmter Betriebszweige bestehen, wie etwa der Auflassung einer Betriebsküche (beispielsweise Schulmensa), der Schließung einer justizanstaltseigenen Fleischerei, da diese Produkte nicht mehr im Selbstversorgungsweg erzeugt und bereitgestellt, sondern vielmehr von dritter Seite (Supermarktbetrieben) zugekauft werden, Schließung eines Universitätsinstitutes, Auflassung eigener Buchhaltungsabteilungen der einzelnen Dienststellen wegen Schaffung zentraler Buchhaltungsstellen bzw einer eigenen Buchhaltungsagentur des Bundes, Auflassung von (insb Bezirks-, aber auch anderen) Gerichten, Zusammenlegung von Dienststellen und damit Erfordernis der Zusammenführung paralleler Einrichtungen, etwa bei der Zusammenlegung von zwei Ministerien bedarf es dann nur mehr einer Präsidialsektion, einer Personalabteilung für die Bediensteten dieses Ressorts usw. Bei derartigen echten Strukturveränderungen ist ersichtlich, dass sie unabhängig von der Person des jeweiligen Arbeitsplatzinhabers erfolgen, eben wegen übergeordneter Zielsetzung, um eine Verbesserung der Betriebsabläufe zu erzielen, also entweder verstärkte Betonung der Zentralisierung oder aber Umsetzung der von der Bundesverfassung vorgegebenen föderalistischen Struktur.

In dem den Betrieb der Österreichischen Post AG betreffenden Fall (hervorgehende aus dem wenn auch nur rudimentär geschilderten Sachverhalt sowie der anzuwendenden Rechtsnormen DO iVm VBG) bestätigte der OGH die Richtigkeit der rechtlichen Einschätzung der Erst- wie auch der zweiten Instanz. Dargestellt wurden die massiven betrieblichen Änderungen, mit welcher dieses Unternehmen auf den Marktumbruch reagieren musste. Ein extremes Downsizing war angesagt. Massiver Mitarbeiterabbau über einen längeren Zeitraum musste stattfinden, um auf die veränderten Marktbedingungen reagieren zu können. Hier verwies der OGH darauf, dass die Organisationshoheit immer noch beim AG liegt. Dieser muss als Letztverantwortlicher für die wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens entscheiden, ob und wo der Betrieb verändert werden muss. Bei nennenswerten Umorganisationen, bei welchen zahlreiche Arbeitsplätze verloren gehen, besteht kein Zwang für den AG, diese Planstellen um der AN willen um jeden Preis aufrechtzuerhalten. Auch im Regime des VBG bzw der Dienstordnung der Post AG besteht die Möglichkeit zum Mitarbeiterabbau bei entsprechend massiven Strukturveränderungen.

Wie das Höchstgericht aber auch klarstellt, muss es sich dabei um echte Organisationsänderungen handeln und nicht um eine Regelung mit dem einzigen Zweck der Verdrängung des AN aus dem Dienstverhältnis. Wenn der AG bloß einen unliebsamen gewordenen DN loswerden möchte, steht ihm hierfür dieser Kündigungsgrund naturgemäß nicht zur Verfügung. Davon kann aber im vorliegenden Fall nicht die Rede sein: Es gab echte und massive Strukturänderungen, welche durch die Marktentwicklung der Unternehmensleitung abverlangt worden waren. Mitarbeiterreduktionen in der Vergangenheit zeigten objektiv, dass es auch im konkreten Fall nicht darum ging, einen unliebsamen gewordenen DN aus dem Arbeitsverhältnis zu drängen, sondern auf die Marktveränderungen zu reagieren. Dem fiel bedauerlicherweise auch der Arbeitsplatz des kl AN zum Opfer.

