14Kündigung wegen langer Krankheit – Diskriminierungsverbot und Verpflichtung zu „angemessenen Maßnahmen“
Kündigung wegen langer Krankheit – Diskriminierungsverbot und Verpflichtung zu „angemessenen Maßnahmen“
Werden Fehlzeiten wegen mit einer Behinderung im Zusammenhang stehender Krankheiten Zeiten schlichter Krankheiten gleichgesetzt, kann die darauf gestützte Beendigung eine mittelbare Diskriminierung behinderter AN bewirken, da diese typischerweise einem erhöhten Risiko mit der Behinderung zusammenhängender Krankenstände und daher einer solchen Beendigung ausgesetzt sind.
Auch bei dem vom EuGH geforderten weiten Verständnis der „angemessenen Maßnahme“ iSd Art 5 RL 2000/78/EG ergibt sich aus dieser Bestimmung keine Verpflichtung, AN, die ihre arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausüben können, außerhalb der vertraglich vereinbarten Tätigkeit weiter zu beschäftigen.
Die Kl war seit 22.12.2003 [...] bei der Bekl beschäftigt [...]. [...] Ab 1.10.2009 war die Kl als Pflegehelferin auf einer Demenzstation des G* [...] tätig. [...]
Während der Dauer ihrer Tätigkeit war die Kl aufgrund unterschiedlicher, miteinander nicht im Zusammenhang stehender, gravierender gesundheitlicher Beeinträchtigungen im Krankenstand, nämlich an 73 Tagen im Jahr 2005, an 101 Tagen im Jahr 2006, an 92 Tagen im Jahr 2007, an 77 Tagen im Jahr 2008, an 132 Tagen im Jahr 2009 und an 202 Tagen im Jahr 2010 [...].
Am 20.6.2010 erlitt die Kl einen Fahrradunfall, bei dem sie sich Brüche im rechten Sprunggelenk zuzog. Seit diesem Unfall befand sich die Kl durchgehend im Krankenstand.
Über [...] Antrag der Kl [...] stellte das Bundessozialamt mit Bescheid vom 6.6.2011 (wiederum) einen Grad der Behinderung von 30 % fest [...].
Mit Schreiben vom 6.6.2011 sprach die Bekl die Kündigung des Dienstverhältnisses der Kl gem § 42 Abs 2 Z 2 und 6 VBO 1995 zum 30.9.2011 aus.
Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung war die Kl [...] [a]uch unter Berücksichtigung der etwas erleichterten Anforderungen auf einer Demenzstation [...] nicht mehr in der Lage, ihre bisherige Berufstätigkeit als Pflegehelferin [...] auszuführen.
Aufgrund ihrer gesundheitlichen Einschränkungen wäre die Kl zwar in der Lage, eine Tätigkeit im Rahmen der Patientenanimation auszuüben, in einem Callcenter tätig zu sein, oder auch allgemeine Sekretariatstätigkeiten oder eine administrative Tätigkeit auszuüben [...]. Derartige Arbeitsplätze sind jedoch im Bereich des G* nicht vorhanden: Die Tätigkeit der Patientenanimation stellt nur einen kleinen Ausschnitt aus der Tätigkeit der Pflegehelferin dar, für den es keinen Vollzeitarbeitsplatz gibt. Freie Arbeitsplätze im administrativen Bereich oder für Sekretariatstätigkeiten sind ebenfalls nicht vorhanden, zumal beabsichtigt ist, das G* Ende 2014, Anfang 2015 zu schließen [...].
Die Kl begehrt [...], die Kündigung wegen Verletzung des Diskriminierungsverbots gem § 4a Abs 1 Z 7 VBO 1995 iVm § 54d Abs 1 VBO 1995 für rechtsunwirksam zu erklären. Hilfsweise begehrt sie die [...] Feststellung des aufrechten Fortbestands des Dienstverhältnisses [...]. Die Bekl wandte dagegen ein, dass die Kündigung berechtigt gewesen sei [...].
Das Erstgericht wies das Klagebegehren und die Eventualbegehren ab [...]. Das Berufungsgericht gab der [...] Berufung nicht Folge [...].
Die Revision ist zulässig [...], sie ist jedoch nicht berechtigt. [...]
1.1 [...] Zutreffend haben die Vorinstanzen ausgeführt, dass die bei der Kl aus der steigenden Zahl der Krankheitstage ableitbare ungünstige Prognose und die Tatsache, dass weit überdurchschnittliche Krankenstände durch einen langen Zeitraum nahezu regelmäßig aufgetreten sind, nach der Rsp die Kündigung aus dem Grund des § 42 Abs 2 Z 2 VBO 1995 rechtfertigen können (RIS-Justiz RS0081880, zuletzt 9 ObA 133/13v).
