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Bedarfsmangelkündigung im öffentlichen Dienst (Kündigung wegen Strukturänderung)

HELMUTZIEHENSACK (WIEN)
  1. Eine Veränderung des Personalstandes für sich alleine bildet noch keine Änderung der Organisation des Dienstes. Die personellen Maßnahmen müssen mit den organisatorischen Veränderungen Hand in Hand gehen und die ersteren in den letzteren ihre Ursachen haben.

  2. Der Kündigungsgrund der Organisationsänderung ist dann zu bejahen, wenn die Organisationsänderung das Dienstverhältnis so stark berührt, dass die Kündigung die notwendige Folge ist. Dabei liegt die „Organisationshoheit“ beim DG. Durch diese Kündigungsmöglichkeit soll verhindert werden, dass überflüssig gewordene DN weiter im Dienst belassen werden müssen.

  3. Die Frage, wann eine Änderung des Arbeitsumfangs, der Organisation des Dienstes oder der Arbeitsbedingungen eine Kündigung notwendig macht, kann nur nach den konkreten Umständen des Einzelfalls beurteilt werden und stellt damit nur dann eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO dar, wenn grobe Auslegungsfehler oder eklatante Ermessensüberschreitungen vorliegen.

Der Kl war bei der Bekl als Postbediensteter beschäftigt. Sein Dienstverhältnis wurde wegen des Kündigungsgrundes nach § 32 Abs 4 VBG 1948 iVm § 48 Abs 2 lit g DO (Struktur- bzw Organisationsänderung) beendet. Dagegen wehrte er sich mit der Klage gerichtet auf Feststellung des Fortbestandes des Dienstverhältnisses. Diese wurde vom Erstgericht als unberechtigt abgewiesen. Das Berufungsgericht bestätigte die E, ließ aber die Revision zu. Der OGH wies die Revision jedoch als unzulässig zurück:

Die Revision ist entgegen dem – den OGH nicht bindenden (§ 508a Abs 1 iVm § 500 Abs 2 Z 3 ZPO; RIS-Justiz RS0042392) – Ausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig.

1. Nicht strittig ist, dass die Berechtigung der Kündigung des Kl auf Basis des von der Bekl behaupteten Kündigungsgrundes des § 32 Abs 4 VBG 1948 iVm § 48 Abs 2 lit g DO zu prüfen ist.

Die Frage, wann danach eine Änderung des Arbeitsumfangs, der Organisation des Dienstes oder der Arbeitsbedingungen eine Kündigung notwendig macht, kann nur nach den konkreten Umständen des Einzelfalls beurteilt werden und stellt damit nur dann eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO dar, wenn grobe Auslegungsfehler oder eklatante Ermessensüberschreitungen vorliegen (8 ObA 10/11w; vgl auch RIS-Justiz RS0044088).

Der Kündigungsgrund ist dann zu bejahen, wenn die Organisationsänderung das Dienstverhältnis so stark berührt, dass die Kündigung die notwendige Folge ist. Dabei liegt die „Organisationshoheit“ beim DG. Nur dieser entscheidet, ob die der Kündigung zugrunde liegende Umgliederung, Rationalisierung oder sonstige Neuorganisation notwendig oder auch nur zweckmäßig ist (RIS-Justiz RS0082449 [T4, T7]). Durch diese Kündigungsmöglichkeit soll verhindert werden, dass überflüssig gewordene DN weiter im Dienst belassen werden müssen (Arb 9715; RIS-Justiz RS0082463).

2. Nach den Feststellungen ist es in den letzten Jahren bei der Bekl zu einem massiven Arbeitsrückgang bei verstärkter Konkurrenzsituation gekommen, dem die Bekl durch umfassende organisatorische Änderungen, darunter Schließung von Filialen und Personalabbau von 200-300 AN pro Jahr, zu begegnen versuchte.

