2Diskriminierungsschutz wegen Behinderung bei längeren Krankenständen
Diskriminierungsschutz wegen Behinderung bei längeren Krankenständen
Der EuGH bestätigt seine Rsp zu Adipositas als (mögliche) Behinderung und zur Abgrenzung von Behinderung und Krankheiten im Allgemeinen.
Art 2 Abs 2 lit b Z i der RL 2000/78/EG ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der ein AG einen AN aufgrund gerechtfertigter, aber wiederkehrender Abwesenheiten vom Arbeitsplatz auch dann entlassen darf, wenn die Fehlzeiten die Folge von Krankheiten sind, die auf eine Behinderung des AN zurückzuführen sind, es sei denn, diese Regelung geht unter Verfolgung des legitimen Ziels der Bekämpfung von Absentismus nicht über das zu dessen Erreichung Erforderliche hinaus.
Bei Kündigungen aufgrund langer Krankenstände wird es künftig einer eingehenden Prüfung bedürfen, ob damit der Tatbestand der Diskriminierung aufgrund einer Behinderung verwirklicht ist.
[...]
9 In Art 52 („Beendigung des Vertrags aus objektiven Gründen“) des AN-Statuts heißt es unter Buchst d:
„Der Vertrag kann beendet werden...d) wegen – gerechtfertigter, aber wiederkehrender – Abwesenheiten vom Arbeitsplatz, die 20 % der Arbeitstage in zwei aufeinanderfolgenden Monaten und insgesamt 5 % in den vorangegangenen zwölf Monaten oder 25 % in vier nicht aufeinanderfolgenden Monaten innerhalb von zwölf Monaten erreichen.Nicht als Fehlzeiten im Sinne des vorstehenden Absatzes zu berücksichtigen sind Abwesenheiten aus folgenden Gründen: rechtmäßiger Streik für dessen Dauer, Ausübung von Tätigkeiten der gesetzlichen Arbeitnehmervertretung, Arbeitsunfall, Mutterschutz, Gefährdung während Schwangerschaft und Stillen, durch Schwangerschaft, Entbindung oder Stillen verursachte Krankheiten, Vaterschaft, Arbeitsbefreiung und Urlaub, nicht berufsbedingte Krankheit oder nicht berufsbedingter Unfall bei Genehmigung der Abwesenheit durch die Gesundheitsbehörde und einer Dauer von mehr als 20 aufeinanderfolgenden Tagen sowie von der Sozial- oder der Gesundheitsbehörde bestätigte physische oder psychische Situation, die auf geschlechtsbezogene Gewalt zurückzuführen ist.Ebenso wenig zu berücksichtigen sind Fehlzeiten wegen der ärztlichen Behandlung von Krebs oder einer schweren Erkrankung.“
[...]
11 Art 40 („Erlass von Maßnahmen zur Verhinderung oder zum Ausgleich durch die Behinderung bedingter Nachteile als Gewährleistung der vollständigen Gleichstellung im Arbeitsleben“) des Gesetzes bestimmt:
„(1) Um die vollständige Gleichstellung im Arbeitsleben zu gewährleisten, steht der Grundsatz der Gleichbehandlung der Aufrechterhaltung oder dem Erlass spezifischer Maßnahmen zur Verhinderung oder zum Ausgleich durch die oder wegen der Behinderung eingetretener Nachteile nicht entgegen.(2) Die Arbeitgeber sind verpflichtet, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um den Arbeitsplatz und die Zugänglichkeit des Unternehmens den Erfordernissen jeder konkreten Situation anzupassen, damit Menschen mit Behinderung Zugang zur Beschäftigung erhalten, ihre Arbeit erledigen, beruflich vorankommen und Zugang zur Fortbildung erhalten können, es sei denn, diese Maßnahmen stellen für den Arbeitgeber eine unverhältnismäßige Belastung dar.Bei der Feststellung, ob eine Belastung unverhältnismäßig ist, ist zu berücksichtigen, ob sie durch öffentliche Maßnahmen, Beihilfen oder Zuschüsse für Menschen mit Behinderung in ausreichendem Maß erleichtert wird; zu berücksichtigen sind auch die mit den Maßnahmen verbundenen finanziellen und sonstigen Kosten sowie Größe und Gesamtumsatz der Organisation oder des Unternehmens.“
[...]
Ausgangsrechtsstreit und Vorlagefrage
12 Am 2.7.1993 wurde Herr Ruiz Conejero für eine Tätigkeit als Reinigungskraft in einem Krankenhaus in Cuenca (Spanien) in der Region Kastilien-La Mancha (Spanien) eingestellt. Zuletzt war er auf dieser Stelle bei dem Reinigungsunternehmen Ferroser Servicios Auxiliares beschäftigt.