1.2 Ebenso zutreffend hat bereits das Erstgericht darauf hingewiesen, dass eine Person, die von ihrem AG ausschließlich wegen Krankheit gekündigt worden ist, nach der Rsp des EuGH nicht von dem durch die RL 2000/78 zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen einer Behinderung geschaffenen allgemeinen Rahmen erfasst wird. [...] (EuGHC-13/05, Chacón Navas, Rn 47; C-335, 337/11, Ring und Werge, Rn 42, 73).
1.3 Die Kl macht [...] geltend, [d]ie Kündigung sei [...] mittelbar diskriminierend [...].
2.1 Die [...] Antidiskriminierungsbestimmungen der VBO 1995 lauten auszugsweise: [...]
§ 4a (1) [...] Insbesondere darf im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis oder Lehrverhältnis zur Stadt Wien niemand von einem Vertragsbediensteten unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, vor allem nicht [...]7. bei der Beendigung des Dienstverhältnisses oder Lehrverhältnisses.(1a) Behinderung im Sinn des Abs 1 erster Satz ist jede Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten [...].(2a) Eine mittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine ihrem Inhalt nach neutrale Regelung, ein solches Beurteilungskriterium oder eine solche Maßnahme [...] Personen mit einer Behinderung [...] gegenüber Personen, auf die diese Merkmale nicht zutreffen, in besonderer Weise benachteiligt oder benachteiligen kann, es sei denn, die Regelung, das Beurteilungskriterium oder die Maßnahme ist durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. Gleiches gilt für Merkmale gestalteter Lebensbereiche in Bezug auf Personen mit einer Behinderung. [...]§ 4b (1) Eine Diskriminierung im Sinn des § 4a Abs 1 liegt nicht vor, wenn [...]3. die unterschiedliche Behandlung [...] durch ein rechtmäßiges Ziel (Abs 2 oder 3) gerechtfertigt ist und 110die Mittel zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich sind [...].(3) Eine Diskriminierung im Zusammenhang mit einer Behinderung liegt insbesondere nicht vor, wenn erforderliche und im Sinn des Art 5 der Richtlinie 2000/78/ EG [...] zu treffende angemessene Maßnahmen für Behinderte ergriffen werden oder nur deshalb nicht ergriffen werden, weil sie die Gemeinde Wien unverhältnismäßig belasten würden. Im letztgenannten Fall ist durch zumutbare Maßnahmen soweit als möglich zumindest eine maßgebliche Verbesserung der Situation der Behinderten im Sinn einer größtmöglichen Annäherung an eine Gleichbehandlung zu bewirken. Zumutbare Maßnahmen wurden jedenfalls getroffen, wenn Maßnahmen für Behinderte nach den jeweils für sie geltenden Bestimmungen des Wiener Bedienstetenschutzgesetzes 1998[...] oder des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes [...] ergriffen worden sind. [...]§ 54d (1) Ist das Dienstverhältnis eines Vertragsbediensteten infolge einer Verletzung des Diskriminierungsverbotes [...] gekündigt [...] worden, ist die Kündigung [...] auf Grund einer Klage des betroffenen Vertragsbediensteten für rechtsunwirksam zu erklären. [...]
3.1 [...] Der EuGH hat in der E Ring und Werge zwar daran festgehalten, dass die Begriffe der „Krankheit“ und der „Behinderung“ vor dem Hintergrund der RL 2000/78 nicht schlicht und einfach gleichzusetzen sind. Läuft eine undifferenzierte Berechnung krankheitsbedingter Fehlzeiten eines AN darauf hinaus, dass Fehlzeiten wegen mit einer Behinderung im Zusammenhang stehenden Krankheit Zeiten allgemeiner „schlichter“ Krankheiten gleichgesetzt werden, so kann dies eine mittelbare Diskriminierung eines AN bewirken. Ein behinderter AN hat aufgrund seiner Behinderung typischerweise ein zusätzliches Risiko von mit seiner Krankheit zusammenhängenden Krankenständen und ist auf diese Weise einem höheren Risiko im Zusammenhang mit der Beendigung seines Dienstverhältnisses ausgesetzt, als ein nicht behinderter (EuGHC-335, 337 Rn 75, 76; S. Mayer, Entlassung von Menschen mit Behinderungen als unzulässige Diskriminierung?wbl 2013, 430 [432]). Diese Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall, in dem die Kündigung der Kl jedenfalls auch wegen eines im Zusammenhang mit einer Behinderung stehenden monatelangen Krankenstands erfolgt ist, zu beachten [...].
3.3 Gem § 4a Abs 2a VBO 1995 liegt eine mittelbare Diskriminierung ua dann nicht vor, wenn das Beurteilungskriterium oder die Maßnahme sachlich gerechtfertigt sind (vgl Art 2 Abs 2 lit b sublit i RL 2000/78; § 7c BEinstG; S. Mayer, aaO wbl 2013, 432) [...].