Soweit die Revision argumentiert, dass die Bekl den dadurch entstandenen Personalüberstand an unkündbaren Beamten durch Rückführung dieser DN an den Bund hätte abbauen können, ist sie auf § 17 Abs 1 PTSG zu verweisen. Danach werden die bei der Post- und Telegraphenverwaltung beschäftigten aktiven Beamten auf die Dauer ihres Dienststandes den jeweiligen Nachfolgeunternehmen, darunter der Bekl, zugewiesen. Wie sich aus den entsprechenden Bestimmungen des BDG 1979 ergibt (vgl etwa §§ 13, 15c) ist unter Dienststand die Zeit bis zum Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis bzw den Übertritt in den Ruhestand zu verstehen. Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des Gesetzes hat die Bekl daher keine Möglichkeit der einseitigen Beendigung der Zuweisung. Die in der Revision versuchte Gleichsetzung von „aktivem Dienst“ mit „Tätigkeit an einem bestimmten Arbeitsplatz“ findet weder im Gesetz noch im Sprachgebrauch Deckung.

3. Richtig verweist die Revision darauf, dass der konkrete Arbeitsplatz, an dem der Kl zuletzt beschäftigt war, noch besteht. Eine bloße Austauschkündigung liegt im Fall des Kl aber schon deshalb nicht vor, weil die Bekl keine neuen Mitarbeiter aufgenommen hat, sondern auf die Verringerung der Arbeitsplätze in der Verwendungsgruppe des Kl durch Kündigungen und Umverteilung der für diese Arbeitsplätze angestellten DN reagierte, wobei der Arbeitsplatz des Kl zunächst tatsächlich überhaupt nicht nachbesetzt wurde, sondern erst nach Ausscheiden einer weiteren Mitarbeiterin zwei im Wesentlichen unkündbare Mitarbeiter nachrückten.

4. Eine Veränderung des Personalstandes für sich alleine bildet noch keine Änderung der Organisation des Dienstes. Die personellen Maßnahmen müssen mit den organisatorischen Veränderungen Hand in Hand gehen und die ersteren in den letzteren ihre Ursachen haben.

Richtig ist, dass die Kündigung grundsätzlich dann ausgeschlossen ist, wenn die vom betreffenden DN bisher ausgeübte Tätigkeit nach wie vor erforderlich ist und geleistet werden muss (RIS-Justiz RS0082443). Wurde etwa eine Abteilung aufgrund des übergroßen Arbeitsanfalls in mehrere Abteilungen aufgesplittet, rechtfertigt dies nicht die Kündigung des Leiters dieser Abteilung (Arb 9715). Ist aber infolge der Auflassung von Abteilungen, deren Zusammenlegung, dem Übergang von einer506dezentralisierten zu einer zentralisierten Geschäftsbehandlung und dergleichen die vom betreffenden DN bisher ausgeübte Tätigkeit nicht mehr oder nicht mehr im selben Ausmaß erforderlich, wird der Kündigungsgrund zu bejahen sein (RISJustiz RS0082470). Dabei ist bei Organisationsänderungen, bei denen etwa Mitarbeiter aus verschiedenen Bereichen zusammengeführt werden müssen, regelmäßig nicht nur eine Betrachtung des einzelnen Arbeitsplatzes, sondern des insgesamt betroffenen Bereichs geboten, etwa bei der Aufnahme einer Abteilung durch eine andere und damit notwendiger Neu- und Umverteilung der Arbeit oder Umstrukturierung der Arbeitsabläufe. Die Auswahl der zu kündigenden Mitarbeiter der in diesem Rahmen erfolgten Zusammenführung bzw Umverteilung muss dabei dem AG vorbehalten bleiben (vgl 9 ObA 176/89).