13 Herr Ruiz Conejero arbeitete ohne besondere Vorkommnisse sowohl für dieses Unternehmen als auch für die Unternehmen, bei denen er zuvor beschäftigt war. Weder hatte er je Schwierigkeiten bei der Arbeit, noch wurde irgendeine Sanktion gegen ihn verhängt.
14 Nach den Angaben in der Vorlageentscheidung stellte die Delegación de Cuenca de la Consejería de Salud y Asuntos Sociales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (Zweigstelle Cuenca des Ministeriums für Gesundheit und Soziales der Regionalregierung von Kastilien-La Mancha) mit Bescheid vom 15.9.2014 fest, dass Herr Ruiz Conejero an einer Behinderung leide. Der Grad seiner Behinderung wurde auf 37 % festgesetzt, wovon 32 % auf eine körperliche Behinderung – eine endokrine Stoffwechselkrankheit (Adipositas) und eine Funktionseinschränkung seiner Wirbelsäule – und die übrigen 5 % auf ergänzende soziale Faktoren entfielen.
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18 Mit Schreiben vom 7.7.2015 kündigte Ferroser Servicios Auxiliares Herrn Ruiz Conejero gem Art 52 Buchst d des AN-Statuts, da die Gesamtdauer seiner – möglicherweise gerechtfertigten – Fehlzeiten das in dieser Bestimmung festgelegte Höchstmaß überschritten habe, nämlich 20 % der Arbeitstage in den Monaten März und April 2015, wodurch seine gesamten Fehlzeiten in den zwölf40vorangegangenen Monaten 5 % der Arbeitstage erreicht hätten.
19 Herr Ruiz Conejero erhob beim Juzgado de lo Social n°1 de Cuenca (Sozialgericht Nr 1 von Cuenca) Klage gegen diese Kündigung.
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21 Nach den Angaben des vorlegenden Gerichts hatte Herr Ruiz Conejero freiwillig auf die von der Krankenkasse, der sein AG angehört, durchgeführten regelmäßigen ärztlichen Untersuchungen verzichtet, so dass der AG nicht wusste, dass Herr Ruiz Conejero zum Zeitpunkt seiner Entlassung eine Behinderung hatte.
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Zur Vorlagefrage
25 Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art 2 Abs 2 Buchst b der RL 2000/78 dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der ein AG einen AN aufgrund gerechtfertigter, aber wiederkehrender Abwesenheiten vom Arbeitsplatz auch dann entlassen darf, wenn die Fehlzeiten die Folge von Krankheiten sind, die auf eine Behinderung des AN zurückzuführen sind.
[...]
28 Nach der Rsp des Gerichtshofs ist der Begriff „Behinderung“ iSd RL 2000/78 so zu verstehen, dass er eine Einschränkung von Fähigkeiten erfasst, die ua auf langfristige physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen ist, die den Betreffenden in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben unter Gleichstellung mit den übrigen AN hindern können (vgl in diesem Sinne Urteil vom 9.3.2017, Milkova, C-406/15, EU:C:2017:198, Rn 36 und die dort angeführte Rsp).
29 Insoweit fällt die Adipositas des betreffenden AN, die unter bestimmten Umständen eine Einschränkung von Fähigkeiten iSd vorangegangenen Randnummer des vorliegenden Urteils mit sich bringt, unter den Begriff der Behinderung iSd RL 2000/78 (vgl in diesem Sinne Urteil vom 18.12.2014, FOA, C-354/13, EU:C:2014:2463, Rn 59).
30 Dies wäre insb dann der Fall, wenn der AN aufgrund seiner Adipositas an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben unter Gleichstellung mit den übrigen AN gehindert ist, und zwar aufgrund eingeschränkter Mobilität oder dem Auftreten von Krankheitsbildern, die ihn an der Verrichtung seiner Arbeit hindern oder zu einer Beeinträchtigung der Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit führen (Urteil vom 18.12.2014, FOA, C-354/13, EU:C:2014:2463, Rn 60).
31 Im vorliegenden Fall führt das vorlegende Gericht aus, dass Herr Ruiz Conejero vor seiner Entlassung als Mensch mit Behinderung iSd nationalen Rechts anerkannt worden sei. Er leide insb an einer endokrinen Stoffwechselkrankheit, nämlich Adipositas, und einer Funktionsbeeinträchtigung seiner Wirbelsäule.