3.4 [...] Es liegt im Wesen einer mittelbaren Diskriminierung, dass scheinbar neutrale Vorschriften, Beurteilungskriterien oder Maßnahmen zur Folge haben, dass Personen mit einer Behinderung gegenüber solchen ohne Behinderung in besonderer Weise benachteiligt werden oder dazu objektiv die abstrakte Möglichkeit besteht, ohne dass eine sachliche Rechtfertigung vorliegt (vgl dazu S. Mayer, Behinderung und Arbeitsrecht 203). Entscheidend ist also nur die Maßgeblichkeit dieser scheinbar „neutralen“ Kriterien. Aber nicht, ob sich der Entscheidungsträger der typischen Verknüpfung mit dem verpönten Kriterium bewusst ist. Der Umstand, dass die Bekl nicht in Kenntnis über die bei der Kl bestehende Behinderung gewesen sein mag, schließt daher die Möglichkeit einer mittelbaren Diskriminierung [...] nicht [...] aus.
4.1 Der [...] Grundsatz, dass eine mittelbare Diskriminierung dann nicht vorliegt, wenn das Kriterium durch rechtmäßige Ziele sachlich gerechtfertigt sein kann und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind, findet auch in § 4b Abs 1 Z 3 VBO 1995 seinen Niederschlag. Auf die Rechtfertigungsmöglichkeit durch ein besonderes Ziel hat sich die Bekl jedoch ohnehin nicht berufen.
4.2 Die Bekl hat sich vielmehr [...] darauf berufen, dass eine Diskriminierung [...] wegen der Erfüllung der Voraussetzungen des § 4b Abs 3 VBO 1995 nicht vorliege [...].
4.3 [...] In der E Ring und Werge hat [...] der EuGH ausgeführt (C-335, 337/11 Rn 48 ff), [...] [d]er Begriff der „angemessenen Maßnahmen“ sei [...] jedenfalls weit auszulegen und nicht abschließend geregelt. Vorkehrungen, auf die Menschen mit Behinderungen Anspruch haben, müssten angemessen sein, sie dürften daher den AG nicht unverhältnismäßig belasten (Art 5 RL 2000/78, 21. Erwägungsgrund [ErwGr]). Keine „angemessene Maßnahmen“ idS seien nach dem 17. ErwGr der RL 2000/78 die Einstellung, der berufliche Aufstieg oder die Weiterbeschäftigung einer Person, wenn diese für die Erfüllung der wesentlichen Funktionen des Arbeitsplatzes nicht kompetent, fähig oder verfügbar ist. Ob eine Vorkehrungsmaßnahme iSd Art 5 RL 2000/78 idS angemessen sei, sei durch das nationale Gericht zu prüfen (zu einer Arbeitszeitverkürzung EuGHC-335, 337/11 Rn 59) [...].
5.1 Die Kl macht [...] geltend, dass sie noch in der Lage sei, im Bürobereich, als Portierin, oder in einem Callcenter im Bereich der Bekl tätig zu sein, sie sei auch in der Lage, allgemeine Sekretariatstätigkeiten oder administrative Tätigkeiten auszuüben [...].
5.2 Der hier für die Auslegung des § 4b Abs 3 VBO 1995 maßgebende Art 5 RL 2000/78 lautet:
„Angemessene Vorkehrungen für Menschen mit BehinderungUm die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf Menschen mit Behinderung zu gewährleisten, sind angemessene Vorkehrungen zu treffen. Das bedeutet, dass der AG die geeigneten und im konkreten Fall erforderlichen Maßnahmen ergreift, um den Menschen mit Behinderung den Zugang zur Beschäftigung, die Ausübung eines Berufes, den beruflichen Aufstieg und die Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen zu ermöglichen, es sei denn, diese Maßnahmen würden den AG unverhältnismäßig belasten [...].“
5.3 Die Behauptung der Bekl, dass die Kl in der dienstvertraglich vereinbarten Tätigkeit als Pflegehelferin (oder einer verwertbaren Teiltätigkeit) nicht mehr für sie arbeiten könne, trifft nach den Verfahrensergebnissen zu [...].
5.4 Ausgehend von einem weiten Verständnis des Begriffs der vom AG zu treffenden „angemessenen Maßnahmen“, stellt sich im konkreten Fall die [...] Frage, ob die Bekl allenfalls verpflichtet ist, der Kl eine andere Beschäftigung außerhalb des mit ihr dienstvertraglich vereinbarten Rahmens als Pflegehelferin an einem anderen Arbeitsplatz zu verschaffen [...].