Diesem war aber immerhin ein Ersatzarbeitsplatz angeboten worden, wozu nach § 70 VBG auch eine entsprechende gesetzliche Verpflichtung bestanden hatte. Dass der Kl diesen angebotenen Ersatzarbeitsplatz, welcher zudem auch höher bewertet gewesen wäre, nicht angenommen hatte, führte zur Einschätzung, dass der AG korrekt vorgegangen war. Der kl AN hatte durch seine Verweigerungshaltung respektive des Ersatzarbeitsplatzes zu erkennen gegeben, dass ihm der Weiterverbleib im Betrieb kein so hohes Anliegen dargestellt hatte. Auf dieser Verweigerungshaltung hätte er nur dann erfolgreich bestehen können, wenn er gleichzeitig auch nachweisen hätte können, dass es einen anderen Ersatzarbeitsplatz mit gleicher Einstufung wie bei seinem bisherigen, weggefallenen Arbeitsplatz gegeben hätte, auf welchem er hätte eingesetzt werden können. Ein derartiges Vorbringen hatte er jedoch nicht erstattet und war daher von den Arbeitsgerichten auch nicht zu prüfen. Hier zeigt sich, dass es im Wesentlichen doch auf eine Interessenabwägung ankommt, sodass gerade bei ersichtlich geübter Fürsorge des AG, nachgewiesen durch das valide Angebot eines Ersatzarbeitsplatzes, eher vom Vorliegen dieses Kündigungsgrundes der Struktur- bzw Organisationsänderung ausgegangen werden mag.

In einer E des OLG Wien (9 Ra 103/09x ecolex 2010/133 [zust Reisch]) zum nö SpitalsärzteG und zum nö Gemeinde-VBG wurde die organisationsbedingte Kündigung für zulässig erachtet. Der erfolgreiche gekündigte Kl war ursprünglich in einem Krankenhaus einer Stadtgemeinde beschäftigt. In weiterer Folge kam es zur Übernahme dieses Krankenhauses durch einen anderen Rechtsträger und zirka acht Monate nach der Übernahme des Krankenhauses zur Organisationsänderung des ärztlichen Dienstes. Der Kl war zuvor für einen eingeschränkten fachlichen Bereich als Konsiliararzt tätig gewesen. Die Strukturänderung führte dazu, dass der Bereich des Kl nunmehr vom ärztlichen Personal einer anderen Krankenanstalt mitbetreut wurde, wodurch die Tätigkeit des Kl obsolet wurde. In der Bekämpfung dieser organisationsbedingten509Kündigung (nach § 44 Z 6 nö SpitalsärzteG 1992) berief sich der Kl darauf, dass die von ihm bisher verrichteten Aufgaben tatsächlich nicht weggefallen, sondern nur von anderen Ärzten weiterhin mitverrichtet würden. Darüber hinaus wäre die Kündigung auch deswegen unwirksam, da sie sich in Wirklichkeit auf den Betriebsübergang stütze. In erster Instanz hatte der kl Vertragsarzt noch Erfolg, das Berufungsgericht gab jedoch der Berufung des bekl AG Folge und wies das Klagebegehren ab. Dagegen wurde sodann keine Revision erhoben. Die Begründung des OLG Wien bestand vor allem darin, dass die Organisationshoheit ausschließlich beim DG liegt. Dieser entscheidet also allein, ob es zu einer Neuorganisation oder Strukturänderung kommt, diese also notwendig oder auch nur zweckmäßig ist. Der Kündigungsgrund gibt der Personalstelle die Möglichkeit zum Abbau nicht benötigter Stellen. Andernfalls würde nämlich die Gefahr bestehen, dass eine Strukturänderung an der mangelnden Flexibilität des DG scheitern könnte. Es bleibt daher dem DG überlassen, im Rahmen einer Zentralisierung der Aufgaben und der dadurch bewirkten Synergieeffekte Abteilungen oder konkrete Dienststellen aufzulassen. Wie auch in der vorliegenden E betonten die Arbeitsgerichte den Aspekt der Organisationshoheit des DG. Diesem muss ein hinreichender Strukturänderungsspielraum eingeräumt werden, um auch auf Marktveränderungen und Bedürfnisse des Rechtsverkehrs bzw der Betriebsbranche (also in den beiden Fällen der Befriedigung der Behandlungsbedürfnisse von PatientInnen bzw der zeitgemäßen Abdeckung des Postmarktes) eingehen zu können. Wenn sich daraus Arbeitsplatzverluste ergeben, wird dieses Risiko zu Lasten von AN gehen können bzw müssen, wenn sich im Betrieb keine anderen sinnvollen Einsatzmöglichkeiten mehr finden lassen.

Die Anknüpfung des entsprechenden Kündigungsgrundes an eine Organisations- bzw Strukturänderung im öffentlichen Dienst wird zwar von der Rsp durchaus streng geprüft, gibt aber dem DN keine Möglichkeit zur permanenten Verhinderung von Reformen bzw auf Beibehaltung eines unveränderten Arbeitsplatzes, zumal wenn ihm vergeblich ein adäquater Ersatzarbeitsplatz angeboten worden ist.