32 Klarzustellen ist allerdings, dass die Tatsache, dass Herr Ruiz Conejero als Mensch mit Behinderung iSd nationalen Rechts anerkannt ist, nicht bedeutet, dass er an einer Behinderung iSd RL 2000/78 leidet.
33 Insoweit hat, um zu klären, ob im Ausgangsverfahren die Situation, in der sich Herr Ruiz Conejero befindet, in den Geltungsbereich der RL 2000/78 fällt, das vorlegende Gericht zu prüfen, ob die Einschränkung seiner Fähigkeiten nach der Definition in Rn 28 des vorliegenden Urteils als Behinderung iSd RL einzustufen ist.
34 Sodann ist darauf hinzuweisen, dass nach dem Wortlaut von Art 2 Abs 1 der RL 2000/78 der „Gleichbehandlungsgrundsatz“ bedeutet, „dass es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe geben darf
“.
[...]
37 Art 52 Buchst d des AN-Statuts ist in gleicher Weise auf Menschen mit und ohne Behinderung anwendbar, die krankheitsbedingt dem Arbeitsplatz fernbleiben. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass diese Bestimmung eine unmittelbare Ungleichbehandlung wegen der Behinderung iS von Art 1 iVm Art 2 Abs 2 Buchst a der RL 2000/78 schafft, da sie auf einem nicht untrennbar mit der Behinderung verbundenen Kriterium beruht (vgl in diesem Sinne Urteile vom 11.4.2013, HK Danmark, C-335/11und C-337/11, EU:C:2013:222, Rn 72 und 74, und vom 9.3.2017, Milkova, C-406/15, EU:C:2017:198, Rn 42).
38 Zu der Frage, ob Art 52 Buchst d des AN-Statuts zu einer mittelbaren Ungleichbehandlung wegen der Behinderung führen kann, ist festzustellen, dass die Berücksichtigung von Fehlzeiten wegen einer mit der Behinderung in Zusammenhang stehenden Krankheit bei der Berechnung krankheitsbedingter Fehlzeiten darauf hinausläuft, eine mit der Behinderung in Zusammenhang stehende Krankheit dem allgemeinen Begriff der Krankheit gleichzusetzen. Wie der Gerichtshof in Rn 44 des Urteils vom 11.7.2006, Chacón Navas (C-13/05, EU:C:2006:456), ausgeführt hat, ist aber eine schlichte Gleichsetzung der Begriffe „Behinderung“ und „Krankheit“ ausgeschlossen (vgl in diesem Sinne Urteil vom 11.4.2013, HK Danmark, C-335/11 und C-337/11, EU:C:2013:222, Rn 75).
39 Hierzu ist festzustellen, dass ein AN mit Behinderung grundsätzlich einem höheren Risiko als ein AN ohne Behinderung ausgesetzt ist, dass auf ihn Art 52 Buchst d des AN-Statuts angewandt wird. Im Vergleich zu einem AN ohne Behinderung trägt ein AN mit Behinderung nämlich ein zusätzliches Risiko, wegen einer mit seiner Behinderung zusammenhängenden Krankheit abwesend zu sein. Er ist somit einem höheren Risiko ausgesetzt, krankheitsbedingte Fehltage anzusammeln und damit die in Art 52 Buchst d des AN-Statuts vorgesehene Grenze zu erreichen. Die in dieser Bestimmung aufgestellte Regel kann daher AN mit Behinderung benachteiligen und so zu einer mittelbaren Ungleichbehandlung wegen der Behinderung iS von Art 2 Abs 2 Buchst b der RL 2000/78 führen (vgl in diesem Sinne Urteil vom 11.4.2013, HK Danmark, C-335/11 und C-337/11, EU:C:2013:222, Rn 76).
40 Gem Art 2 Abs 2 Buchst b Ziff i der RL 2000/78 ist zu prüfen, ob die aus Art 52 Buchst d des AN-41Statuts resultierende Ungleichbehandlung von AN mit und ohne Behinderung durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt ist, ob die eingesetzten Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen sind und ob sie nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des vom spanischen Gesetzgeber verfolgten Ziels erforderlich ist.
41 Zu dem mit Art 52 Buchst d des AN-Statuts verfolgten Ziel führt die spanische Regierung in ihren schriftlichen Erklärungen aus, dass Absentismus am Arbeitsplatz, der sich in krankheitsbedingter unregelmäßiger und kurzzeitiger Abwesenheit vom Arbeitsplatz äußere, mit Blick auf die Erhöhung der Arbeitsproduktivität und -effizienz vom spanischen Gesetzgeber schon seit Langem als ein Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses angesehen werde, um eine unangebrachte Erhöhung der Arbeitskosten für die Unternehmen zu vermeiden.
[...]