So wurde beispielsweise bei Prozessoptimierungen in der Gruppe des gekündigten AN, durch die der Mitarbeiterpool von 15,25 auf 11,7 reduziert wurde, der Kündigungsgrund als gegeben angesehen (8 ObA 8/13d), ebenso bei der Auflassung eines von drei, eine organisatorische Einheit bildenden Horten die Kündigung der dienstjüngsten und am wenigsten qualifizierten Leiterin (9 ObA 176/89). Der Kündigungsgrund wurde ebenfalls bei einer Vertragslehrerin aufgrund eines Rückgangs der Schülerzahlen bejaht, wobei, da die Lehrerin keinen Anspruch auf ausschließliche Verwendung an einer bestimmten Schule hatte, nicht auf die Verhältnisse in der Schule, in der sie tätig war, abgestellt wurde, sondern auf diejenigen im gesamten Schulbezirk (Arb 6542). In dieser E wurde auch darauf verwiesen, dass es dem freien Ermessen des DG überlassen bleiben müsse, welchen von den entbehrlich gewordenen Vertragslehrern er kündigt, weil für die Auswahl der Ausscheidenden verschiedene Gesichtspunkte maßgebend sein könnten.

Wenn das Berufungsgericht im vorliegenden Fall vom gesamten – in der Revision nicht bestrittenen – Einsatzgebiet des Kl ausgehend, in dem die Anzahl der entsprechenden Vollzeitarbeitsplätze der Verwendungsgruppe PT8 und PT9 nach der internen Bewertung verbunden mit der Auflassung und Zusammenlegung von Abteilungen und Filialen von 48 auf 30,3 sank und die Zahl der beschäftigten Personen von 55 auf 40 reduziert wurde, eine auch für den Arbeitsplatz des Kl relevante Strukturänderung bejahte, ist das jedenfalls vertretbar. Dass dabei nicht zwischen den Verwendungsgruppen PT8 und PT9 unterschieden wurde, ändert letztlich nichts. Auch der Kl behauptet nicht, dass im Bereich PT9 keine Änderungen erfolgten, solche wurden teilweise sogar ausdrücklich festgestellt (etwa Auflösung des Security-Dienstes).

5. Wenn die Revision des Kl der Bekl vorwirft, dem Kl entgegen § 70 VBG 1948 keinen seiner Entlohnungsgruppe entsprechenden Ersatzarbeitsplatz angeboten zu haben, so trifft dies nicht zu. Nach den Feststellungen wurde ihm sogar ein höherwertiger Ersatzarbeitsplatz angeboten, den er jedoch ausschlug, weil er diese Arbeit nicht machen wollte. Auch in der Revision wird nicht behauptet, dass ein exakt seiner Entlohnungsgruppe entsprechender Arbeitsplatz in seinem Einsatzgebiet vorhanden gewesen wäre und ihm hätte angeboten werden können. Davon kann aufgrund der festgestellten Vollzeitarbeitsplätze und personellen Überkapazität auch nicht ausgegangen werden. [...]

ANMERKUNG
1.
Unzulässigkeit der Revision bei Kündigungsgründen wegen Dominanz der Tatfragen

In der vorliegenden E gibt der OGH einen Überblick über den Kündigungsgrund der Struktur- bzw Organisationsänderung des Vertragsbedienstetenrechts. Obwohl er die Revision als unzulässig zurückwies, gab er dennoch eine übersichtliche und weitergehende Begründung. Es handelte sich also nicht um eine typische, kurze Zurückweisungs-E von wenigen Zeilen. Dies erscheint begrüßenswert, da dadurch einerseits dem das Verfahren verloren habenden AN eine überzeugende Begründung für den für ihn sicherlich schmerzhaften Prozessverlust geboten wurde und andererseits auch in rechtsstaatlicher Hinsicht ein Gegenwert für die nicht unbeträchtlichen Pauschalgebühren zumal für das letztinstanzliche Verfahren.