5.5 Nach der Rsp des OGH zum Entlassungsgrund der dauernden Dienstunfähigkeit iSd § 27 Z 2 AngG bzw der Arbeitsunfähigkeit iSd § 82 lit b GewO 1859 ist111 der AG – umso mehr, je länger das Dienstverhältnis bereits dauert – verpflichtet, dem nur mehr beschränkt leistungsfähigen AN nach Möglichkeit Arbeiten zuzuweisen, zu deren Verrichtung er auch weiterhin in der Lage ist. Allerdings kommen nur solche Verweisungstätigkeiten in Betracht, die auch dem AG vernünftigerweise zumutbar sind. Der AG ist nicht verpflichtet, seinen Betrieb umzuorganisieren, um eine in Betracht kommende Tätigkeit überhaupt erst zu schaffen (RIS-Justiz RS0116675; zuletzt 9 ObA 127/12k).
Der OGH hat weiters zu begünstigten Behinderten ausgesprochen, dass zwar nach § 6 Abs 1 BEinstG [...] eine besondere Fürsorgepflicht des AG besteht, die ihn insb dazu verhält, dem behinderten AN einen Arbeitsplatz zuzuweisen, an dem er seine Kenntnisse und Fähigkeiten möglichst voll verwerten und weiter entwickeln kann (RIS-Justiz RS0097388). Dies kann aber nicht so weit gehen, dass der AG verpflichtet wäre, Verweisungsarbeitsplätze durch Kündigung anderer AN frei zu machen (9 ObA 21/08s) [...].
5.6 Die Frage, ob der AG verpflichtet ist, einem durch eine Behinderung eingeschränkten AN eine Verweisungstätigkeit außerhalb der mit ihm vereinbarten dienstvertraglichen Tätigkeit zuzuweisen, muss vor dem Hintergrund der Wertungen der RL 2000/78 beurteilt werden. Dazu sind insb auch die [...] Begründungserwägungen [...] zu beachten.
Nach dem 16. ErwGr der RL 2000/78 spielen vor allem Maßnahmen, die darauf abstellen, den Bedürfnissen von Menschen mit Behinderung am Arbeitsplatz Rechnung zu tragen, eine wichtige Rolle bei der Bekämpfung von Diskriminierungen wegen einer Behinderung [...]. Auch der 20. ErwGr [...] spricht davon, dass geeignete, also wirksame und praktikable Maßnahmen vorzusehen sind, um den Arbeitsplatz der Behinderung entsprechend einzurichten (zB durch eine entsprechende Gestaltung der Räumlichkeiten, eine Anpassung des Arbeitsgeräts, des Arbeitsrhythmus, der Aufgabenverteilung oder des Angebots an Ausbildungs- und Einarbeitungsmaßnahmen). Aus beiden Erwägungsgründen ist die Intention der RL erkennbar, die Gleichbehandlung Behinderter durch entsprechende Veränderungen an ihrem Arbeitsplatz, die vor allem der Herstellung von Barrierefreiheit dienen (Mayr in ZellKomm2 § 7c BEinstG Rz 2), zu bewirken.
Darüber hinaus ist der – auch vom EuGH [...] hervorgehobene (EuGHC-335, 337/11 Rn 57; C-13/05 Rn 49) – 17. ErwGr [...] zu beachten. Dieser sieht wie bereits ausgeführt vor, dass – unbeschadet der grundsätzlichen Verpflichtung, für Menschen mit Behinderung angemessene Vorkehrungen zu treffen – nicht die Einstellung, der berufliche Aufstieg, die Weiterbeschäftigung [...] einer Person vorgeschrieben werden, wenn diese Person für die Erfüllung der wesentlichen Funktionen des Arbeitsplatzes [...] nicht kompetent, fähig oder verfügbar ist (EuGHC-335, 337/11 Rz 57; C-13/05 Rn 49 ff; S. Mayer, aaO 432). Es ist nicht das Ziel und entspricht nicht den Wertungen der RL 2000/78, arbeitsunfähige AN in Arbeitsverhältnissen zu halten (Windisch-Graetz, Begriff der Behinderung und zumutbare Maßnahmen, DRdA 2014/2, 30 [35 f]; Mayr, aaO § 6 BEinstG Rz 2; Pacic, Beendigung von Arbeitsverhältnissen mit Alkoholikern, RdW 2007, 542 [545]). Die RL 2000/78 verlangt [...] nicht die Weiterbeschäftigung einer Person, wenn diese für die Erfüllung Erfüllung der wesentlichen Funktionen ihres Arbeitsplatzes nicht mehr fähig ist.
5.7 Auch bei Anlegung des vom EuGH geforderten weiten Maßstabs des Begriffs einer „Maßnahme“ iSd Art 5 RL 2000/78 ergibt sich aus dieser Bestimmung daher [...] keine Verpflichtung des AG, einen AN, der seine dienstvertraglich vereinbarte Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausüben kann, außerhalb der vertraglich vereinbarten Tätigkeit weiter zu beschäftigen. [...] Da für die Kl innerhalb der dienstvertraglich vereinbarten Tätigkeit als Pflegehelferin bei der Bekl keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr besteht [...], verstieß die von der Bekl ausgesprochene Kündigung [...] nicht gegen das Diskriminierungsverbot des § 4a Abs 1 Z 7 VBO 1995. [...]