44 Vorliegend kann der Kampf gegen Absentismus am Arbeitsplatz als ein sachlich gerechtfertigtes Ziel iS von Art 2 Abs 2 Buchst b Ziff i der RL 2000/78 angesehen werden, da es sich um eine beschäftigungspolitische Maßnahme handelt (vgl in diesem Sinne Urteil vom 11.4.2013, HK Danmark, C-335/11 und C-337/11, EU:C:2013:222, Rn 82).
45 Zu prüfen ist jedoch, ob die durch die nationale Regelung eingesetzten Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen sind und nicht über das zu seiner Erreichung Erforderliche hinausgehen.
46 Insoweit ist es zum einen bei der Prüfung der Angemessenheit der eingesetzten Mittel Sache des vorlegenden Gerichts, zu ermitteln, ob die in Art 52 Buchst d des AN-Statuts vorgegebenen Zahlen tatsächlich so konzipiert sind, dass sie dem Ziel dienen, Absentismus am Arbeitsplatz zu bekämpfen, ohne rein punktuelle und sporadische Fehlzeiten zu erfassen.
[...]
51 Bei der Beurteilung der Angemessenheit der in Art 52 Buchst d des AN-Statuts vorgesehenen Mittel darf auch das Risiko für Menschen mit Behinderung, die im Allgemeinen bei der Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt größere Schwierigkeiten als AN ohne Behinderung haben und die spezifische Bedürfnisse im Zusammenhang mit dem Schutz haben, den ihr Zustand erfordert, nicht außer Acht bleiben (vgl in diesem Sinne Urteil vom 11.4.2013, HK Danmark, C-335/11 und C-337/11, EU:C:2013:222, Rn 91).
52 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass nach Art 52 Buchst d des AN-Statuts ua Abwesenheiten wegen nicht berufsbedingter Krankheit oder nicht berufsbedingten Unfalls bei Genehmigung der Abwesenheit durch die Gesundheitsbehörde und einer Dauer von mehr als 20 aufeinanderfolgenden Tagen nicht als wiederholte Fehlzeiten gelten, aufgrund deren der Arbeitsvertrag beendet werden kann. Auch Abwesenheiten wegen der ärztlichen Behandlung von Krebs oder einer schweren Erkrankung gelten nicht als Fehlzeiten.
53 Nach den Angaben der spanischen Regierung wollte der nationale Gesetzgeber damit einen Ausgleich zwischen den Interessen der Unternehmen und dem Schutz und der Sicherheit der AN schaffen; dabei hätten Ungerechtigkeiten oder Nachteile durch die Maßnahme vermieden werden sollen. Deshalb könnten bestimmte Abwesenheiten, etwa wegen der in der vorstehenden Randnummer des vorliegenden Urteils beschriebenen Krankheiten, nicht als Grundlage für eine Entlassung aufgrund wiederkehrender Abwesenheiten vom Arbeitsplatz dienen. Im Jahr 2012 habe der spanische Gesetzgeber der Liste von Abwesenheiten, die keinen Entlassungsgrund darstellen könnten, Fälle hinzugefügt, die die Folge einer ärztlichen Behandlung von Krebs oder einer schweren Erkrankung seien. AN mit Behinderung fielen im Allgemeinen unter diese Fallgruppen, so dass bei ihnen die Abwesenheiten wegen der Behinderung nicht bei einer Entlassung aufgrund wiederkehrender Abwesenheiten vom Arbeitsplatz berücksichtigt würden.
54 Nach Art 52 Buchst d des AN-Statuts dürfen zwar bestimmte Abwesenheiten nicht als wiederkehrende Fehlzeiten berücksichtigt werden, aufgrund deren der Vertrag beendet werden kann, doch erfassen die Fehlzeiten aufgrund einer Erkrankung des AN nicht alle Fälle einer „Behinderung“ iSd RL 2000/78.
55 Nach den Angaben der spanischen Regierung gehört zu den Gesichtspunkten, die bei der in Rn 49 des vorliegenden Urteils angesprochenen Prüfung zu berücksichtigen sind, die Tatsache, dass es in der spanischen Rechtsordnung Bestimmungen gibt, die speziell zum Schutz von Menschen mit Behinderung dienen; dazu gehört der in Rn 11 des vorliegenden Urteils angeführte Art 40 des Decreto Legislativo 1/2013. Solche Bestimmungen können nämlich die durch die Behinderung herbeigeführten Nachteile einschließlich des etwaigen Auftretens mit ihr zusammenhängender Krankheiten verhindern oder ausgleichen.