Zur Revisionsunzulässigkeit führte der OGH aus, dass bei diesem Kündigungsgrund der Struktur- bzw Organisationsänderung (§ 32 Abs 4 VBG bzw § 48 Abs 2 lit g DO) grundsätzlich keine Rechtsfrage von Qualität des § 502 Abs 1 ZPO vorliegt, da nicht die Rechts-, sondern die Tatfragen dominieren. MaW liegen die Schwerpunkte derartiger Verfahren wegen Feststellung des Fortbestandes des Dienstverhältnisses nicht bei der rechtlichen Subsumtion des Sachverhaltes, sondern bei der korrekten Feststellung desselben. Bekanntlich sieht die ZPO aber eben nur zwei Tatsacheninstanzen vor, nämlich das Erst- und das Berufungsgericht. Beim OGH handelt es sich um keine Tatsacheninstanz mehr. Das Höchstgericht wird vielmehr an die Tatsachenfeststellungen der Unterinstanzen gebunden. Es gibt also keinen Revisionsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellungen wegen unrichtiger Beweiswürdigung, wie einer Vielzahl von Rechtssätzen entnommen werden kann (vgl bspw OGH 10.3.1992, 10 ObS 281/91; OGH 28.3.1995, 10 ObS 53/95; OGH 23.6.1998, 10 ObS 215/98k). Zu mehreren Kündigungsgründen nach dem VBG, aber auch diversen Aspekten der Kündigung und des Verfahrens) finden sich derartige Ausführungen des (etwa 27.7.2011, 9 ObA 81/11v zum Kündigungsgrund nach § 32 Abs 2 Z 1 VBG; OGH 3.3.2010, 9 ObA 155/09y zur Vertrauensunwürdigkeit, also dem Kündigungsgrund nach § 32 Abs 2 Z 6 VBG; die „Pornomajor-E“ OGH 29.10.2013, 9 ObA 88/13a; weiters OGH 3.3.2010, 9 ObA 155/09y; RIS-Justiz RS0031571 zur Unverzüglichkeit der Geltendmachung von Kündigungsgründen), wonach nur in Ausnahmefällen eine Rechtsfrage nach § 502 ZPO vorliegt, da im Regelfall der Schwerpunkt derartiger arbeitsgerichtlicher507Streitigkeiten nicht in der Lösung einer Rechtsfrage liegt, sondern in jener der Tatfrage.