Gesundheitliche Einschränkungen und krankheitsbedingte Fehlzeiten kommen nicht nur nach der Rsp uU als personenbezogene Rechtfertigungsgründe im Kündigungsschutzverfahren (§ 105 Abs 3 Z 2 ArbVG) in Betracht (vgl zuletzt OGH8 ObA 53/11vinfas 2012 A 3), sondern sind – wie der vorliegende Fall zeigt – vor allem auch im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu besonders kündigungsgeschützten Personen relevant. Zumal krankheitsbedingte Fehlzeiten gerade bei AN mit Behinderung auftreten können, war es letztlich nur eine Frage der Zeit, bis der OGH mit dem Vorbringen einer unzulässigen Diskriminierung durch eine darauf gestützte Beendigung konfrontiert wurde. Während eine diesbezügliche Auseinandersetzung zunächst noch vermieden werden konnte (vgl OGH 27.8.2013, 9 ObA 43/13h [ebenfalls zu § 42 Abs 2 Z 2 WrVBO]; OGH 29.6.2009, 9 ObA 130/08w [zur Nichtberücksichtigung bei der Beförderung]), musste der OGH nunmehr dezidiert zu diesem Problemkreis Stellung beziehen. Neben der völlig zutreffend bejahten Frage, ob in einem solchen Fall überhaupt eine Diskriminierung in Betracht kommt, stellte sich dabei vor allem jene der Zulässigkeit einer solchen Diskriminierung im Einzelfall. Da die Kl nur in Bezug auf die Erfüllung der vertraglich vereinbarten Tätigkeit, nicht aber generell arbeitsunfähig war (bzw Krankenstände bei Tätigkeiten im Rahmen des verbliebenen Leistungskalküls nicht absehbar waren), hatte sich der OGH insb mit der durch Art 5 der RL 2000/78 vorgegebenen Verpflichtung zu „angemessenen Vorkehrungen“zu beschäftigen. Vor allem diesbezüglich scheinen einige ergänzende Ausführungen angebracht. Zuvor soll jedoch kurz auf die Frage der Anwendbarkeit des Diskriminierungsschutzes auf krankheitsbedingte Beendigungen und damit insb das Verhältnis zwischen „Behinderung“ und „Krankheit“ eingegangen werden.
Der EuGH hatte in der vom OGH zitierten E in der Rs Navas (EuGH 11.7.2006, C-13/05, Slg 2006, I-6467) erstmals Gelegenheit, zum Behinderungsbegriff der112 RL 2000/78 Stellung zu nehmen, nachdem ein spanisches Gericht ua die Frage vorgelegt hatte, ob die RL eine AN in ihren Schutzbereich einbeziehe, die von ihrem AG ausschließlich wegen Krankheit gekündigt worden sei. Konkret war die Kl nach achtmonatigem Krankenstand gekündigt worden. Der EuGH definierte zunächst „Behinderung“ als „Einschränkung, die insb auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen sei und die ein Hindernis für die Teilhabe des Betreffenden am Berufsleben bilde,“
wobei erforderlich sei, dass die Einschränkung wahrscheinlich von „langer Dauer“sei (vgl Rn 43, 45). In weiterer Folge hielt er fest, dass eine Person, die ausschließlich wegen Krankheit gekündigt worden sei, nicht vom durch die RL geschaffenen allgemeinen Rahmen erfasst werde (Rn 47).
Diese Ausführungen waren vor allem deshalb unglücklich, da sie a priori den Anschein erweckten, das Diskriminierungsverbot spiele im Fall einer Beendigung wegen Krankheit von vornherein keine Rolle. Schon nach Maßgabe der vom EuGH gewählten Definition – die im Wesentlichen der österreichischen entspricht (vgl § 2 BEinstG sowie § 4a VBO) – musste jedoch letztlich klar sein, dass auch längere (insb chronische) Krankheiten zur Bejahung einer „Behinderung“ und damit entgegen der vom EuGH verwendeten Floskel zur Anwendbarkeit des Diskriminierungsschutzes auf die betroffenen Personen führen können (vgl eingehend schon S. Mayer, Behinderung und Arbeitsrecht [2010] 40 ff, 47 ff). Dass der EuGH darauf nicht hinwies, hing offenbar mit den Vorlagefragen zusammen, ist aber vor allem im Lichte des bereits achtmonatigen Krankenstands der seinerzeitigen Kl unverständlich, zumal es dem vorlegenden Gericht erkennbar um die Frage der Zulässigkeit der Kündigung ging.