56 Im Licht dieser Gesichtspunkte ist es Sache des vorlegenden Gerichts, in Bezug auf Menschen mit Behinderung zu beurteilen, ob die in Art 52 Buchst d des AN-Statuts vorgesehenen Maßnahmen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des verfolgten Ziels erforderlich ist.
57 Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass Art 2 Abs 2 Buchst b Ziff i der RL 2000/78 dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der ein AG einen AN aufgrund gerechtfertigter, aber wiederkehrender Abwesenheiten vom Arbeitsplatz auch dann entlassen darf, wenn die Fehlzeiten die Folge von Krankheiten sind, die auf eine Behinderung des AN zurückzuführen sind, es sei denn, diese Regelung geht unter Verfolgung des legitimen Ziels der Bekämpfung von Absentismus nicht über das zu dessen Erreichung Erforderliche hinaus; dies zu prüfen, ist Sache des vorlegenden Gerichts.
Die RL 2000/78/EG enthält keine Definition des Behinderungsbegriffs. Eine solche musste der EuGH in seiner Rsp erst entwickeln. Er definierte Behinde-42rung dabei als Funktionseinschränkung, die auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen ist, und die den Behinderten in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen und wirksamen Teilhabe am Arbeitsleben hindert und zudem langfristig ist (EuGH 11.4.2013, C-335/11 und C-337/11, HK Danmark); diese Definition wiederholt er auch in Rz 28 des vorliegenden Urteils. Der so verstandene Behinderungsbegriff liegt auch der österreichischen Umsetzungsbestimmung des § 3 BEinstG zugrunde, wobei dieser die „Langfristigkeit“ der Funktionseinschränkung ausdrücklich mit einem Zeitraum von mehr als sechs Monaten festlegt. Daneben existiert in Österreich weiterhin der nationale Begriff des „begünstigten Behinderten“, der an einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von 50 % und deren bescheidmäßiger Feststellung ansetzt; der Diskriminierungsschutz im österreichischen Recht kann nunmehr also als doppelgleisig bezeichnet werden.
In seiner ersten E zur Diskriminierung aufgrund von Behinderung, der Rs Chacón-Navas (EuGH 11.7.2006, C-13/05), hatte es der EuGH mit einer Kündigung „ausschließlich“ wegen einer (im Sachverhalt nicht näher umschriebenen) Krankheit zu tun, welche er nicht mit einer Behinderung gleichsetzte. Nichtsdestotrotz hielten es einige bereits damals für möglich, im Einzelfall auch Krankheiten dem Behinderungsbegriff zu unterwerfen (Schrank/Tomandl, Ausgewähltes zum neuen Behindertenschutz, ZAS 2006/31; Pacic, Beendigung von Arbeitsverhältnissen mit Alkoholikern, RdW 2007, 542). In der von manchen (Mair, Krankheit als Behinderung, wbl 2014, 541) als Paradigmenwechsel bezeichneten E HK Danmark differenzierte der EuGH schließlich: Krankheit kann unter den Begriff der Behinderung fallen, wenn sie eine Einschränkung mit sich bringt, die insb auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen ist (EuGH Rs HK Danmark, Rz 41). Dagegen fällt eine Krankheit, die keine solche Einschränkung mit sich bringt, nicht unter den Begriff der Behinderung (EuGH Rs HK Danmark, Rz 42). Hierbei bezieht sich der EuGH auf das UN-Übereinkommen über die Rechte von Menschen mit Behinderung (BGBl III 2008/155), das nicht an einem medizinischen, sondern an einem sozialen Modell iS einer Einschränkung der Teilhabe am täglichen Leben ansetzt.