2.
Kündigungsgrund der Struktur- bzw Organisationsänderung

Nach § 32 Abs 4 VBG besteht für den DG auch bei „einer Änderung des Arbeitsumfanges, der Organisation des Dienstes oder der Arbeitsbedingungen“ ein Kündigungsgrund, „wenn eine Weiterbeschäftigung in einer seiner Einstufung entsprechenden Verwendung im Versetzungsbereich seiner Personalstelle nicht möglich ist, es sei denn, die Kündigungsfrist würde in einem Zeitpunkt enden, in dem er das 50. Lebensjahr vollendet und bereits zehn Jahre in diesem Dienstverhältnis zugebracht hat“. Diese Bestimmung korrespondiert mit der Rechtslage im allgemeinen Arbeitsrecht, welches die sogenannte „Austauschkündigung“ ebenfalls nicht zulässt (siehe OGH 7.10.1998, 9 ObA 233/98z zur verpönten „Austauschkündigung“ im Fall eines privaten Arbeitskräfteüberlassungsunternehmens). Unter einer derartigen „Austauschkündigung“ wird verstanden, dass der AG sich einfach eines AN im Wege der DG-Kündigung entledigt, obwohl der Bedarf an dieser Arbeitskraft in Wirklichkeit nicht weggefallen ist, sondern diese bloß durch eine andere, (aus Kosten- oder anderen Gründen) genehmere ersetzt werden soll. Durch das VBRG 1999 (BGBl I 1999/10) kam es zur Änderung der Textierung der Kündigungsgründe und zum Umbau des § 32. Wesentlich davon betroffen wurde auch die Strukturkündigung nach dem nunmehrigen § 32 Abs 4. Ursprünglich (nämlich konkret seit der Stammfassung) befand sich dieser Kündigungsgrund in § 32 Abs 2 lit g und lautete: „(Ein Grund, der den Dienstgeber zur Kündigung berechtigt, liegt insbesondere vor, ...) wenn eine Änderung des Arbeitsumfanges, der Organisation des Dienstes oder der Arbeitsbedingungen die Kündigung notwendig macht.“ Die veränderte Textierung von „Kündigung notwendig macht“ zu „Weiterbeschäftigung ... nicht möglich“ könnte prima vista dahingehend gedeutet werden, dass damit eine für den DG erleichterte bzw vereinfachte Kündigungsmöglichkeit geschaffen werden sollte. Der Gesamtzusammenhang deutet jedoch in die Gegenrichtung (siehe dazu auch Ziehensack, VBG – Praxiskommentar § 32 D. 8. mwN): Vom gleichen Gesetzgeber – nämlich ebenso mit der genannten Novelle VBRG 1999 – wurde die Bestimmung des § 70 VBG geschaffen, welche eine Einschränkung des Strukturkündigungsgrundes für die Vertragsbediensteten der neuen Entlohnungsschemata v und h vorsieht und auch die Verpflichtung für den DG betrifft, vor der (Struktur-)Kündigung zu prüfen, ob eine Weiterbeschäftigung des betreffenden Vertragsbediensteten, dessen Arbeitsplatz aufgelassen wird, an anderer Stelle im Versetzungsbereich der Personalstelle möglich wäre. Erst bei (Prüfung dieser Frage und) verneinendem Ergebnis liegt der Strukturkündigungstatbestand nach der neuen Fassung des § 32 Abs 4 VBG vor.

Nur wesentliche und dauerhafte Strukturänderungen berechtigen den AG zur Beendigung des Dienstverhältnisses (siehe dazu auch Ziehensack, Die Bedarfsmangelkündigung von Vertragsbediensteten, insb im Fall von Ausgliederungen, DRdA 2014, 552). Im Prozessfall bedarf das Vorliegen der von der DG-Seite behaupteten Änderung des Arbeitsumfanges, der Organisation des Dienstes oder der Arbeitsbedingungen der näheren Überprüfung. Wie auch im Beamtenrecht (Koblizek, Personelle Umsetzung von Organisationsänderungen in ausgegliederten Unternehmen, DRdA 2005, 3 ff mwN, insb zur Judikatur des VfGH, VwGH und der Berufungskommission in FN 1-73; Germ, Organisationsfreiheit des Dienstgebers, DRdA 2003, 291; Germ/Spenling, Versetzungsschutz im privaten Arbeitsrecht und im öffentlichen Dienstrecht – ein Vergleich, in FS Bauer/Maier/Petrag [2004] 189) hängt die E, ob eine legitime Strukturänderung vorliegt, welche zur Abberufung des bisherigen Organwalters vom aufgelassenen Arbeitsplatz berechtigt, von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab. Zu den zu (über)prüfenden Kriterien zählen nach dem BDG das wichtige dienstliche Interesse iSd § 38 Abs 3 Z 1 BDG, welches zur Versetzungs- bzw Verwendungsänderung berechtigen soll, und damit die Sachlichkeit der zur Durchführung anstehenden Strukturänderung sowie die – nicht gegebene – Arbeitsplatzidentität im Verhältnis aufgelassener alter und neu geschaffener Arbeitsplätze.