Unabhängig davon hat der EuGH inzwischen im Urteil in den Rs Ring und Werge (EuGH 11.4.2013, C-335/11, 337/11, insb Rn 41) klargestellt, dass aus einer Krankheit resultierende langfristige Einschränkungen, die in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren zu einem Hindernis für die Teilhabe am Berufsleben führen, selbstverständlich ebenfalls als „Behinderungen“ vom Diskriminierungsschutz erfasst sind. Daraus folgt, dass allein der Umstand, dass ein/e AN infolge „Krankheit“ arbeitsunfähig bzw im „Krankenstand“ ist, die Geltung des Diskriminierungsverbots nicht ausschließt, sondern das Vorliegen einer Behinderung im Einzelfall zu prüfen ist.
Letzteres war im gegenständlichen Fall auch jedenfalls ab Beginn des letzten Krankenstands der Kl unstrittig. Die Bekl versuchte allerdings, die Diskriminierungsfreiheit ua damit zu begründen, dass die Kündigung ausschließlich aufgrund der Krankenstände und nicht der – ihr gar nicht bekannten – Behinderung erfolgt sei. Diesem Argument erteilt der OGH völlig zu Recht unter Hinweis auf die Rn 75 und 76 des Urteils Ring und Werge eine Absage, da das Risiko erhöhter und langer Krankenstände zwar nicht ausschließlich AN mit Behinderung betrifft, diese aber insoweit typischerweise einem erhöhten Risiko ausgesetzt sind. Zumal auch der behinderungsbedingte Krankenstand zur Begründung der Kündigung herangezogen worden war, stand damit zwar keine unmittelbare, aber eine mittelbare Diskriminierung im Raum (vgl § 4 Abs 2a VBO; Art 2 Abs 2 lit b RL 2000/78; ähnlich schon OGH9 ObA 127/12kwbl 2013/121, 336 [S. Mayer], zur Entlassung wegen Dienstunfähigkeit).
Da mittelbare Diskriminierungen durch rechtmäßige Ziele gerechtfertigt werden können (vgl §§ 4a Abs 2a, 4b Abs 1 Z 3 Wr VBO; § 7c Abs 2 BEinstG), stellte sich in weiterer Folge eigentlich zunächst die Frage der Rechtfertigung der mit der Kündigung verwirklichten Benachteiligung der Kl, also jene nach dem Vorliegen eines legitimen Ziels und der Eignung, Erforderlichkeit und Angemessenheit der eingesetzten Mittel. Der OGH hält sich damit allerdings nicht auf, sondern geht unter Bezugnahme auf § 4b Abs 3 VBO sogleich auf die Frage ein, ob auch die Zuweisung außervertraglicher Tätigkeiten als „angemessene Maßnahme“ anzusehen ist. Die genannte Bestimmung geht offenkundig auf Art 2 Abs 2 lit b sublit ii der RL 2000/78 zurück und sieht vor, dass eine Diskriminierung insb dann nicht vorliegt, „wenn erforderliche und im Sinn des Art 5 der Richtlinie 2000/78/EG [...] zu treffende angemessene Maßnahmen für Behinderte ergriffen werden oder nur deshalb nicht ergriffen werden, weil sie die Gemeinde Wien unverhältnismäßig belasten würden“
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Wenngleich die Vorgangsweise des OGH im Lichte dieses Wortlauts nur konsequent scheint, überspringt er damit letztlich einen Prüfschritt. Denn aus § 4b Abs 3 VBO bzw der zitierten Richtlinienbestimmung, die wohl vor allem Diskriminierungen durch bauliche Barrieren selbst vor Augen haben (vgl insb den letzten Satz des § 4b Abs 3 VBO), kann nicht geschlossen werden, dass andere Diskriminierungen schon allein deshalb zulässig sind, weil zumutbare Fördermaßnahmen ergriffen wurden. Es kann also (unabhängig vom besonderen Kündigungsschutz) nicht etwa ein/e AN im Rollstuhl mit dem Hinweis auf die Barrierefreiheit des Arbeitsplatzes deshalb gekündigt werden, weil er/sie einige Minuten länger auf der Toilette benötigt. Auch wenn die genannten Vorgaben pauschal vom Nichtvorliegen einer Diskriminierung bei Vornahme der erforderlichen Maßnahmen sprechen, ist eine grundsätzlich diskriminierende Beendigung daher nur dann als zulässig anzusehen, wenn erforderliche Maßnahmen zugunsten des/der AN mit Behinderung ergriffen wurden, die Beendigung aber dennoch (und nicht deswegen) sachlich gerechtfertigt bzw im Lichte der Zielsetzungen der RL als zulässig anzusehen ist.