Letztlich unterscheidet der EuGH beim Behinderungsbegriff zwischen Ursache und Wirkung. Behinderung ist eine Funktionseinschränkung, deren Ursachen beliebig sein können – eine heilbare oder unheilbare Krankheit oder auch ein angeborenes Leiden. Auch Alkoholismus, Diabetes oder eine Krebserkrankung können daher den Behinderungsbegriff erfüllen (Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit [2013] 14, abrufbar unter: www.antidiskriminierungsstelle.de/SharedDocs/Downloads/DE/publikationen/chronische_Krankheiten_Expertise.pdfwww.antidiskriminierungsstelle.de/SharedDocs/Downloads/DE/publikationen/chronische_Krankheiten_Expertise.pdf; 28.5.2014). Der Begriff der Krankheit wird dabei, wenngleich er immer wieder dem der Behinderung gegenübergestellt wird, im Unionsrecht nicht eigens definiert (zu dieser Problematik vgl Auer-Mayer, Behinderung und Arbeitsrecht [2009] 53). Nur wenn die Funktionseinschränkung zu einem Teilhabedefizit am Arbeitsplatz führt, ist die Wirkung gegeben, die zum Diskriminierungsschutz führt. Beide Elemente müssen gemeinsam vorliegen. Fehlt eines – etwa jenes der Einschränkung der Teilhabe –, ist der Anwendungsbereich der RL nicht eröffnet. So wurde etwa in der Rs Z das Vorliegen einer Behinderung verneint (EuGH 18.3.2014, C-363, Z): Eine Frau, der infolge einer seltenen Fehlbildung die Gebärmutter fehlt, wurde nicht als behindert iSd RL qualifiziert, obwohl sie zweifellos eine Funktionseinschränkung aufwies, diese sich jedoch nicht auf die Teilnahme am Arbeitsleben auswirkte (Rz 79 ff). Umgekehrt hat in Deutschland das BAG eine symptomlose HIV-Infektion als Behinderung angesehen (BAG 19.12.2013 NZA 2014, 372). Zur Begründung wurden das soziale Vermeidungsverhalten und die Stigmatisierung angeführt. Dass HIV-Infektionen auch ohne Symptome den Behinderungsbegriff erfüllen, wurde von mehreren Autoren auch schon für Österreich vertreten (Frey, HIV/AIDS – Diskriminierung aufgrund der Behinderung, DRdA 2009, 274; Laimer/Wieser, EuGH: Anpassung des Behinderungsbegriffs und Teilzeitarbeit als verhältnismäßige Vorkehrungsmaßnahme, RdW 2013/415, 398 [400]; Auer-Mayer, Behinderung und Arbeitsrecht, DRdA 2018, 183 [186]). Selbst der österreichische Gesetzgeber hat in den Materialien zum Diskriminierungsschutz (ErläutRV 836 BlgNR 22. GP 7) festgehalten, dass es für eine Behinderung lediglich auf die Möglichkeit zur Diskriminierung ankommt und dies mit zwei Beispielen – noch nicht virulente multiple Sklerose und HIV – untermauert.
Folgerichtig wiederholt der EuGH in der vorliegenden E seine Vorjudikatur, insb aus der Rs FOA: Adipositas ist nicht per se eine Behinderung, sondern nur, wenn sie eine Einschränkung mit sich bringt, die ua auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen von Dauer zurückzuführen ist, die den AN in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben, gleichberechtigt mit den anderen AN, hindern können. In Rz 52 der Schlussanträge zur Rs FOA wurden auch Einschränkungen der Teilhabe am Arbeitsleben aufgrund des Erscheinungsbilds eines Adipösen thematisiert (GA Jääskinen17.7.2014, C-354/13). Der EuGH hat sich im Urteil auf diese Diskussion allerdings nicht eingelassen (Chlestil, DRdA-infas 2015/73, geht von einer Berücksichtigung auch der sozialen Einschränkungen aus, da der EuGH hier nur eine beispielhafte Aufzählung vornimmt; das vorliegende Urteil bestätigt dies jedoch nicht). Die österreichische Literatur hat sich der Beurteilung von Adipositas als Behinderung soweit ersichtlich kritiklos angeschlossen (Kozak, DRdA 2015/40; Berger/Maderbacher, ÖJZ 2015/35; Chlestil, DRdA-infas 2015/73; K. Mayr in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm3 § 7b BEinstG [Stand 1.1.2018, rdb.at]).43
Die Verknüpfung zwischen Krankheit und Behinderung wird über den Tatbestand der mittelbaren Diskriminierung vorgenommen. Regelungen, die eine Beendigung des Arbeitsvertrages aufgrund länger andauernder Fehlzeit durch Krankheiten erlauben oder erleichtern, knüpfen nicht unmittelbar am Vorliegen der Behinderung an. Menschen mit einer Behinderung unterliegen aber einem höheren Risiko, krankheitsbedingte Fehltage anzusammeln und somit von einer Regelung zur Kündigung wegen vermehrter Krankenstände eher betroffen zu werden als Menschen ohne Behinderung (so bereits EuGH Rs HK Danmark, Rz 76).
Mittelbare Diskriminierungen sind allerdings einer Rechtfertigung zugänglich. Eine Vorschrift, die eine (vereinfachte) Beendigung des Arbeitsvertrages aufgrund einer gewissen Zahl an Fehlstunden zulässt und die Frage nach einer zulässigen Rechtfertigung, war bereits Gegenstand der E HK Danmark. Dort wurde die Eignung der Kündigung als beschäftigungspolitische Maßnahme und als Anreiz zur Einstellung und Weiterbeschäftigung von AN mit Behinderung (siehe Rz 78 und 88 des Urteils) als Voraussetzung für die Zulässigkeit der Rechtfertigung angesehen.