Es soll dem DG nicht ermöglicht werden, durch bloße Umbenennung des Arbeitsplatzes den AN aus dem Arbeitsverhältnis zu drängen und diesen mit einem anderen AN nachbesetzen zu können. Bei der sowohl vom BDG als auch vom VBG vorgesehenen Strukturänderung, welche zur Versetzung/Verwendungsänderung (BDG) bzw zur Kündigung (VBG) berechtigt, darf es sich daher um keine „Alibimaßnahme“ handeln, sondern es muss eine echte Strukturänderung vorliegen, also eine Neugestaltung des Behördenapparates und/oder der Dienststellenebenen. Beim VBG geht es dabei sogar um noch wichtigere Interessen des Arbeitsplatzinhabers als nach dem BDG: Während bei letzterem „nur“ die Versetzung oder Verwendungsänderung zur Diskussion steht, bedeutet die Bejahung der Strukturänderung nach § 32 Abs 4 VBG bereits die Erfüllung einer Voraussetzung für die Beendigung des Dienstverhältnisses von DG-Seite. Die Organisationshoheit iSd § 32 Abs 4 (vormals Abs 2 lit g; ähnlich auch etwa § 68 Abs 2 lit g Kärntner Gemeinde-VBG, vgl OGH8 ObA 61/99z ArbSlg 11.913) liegt nach der Rsp (OGH8 ObA 61/99z ArbSlg 11.913; OGH4 Ob 136/79 ArbSlg 9882 =

) beim AG. Nur diesem obliegt die E, ob die der Kündigung zu Grunde liegende Umgliederung, Rationalisierung oder sonstige Neuorganisation notwendig oder auch nur zweckmäßig ist. Die Auslagerung von Reinigungsarbeiten etwa stellt eine Organisationsänderung iSd VBG zur Herbeiführung eines Rationalisierungseffekts dar. Die rasche, wirtschaftliche und zweckmäßige Administration entspricht dem durch die Bundesverfassung (Art 126b Abs 5 B-VG) vorgegebenen Wirtschaftsführungsgeboten. In dem der OGH-E vom 12.8.1999 (8 ObA 61/99z ArbSlg 11.913; OGH4 Ob 136/79 ArbSlg 9882) zu Grunde liegenden Fall ging es etwa um die Erspar-508nis von rund 41 % (ATS 81.000,– = ~ € 5.900,–) jährlich durch die Auslagerung der Reinigungsarbeiten im Vergleich zu den Jahreslohnkosten der Kl.

Zur Abgrenzung von einer bloßen Schein- bzw Anlassfallkündigung, bei welcher bloß eine tatsächlich nicht vorliegende Strukturänderung behauptet wird, muss vom Arbeitsgericht erhoben werden, inwieweit mehrere Personen von einer derartigen Organisationsänderung betroffen waren bzw betroffen sind. Wie erwähnt, müssen nicht notwendigerweise mehrere Personen ihren Arbeitsplatz zur Gänze verlieren, wohl aber müssen tatsächliche Veränderungen stattgefunden haben. Diese können in der Ausgliederung bestimmter Betriebszweige bestehen, wie etwa der Auflassung einer Betriebsküche (beispielsweise Schulmensa), der Schließung einer justizanstaltseigenen Fleischerei, da diese Produkte nicht mehr im Selbstversorgungsweg erzeugt und bereitgestellt, sondern vielmehr von dritter Seite (Supermarktbetrieben) zugekauft werden, Schließung eines Universitätsinstitutes, Auflassung eigener Buchhaltungsabteilungen der einzelnen Dienststellen wegen Schaffung zentraler Buchhaltungsstellen bzw einer eigenen Buchhaltungsagentur des Bundes, Auflassung von (insb Bezirks-, aber auch anderen) Gerichten, Zusammenlegung von Dienststellen und damit Erfordernis der Zusammenführung paralleler Einrichtungen, etwa bei der Zusammenlegung von zwei Ministerien bedarf es dann nur mehr einer Präsidialsektion, einer Personalabteilung für die Bediensteten dieses Ressorts usw. Bei derartigen echten Strukturveränderungen ist ersichtlich, dass sie unabhängig von der Person des jeweiligen Arbeitsplatzinhabers erfolgen, eben wegen übergeordneter Zielsetzung, um eine Verbesserung der Betriebsabläufe zu erzielen, also entweder verstärkte Betonung der Zentralisierung oder aber Umsetzung der von der Bundesverfassung vorgegebenen föderalistischen Struktur.