Im Ergebnis ändert sich freilich im konkreten Fall nichts. Denn unabhängig davon, dass als legitimes Ziel für die Zulässigkeit einer krankheitsbedingten Beendigung unter Berücksichtigung der E Ring und Werge auch die Förderung der Einstellung behinderter AN in Betracht kommt, geht aus der RL 2000/78 klar hervor, dass der/die AG nur angemessenen, also verhältnismäßigen Belastungen ausgesetzt sein soll und insb nicht die Weiterbeschäftigung arbeitsunfähiger Personen vorgeschrieben wird (vgl insb Art 5, den vom OGH zitierten 17. ErwGr sowie Art 4, wonach die Mitgliedstaaten vorsehen können, dass eine Ungleichbehandlung wegen eines Merkmals, das im Zusammenhang mit einem Diskriminierungsgrund steht, keine Diskrimi-113nierung darstellt, wenn das betreffende Merkmal eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt). Damit ist also auch die Vermeidung unverhältnismäßiger Belastungen des/der AG als legitimes Ziel anzusehen bzw stellt die Kündigung in Fällen, in denen ein/e AN für den/die AG (praktisch) unverwendbar ist, keine unzulässige Diskriminierung dar. Dies jedoch nur, sofern auch durch zumutbare Maßnahmen nichts an dieser Unverwendbarkeit geändert werden kann (ähnlich zuletzt Windisch-Graetz, Begriff der Behinderung und zumutbare Maßnahmen, DRdA 2014, 35 f). Damit war letztlich in der Tat die Reichweite der Verpflichtungen zu angemessenen Vorkehrungen entscheidend.
Wie vom OGH festgehalten, wurde eine Verpflichtung partiell arbeitsunfähigen AN andere Arbeiten zuzuweisen, in der Rsp schon bisher dem Grunde nach bejaht. Dies allerdings mit der Einschränkung, dass nur zumutbare Verweisungstätigkeiten in Betracht kämen und der/die AG insb nicht verpflichtet sei, den Betrieb umzuorganisieren, um eine in Betracht kommende Tätigkeit überhaupt erst zu schaffen (zuletzt etwa OGH9 ObA 43/13hARD 6363/2/2013). Da die Kl im Rahmen ihrer dienstvertraglich vereinbarten Tätigkeit nicht mehr einsetzbar war, erhob sich die Frage, ob auch die Zuweisung außervertraglicher Tätigkeiten als „angemessene Maßnahme“ iSd Art 5 der RL 2000/78 in Betracht kommt.
Der OGH verneint dies unter Hinweis auf die Erwägungsgründe der RL die mehrfach auf den „Arbeitsplatz“ Bezug nehmen (vgl ErwGr 16 und 20) und wonach, unbeschadet der Verpflichtung zu angemessenen Vorkehrungen, ua nicht die Weiterbeschäftigung einer Person vorgeschrieben wird, wenn diese für die Erfüllung der wesentlichen Funktionen des Arbeitsplatzes nicht fähig ist (ErwGr 19). Hieraus folgert der OGH unter Hinweis auf die auch in der Literatur vertretene Auffassung, dass es nicht Ziel der RL sei, arbeitsunfähige AN in Arbeitsverhältnissen zu halten, dass auch bei weiter Auslegung der „Maßnahme“ iSd Art 5 keine Verpflichtung bestehe, solche AN außerhalb der vertraglich vereinbarten Tätigkeit weiter zu beschäftigen.
Dies vermag jedoch bei genauerer Betrachtung nicht zu überzeugen: Unstrittig besteht zwar auch nach der RL keine Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung arbeitsunfähiger AN, nicht zwingend gesagt ist damit aber, dass diese Arbeitsunfähigkeit mit Blick auf den konkret vereinbarten Tätigkeitsbereich und nicht auch unter Berücksichtigung sonstiger Einsatzmöglichkeiten zu beurteilen ist. Ebenso wenig folgt aus der mehrmaligen Bezugnahme auf den Arbeitsplatz betroffener AN eindeutig, dass „angemessene Maßnahmen“ stets nur solange vorliegen, als sie sich auf den arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeitsbereich beziehen. Denn zum einen muss der Begriff Arbeitsplatz nicht mit dem arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeitsbereich gleichgesetzt werden und nennt insb der 20. ErwGr der RL als Maßnahmen, um den Arbeitsplatz der Behinderung entsprechend einzurichten ausdrücklich auch eine Änderung der Aufgabenverteilung. Zum anderen muss auch bei konkretem Verständnis des Begriffs Arbeitsplatz aus der Hervorhebung der diesbezüglichen Verpflichtungen nicht geschlossen werden, dass damit eine Eingrenzung der „angemessenen Vorkehrungen“ intendiert war.