Im vorliegenden Urteil wurde darüber hinaus ein zusätzlicher Rechtfertigungsgrund diskutiert: Die spanische Regelung, bei einer bestimmten Häufung von Krankenstandstagen in einem bestimmten Zeitraum eine Kündigung aussprechen zu dürfen, soll dem offenbar in Spanien vermehrt auftretenden und potenziell die Wirtschaft schädigenden „Absentismus“ entgegenwirken. Der EuGH verweist auf den weiten Wertungsspielraum, den die Mitgliedstaaten im Rahmen der Sozial- und Beschäftigungspolitik haben, und akzeptiert den Kampf gegen Absentismus am Arbeitsplatz als ein sachlich gerechtfertigtes Ziel iSd RL 2000/78/EG, da es sich um eine beschäftigungspolitische Maßnahme handle (Rn 44).
Gemäß dem 17. Erwägungsgrund der RL 2000/78/EG wird „mit dieser Richtlinie unbeschadet der Verpflichtung, für Menschen mit Behinderung angemessene Vorkehrungen zu treffen, nicht die Einstellung, der berufliche Aufstieg, die Weiterbeschäftigung oder die Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen einer Person vorgeschrieben, wenn diese Person für die Erfüllung der wesentlichen Funktionen des Arbeitsplatzes oder zur Absolvierung einer bestimmten Ausbildung nicht kompetent, fähig oder verfügbar ist
“. Der EuGH hätte sich fragen können, ob das Vorliegen eines gewissen Ausmaßes von Krankenständen nicht per se dazu führt, dass der betreffende AN die wesentlichen Funktionen des Arbeitsplatzes nicht ausführen kann und daher nicht (mehr) in den Geltungsbereich der RL 2000/78/EG fällt. In der Rs Chacón Navas hat der EuGH in der Zusammensetzung der Großen Kammer den 17. Erwägungsgrund ausdrücklich erwähnt. Der EuGH hielt dort fest, dass die Entlassung eines AN wegen Behinderung dadurch gerechtfertigt sein kann, dass die betreffende Person für die Erfüllung der wesentlichen Funktionen ihres Arbeitsplatzes nicht kompetent, fähig oder verfügbar ist (EuGH Rs Chacón Navas, Rz 51). In der Rs Daouidi (EuGH 1.12.2016, C-395/15) hat sich dagegen die Dritte Kammer des EuGH mit dieser Frage gar nicht auseinandergesetzt, obwohl der AN wegen des Tragens eines Gipsverbandes mehr als ein halbes Jahr völlig arbeitsunfähig war. In der vorliegenden E erwähnt der EuGH – wiederum in Zusammensetzung mit der Dritten Kammer – zwar den 17. Erwägungsgrund, verabsäumt aber jegliche Auseinandersetzung diesbezüglich mit seiner Vorjudikatur und damit die Chance zu einer dringend notwendigen Klarstellung.
In Rz 21 trifft das vorlegende Gericht die Feststellung, der Betroffene habe freiwillig auf ärztliche Untersuchungen verzichtet, womit der AG nichts von der Behinderung gewusst habe. Diese scheint den EuGH allerdings nicht zu interessieren, denn er greift sie gar nicht auf. Allerdings behandelt GA Sharpston dieses Thema in den Schlussanträgen.
Inwiefern eine Mitteilungs- oder Mitwirkungspflicht des AN besteht, wurde auch in Österreich bereits diskutiert (für eine Mitwirkungspflicht etwa Pacic, RdW 2007, 542; Schrank/Tomandl, Ausgewähltes zum neuen Behindertenschutz, ZAS 2006/31; Auer-Mayer, 57 f). Auch der OGH (26.11.2015, 9 ObA 107/15y) hatte bereits einen Fall zur Mitteilungspflicht (wenngleich zur begünstigten Behinderung) zu entscheiden, und wählte dabei einen Mittelweg: Es sei abzuwägen, inwiefern das Interesse des AN, (s)einen Arbeitsplatz zu erhalten, jenes des AG an der Information überwiege. Folge einer Pflichtverletzung wäre der Verlust des Diskriminierungsschutzes bzw die Rechtfertigung einer Kündigung (Auer-Mayer erwägt auch, ob bei verletzter Mitwirkungspflicht generell keine Behinderung vorliegt, verneint dies aber letztlich). Der OGH hat hier den Vertrauensverlust des AG wegen der wahrheitswidrigen Angaben herangezogen.