3.
Konkreter Fall der Umstrukturierung im Postbetrieb

In dem den Betrieb der Österreichischen Post AG betreffenden Fall (hervorgehende aus dem wenn auch nur rudimentär geschilderten Sachverhalt sowie der anzuwendenden Rechtsnormen DO iVm VBG) bestätigte der OGH die Richtigkeit der rechtlichen Einschätzung der Erst- wie auch der zweiten Instanz. Dargestellt wurden die massiven betrieblichen Änderungen, mit welcher dieses Unternehmen auf den Marktumbruch reagieren musste. Ein extremes Downsizing war angesagt. Massiver Mitarbeiterabbau über einen längeren Zeitraum musste stattfinden, um auf die veränderten Marktbedingungen reagieren zu können. Hier verwies der OGH darauf, dass die Organisationshoheit immer noch beim AG liegt. Dieser muss als Letztverantwortlicher für die wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens entscheiden, ob und wo der Betrieb verändert werden muss. Bei nennenswerten Umorganisationen, bei welchen zahlreiche Arbeitsplätze verloren gehen, besteht kein Zwang für den AG, diese Planstellen um der AN willen um jeden Preis aufrechtzuerhalten. Auch im Regime des VBG bzw der Dienstordnung der Post AG besteht die Möglichkeit zum Mitarbeiterabbau bei entsprechend massiven Strukturveränderungen.

Wie das Höchstgericht aber auch klarstellt, muss es sich dabei um echte Organisationsänderungen handeln und nicht um eine Regelung mit dem einzigen Zweck der Verdrängung des AN aus dem Dienstverhältnis. Wenn der AG bloß einen unliebsamen gewordenen DN loswerden möchte, steht ihm hierfür dieser Kündigungsgrund naturgemäß nicht zur Verfügung. Davon kann aber im vorliegenden Fall nicht die Rede sein: Es gab echte und massive Strukturänderungen, welche durch die Marktentwicklung der Unternehmensleitung abverlangt worden waren. Mitarbeiterreduktionen in der Vergangenheit zeigten objektiv, dass es auch im konkreten Fall nicht darum ging, einen unliebsamen gewordenen DN aus dem Arbeitsverhältnis zu drängen, sondern auf die Marktveränderungen zu reagieren. Dem fiel bedauerlicherweise auch der Arbeitsplatz des kl AN zum Opfer.

Diesem war aber immerhin ein Ersatzarbeitsplatz angeboten worden, wozu nach § 70 VBG auch eine entsprechende gesetzliche Verpflichtung bestanden hatte. Dass der Kl diesen angebotenen Ersatzarbeitsplatz, welcher zudem auch höher bewertet gewesen wäre, nicht angenommen hatte, führte zur Einschätzung, dass der AG korrekt vorgegangen war. Der kl AN hatte durch seine Verweigerungshaltung respektive des Ersatzarbeitsplatzes zu erkennen gegeben, dass ihm der Weiterverbleib im Betrieb kein so hohes Anliegen dargestellt hatte. Auf dieser Verweigerungshaltung hätte er nur dann erfolgreich bestehen können, wenn er gleichzeitig auch nachweisen hätte können, dass es einen anderen Ersatzarbeitsplatz mit gleicher Einstufung wie bei seinem bisherigen, weggefallenen Arbeitsplatz gegeben hätte, auf welchem er hätte eingesetzt werden können. Ein derartiges Vorbringen hatte er jedoch nicht erstattet und war daher von den Arbeitsgerichten auch nicht zu prüfen. Hier zeigt sich, dass es im Wesentlichen doch auf eine Interessenabwägung ankommt, sodass gerade bei ersichtlich geübter Fürsorge des AG, nachgewiesen durch das valide Angebot eines Ersatzarbeitsplatzes, eher vom Vorliegen dieses Kündigungsgrundes der Struktur- bzw Organisationsänderung ausgegangen werden mag.