Art 5 der RL 2000/78 – und damit die Verpflichtungsnorm selbst – spricht pauschal davon, dass der/die AG „die geeigneten und im konkreten Fall erforderlichen Maßnahmen ergreift, um den Menschen mit Behinderung den Zugang zur Beschäftigung, die Ausübung eines Berufes, den beruflichen Aufstieg und die Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen zu ermöglichen, es sei denn, diese Maßnahmen würden den Arbeitgeber unverhältnismäßig belasten.“
Demnach kommen also offenbar alle im Hinblick auf die genannten Ziele geeigneten Maßnahmen in Betracht (idS auch Schrank/Tomandl, Ausgewähltes zum neuen Behindertenschutz, ZAS 2006, 205 f), sofern sie im Einzelfall erforderlich und nicht unverhältnismäßig sind. Auf den konkreten Arbeitsplatz wird in keiner Weise Bezug genommen. Im Gegenteil ist etwa ausdrücklich auch die Ermöglichung des beruflichen Aufstieges oder die Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen ein Ziel, welches per se kaum (nur) durch Fördermaßnahmen in Bezug auf die aktuell vertraglich vereinbarte Tätigkeit erreicht werden kann. Dies spricht dafür, die Reichweite der zu ergreifenden Maßnahmen schlicht unter Bedachtnahme auf die nach Art 5 maßgeblichen Kriterien, also die Eignung, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen zu beurteilen.
Soweit, wie im konkreten Fall, die Zuweisung eines Ersatzarbeitsplatzes geeignet und auch erforderlich zur Vermeidung der Kündigung – und damit der Ermöglichung der „Ausübung eines Berufs“ – gewesen wäre, verlagert sich die Prüfung also darauf, ob die Zuweisung eines Arbeitsplatzes außerhalb des vertraglich Vereinbarten als verhältnismäßig zu qualifizieren gewesen oder aber dadurch eine unzumutbare Belastung des/ der AG bewirkt worden wäre. Dies wird nur durch eine Interessenabwägung im Einzelfall unter Berücksichtigung der betrieblichen Gegebenheiten beurteilt werden können, wobei iSd Rsp des OGH neben der Dauer des Arbeitsverhältnisses insb auch der Personalstand des/der AG einzubeziehen ist, zumal umso eher eine alternative Verwendungsmöglichkeit bestehen wird, je größer dieser und je heterogener der Tätigkeitsbereich des/der AG ist.
Wenn der OGH nun offenbar davon ausgeht, die Zuweisung außervertraglicher Arbeiten sei jedenfalls unverhältnismäßig, überzeugt dies schon deshalb nicht, weil der/die AG durch eine solche Maßnahme nicht notwendigerweise stärker belastet ist als durch die Zuweisung verfügbarer Arbeiten im Rahmen des vertraglich Geschuldeten. Denn es kann gerade bei großen AG (konkret: der Gemeinde Wien) durchaus sein, dass etwa in einem von dem/der AN noch ausübbaren Bereich sogar ein konkreter Bedarf nach Arbeitskräften besteht. Wenngleich sich die Zumutbarkeit der Zuweisung eines Alternativarbeitsplatzes im konkreten Fall an dieser Stelle nicht abschließend beurteilen lässt, ist entgegen der Auffassung des OGH jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen, dass dem/der AN als zumutbare Maßnahme auch eine Änderung der vertraglich vereinbarten Arbeitspflicht anzubieten ist (idS schon Schrank/Tomandl, ZAS 2006, 206 f). Gegenteiliges folgt auch nicht aus der bisherigen Rsp zur Entlassung wegen Dienstunfähigkeit (vgl auch Windisch-Graetz, 114DRdA 2014, 36, die unter Berufung auf diese Judikatur von der Verpflichtung ausgeht, dem/der AN „einen anderen freien Arbeitsplatz“ anzubieten). Hingewiesen sei überdies etwa auf § 8 Abs 4 lit b BEinstG, der die Zustimmung zur Kündigung sogar ausdrücklich nur vorsieht, wenn der/die begünstigt Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten und der/die DG nachweist, dass er/sie „an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann“
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Mit der vorliegenden E hat der OGH erfreulicherweise klargestellt, dass eine Kündigung aufgrund krankheitsbedingter Abwesenheiten bzw Einschränkungen durchaus eine unzulässige Diskriminierung von Menschen mit Behinderungen darstellen kann und daher deren Zulässigkeit im Einzelfall zu prüfen ist. Weniger überzeugend ist dagegen die Auffassung, die Verpflichtung zur Ergreifung „angemessener Vorkehrungen“ erstrecke sich von vornherein nicht auf die Zuweisung von Tätigkeiten außerhalb des vertraglich Vereinbarten. Mag das Bedürfnis, die Verpflichtungen der AG in Bezug auf Menschen mit Behinderungen möglichst klar abzugrenzen auch nachvollziehbar sein, hätte es diesbezüglich dennoch einer Beurteilung der Verhältnismäßigkeit im Einzelfall bedurft.