GA Sharpston stellt fest, dass es nach der RL keine Mitteilungspflicht gibt. Allerdings kann eine Förderpflicht naheliegender Weise nur dann bestehen, wenn der AG vom Förderbedarf (also der Behinderung) in irgendeiner Weise Kenntnis erlangt. Auch das Ausmaß der Förderung wird durch Mitteilung des AN beeinflusst, etwa durch Hinweis auf eine Verschlechterung des Zustandes (Rz 39 und 40 der Schlussanträge). Sharpston siedelt die Mitteilung also ebenso wie die österreichischen Autoren auf der Rechtfertigungsebene an und ordnet sie bei der Förderpflicht ein. Mitwirkung und Mitteilung sind insofern keine „echte“, durchsetzbare Pflicht, sondern eine Voraussetzung zur Förderpflicht, die deren Umfang maßgeblich beeinflusst. Nach österreichischer Diktion müsste man also von einer Obliegenheit sprechen (ebenso Auer-Mayer, Behinderung und Arbeitsrecht, DRdA 2018, 183 [191]).44
Mit den Implikationen der EuGH-Rsp zu Behinderung und Krankheit für das österreichische Recht haben sich bereits einige Autoren (Bachhofer, Kündigungsrechtfertigungsgrund unter Diskriminierungsverdacht, DRdA-infas 2016, 353; Mair, Krankheit als Behinderung, wbl 2014, 541) und auch der OGH (9 ObA 165/13zDRdA 2015/14 [Auer-Mayer]) beschäftigt. Ihre Überlegungen scheinen durch dieses Urteil bestätigt. Das österreichische Recht kennt zwar keine allgemeine gesetzliche Bestimmung, die der hier behandelten spanischen Regelung entsprechen würde. Allerdings kann nach hA ein längerer Krankenstand als subjektiv-betriebsbedingte Rechtfertigung für eine an sich sozialwidrige Kündigung dienen.
Im Einzelfall wird vor einer Kündigung im Zusammenhang mit einer Behinderung von wesentlicher Bedeutung § 6 Abs 1a BEinstG sein, der für alle Behinderten (nicht nur Begünstigte) gilt und den AG zur Setzung geeigneter und erforderlicher Förderungsmaßnahmen verpflichtet, sofern diese verhältnismäßig sind. Paradebeispiel einer solchen Fördermaßnahme wäre etwa die (vom EuGH bereits in der Rs HK-Danmark als solche anerkannte) Herabsetzung der Arbeitszeit (vgl dazu Laimer/Wieser, EuGH: Anpassung des Behinderungsbegriffs und Teilzeitarbeit als verhältnismäßige Vorkehrungsmaßnahme, RdW 2013/415, 398). Dass solche Maßnahmen bei der Diskriminierungsprüfung eine Rolle spielen, bestätigt auch das vorliegende Urteil (Rz 55). Nur indem der AG seine Förderpflicht erfüllt, kann er eine Diskriminierung vermeiden (so bereits Bachhofer, DRdA-infas 2016, 353 [354]; Mair, wbl 2014, 541), wobei hier gegebenenfalls auch die Mitteilungs- und Mitwirkungspflichten des AN zu beachten sind.
Eine nicht unbeträchtliche Einschränkung von Fördermaßnahmen wurde allerdings vom OGH vorgenommen (OGH 29.4.2014, 9 ObA 165/13z), wenn er davon ausgeht, dass der AG nicht verpflichtet ist, einen AN außerhalb des vertraglich vereinbarten Tätigkeitsbereichs zu beschäftigen. Ob dies mit dem Unionsrecht vereinbar ist, wird der EuGH in Zukunft wohl noch zu klären haben. Ein weiteres unionsrechtliches Problem könnte sich da auftun, wo es um die Langfristigkeit des Behinderungszustandes geht. Dass Langfristigkeit tatsächlich erst mit Erreichen der starren Sechs-Monats-Grenze des § 3 BEinstG gegeben ist, hat der EuGH so ausdrücklich noch nicht ausgesprochen (in der Rs Daouidi war der Ellbogen des Betroffenen auch nach sechs Monaten noch eingegipst, sie hatte somit keinen derartigen Fall zum Thema).
Die Rsp des EuGH führt somit nach wie vor bei Kündigungen wegen längerer Krankenstände zu Unsicherheiten, denn der AG wird sich immer die Frage stellen müssen, ob die Heranziehung der Krankheit als Rechtfertigung für die Kündigung nicht umgekehrt den Tatbestand der Diskriminierung erfüllt. Der Diskriminierungsschutz wird jedenfalls bei jeder krankheitsbedingten Kündigung „mitgedacht“ werden müssen.