In einer E des OLG Wien (9 Ra 103/09x ecolex 2010/133 [zust Reisch]) zum nö SpitalsärzteG und zum nö Gemeinde-VBG wurde die organisationsbedingte Kündigung für zulässig erachtet. Der erfolgreiche gekündigte Kl war ursprünglich in einem Krankenhaus einer Stadtgemeinde beschäftigt. In weiterer Folge kam es zur Übernahme dieses Krankenhauses durch einen anderen Rechtsträger und zirka acht Monate nach der Übernahme des Krankenhauses zur Organisationsänderung des ärztlichen Dienstes. Der Kl war zuvor für einen eingeschränkten fachlichen Bereich als Konsiliararzt tätig gewesen. Die Strukturänderung führte dazu, dass der Bereich des Kl nunmehr vom ärztlichen Personal einer anderen Krankenanstalt mitbetreut wurde, wodurch die Tätigkeit des Kl obsolet wurde. In der Bekämpfung dieser organisationsbedingten509Kündigung (nach § 44 Z 6 nö SpitalsärzteG 1992) berief sich der Kl darauf, dass die von ihm bisher verrichteten Aufgaben tatsächlich nicht weggefallen, sondern nur von anderen Ärzten weiterhin mitverrichtet würden. Darüber hinaus wäre die Kündigung auch deswegen unwirksam, da sie sich in Wirklichkeit auf den Betriebsübergang stütze. In erster Instanz hatte der kl Vertragsarzt noch Erfolg, das Berufungsgericht gab jedoch der Berufung des bekl AG Folge und wies das Klagebegehren ab. Dagegen wurde sodann keine Revision erhoben. Die Begründung des OLG Wien bestand vor allem darin, dass die Organisationshoheit ausschließlich beim DG liegt. Dieser entscheidet also allein, ob es zu einer Neuorganisation oder Strukturänderung kommt, diese also notwendig oder auch nur zweckmäßig ist. Der Kündigungsgrund gibt der Personalstelle die Möglichkeit zum Abbau nicht benötigter Stellen. Andernfalls würde nämlich die Gefahr bestehen, dass eine Strukturänderung an der mangelnden Flexibilität des DG scheitern könnte. Es bleibt daher dem DG überlassen, im Rahmen einer Zentralisierung der Aufgaben und der dadurch bewirkten Synergieeffekte Abteilungen oder konkrete Dienststellen aufzulassen. Wie auch in der vorliegenden E betonten die Arbeitsgerichte den Aspekt der Organisationshoheit des DG. Diesem muss ein hinreichender Strukturänderungsspielraum eingeräumt werden, um auch auf Marktveränderungen und Bedürfnisse des Rechtsverkehrs bzw der Betriebsbranche (also in den beiden Fällen der Befriedigung der Behandlungsbedürfnisse von PatientInnen bzw der zeitgemäßen Abdeckung des Postmarktes) eingehen zu können. Wenn sich daraus Arbeitsplatzverluste ergeben, wird dieses Risiko zu Lasten von AN gehen können bzw müssen, wenn sich im Betrieb keine anderen sinnvollen Einsatzmöglichkeiten mehr finden lassen.

4.
Zusammenfassung

Die Anknüpfung des entsprechenden Kündigungsgrundes an eine Organisations- bzw Strukturänderung im öffentlichen Dienst wird zwar von der Rsp durchaus streng geprüft, gibt aber dem DN keine Möglichkeit zur permanenten Verhinderung von Reformen bzw auf Beibehaltung eines unveränderten Arbeitsplatzes, zumal wenn ihm vergeblich ein adäquater Ersatzarbeitsplatz angeboten worden ist.