Hauptaufgabengebiet der bei der Bekl im Außendienst beschäftigten Kundendiensttechniker ist die Inbetriebnahme, Wartung und Reparatur von Heizgeräten bei Kunden. Sie verrichten die ihnen übertragenen Aufgaben in den ihnen jeweils zugewiesenen Einsatzgebieten und fahren täglich von ihrem Wohnort aus mit einem Firmenfahrzeug zu den Kunden und vom letzten Kunden wieder zurück zu ihrem Wohnort. Die Bestückung der von den Kundendiensttechnikern verwendeten, im unmittelbaren Umfeld ihres Wohnortes abgestellten Firmenfahrzeuge mit Arbeitsmaterial und Ersatzteilen erfolgt jeweils in der Nacht mittels Zweitschlüssel durch Kooperationspartner der Bekl.

Die am jeweiligen Arbeitstag zu erledigenden Termine bei Kunden werden den Kundendiensttechnikern in der Früh vor Beginn des Arbeitseinsatzes von der Bekl elektronisch mitgeteilt. Die Zeit der Anfahrt der Kundendiensttechniker zum ersten Kunden sowie die Zeit der Rückfahrt vom letzten Kunden zum Wohnort des Kundendiensttechnikers werden miteinander verglichen, die jeweils kürzere Wegzeit wird zwar nicht als Arbeitszeit iSd § 2 Abs 1 AZG gewertet, dennoch aber als solche bis auf einen „Selbstbehalt“ von 30 Minuten vergütet.

Die Kundendiensttechniker haben den direkten Weg vom Wohnort zum Kunden und vom Kunden nach Hause zu wählen. Am Weg liegende private Tätigkeiten, wie etwa das Bringen und Abholen von Kindern zu oder von Schule oder Kindergarten, dürfen durchgeführt werden. Wenn dafür eine Fahrtunterbrechung von über 15 Minuten erfolgt, wird dies nicht bezahlt.

Der kl Angestelltenbetriebsrat begehrt die Feststellung, dass die Anfahrt der Kundendiensttechniker von der Wohnung zum ersten Kunden sowie die Rückfahrt vom letzten Kunden zur Wohnung Arbeitszeit gemäß AZG darstellen und als solche ungekürzt zu vergüten seien.

Erstgericht und Berufungsgericht gaben der Klage statt.

Die Revision ist zulässig, aber nicht berechtigt.

„1. Fahrzeiten zwischen Wohnort und erstem/letztem Kunden als Arbeitszeit iSd AZG

1.1. Arbeitszeit iSd § 2 Abs 1 AZG ist die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne die Ruhepausen.

[...]

1.2. Arbeits- bzw Dienstwege und Dienstreisezeiten sind als über Auftrag und im Interesse des AG erfolgende Erfüllung der Arbeitspflicht danach grundsätzlich Arbeit und damit Arbeitszeit (Schrank, Arbeitszeit⁴ § 2 Rz 7), weil die Selbstbestimmungsmöglichkeit des AN über die Verwendung dieser Zeiten ausgeschlossen ist (Klein in Heilegger/Klein, AZG⁴ § 2 Rz 4; s auch VwGH90/19/0293, 91/19/0329). Soweit die Reisetätigkeit zum ständigen Aufgabenkreis eines AN gehört, wie etwa bei einem Monteur, der zur Durchführung von Servicearbeiten von Kundschaft zu Kundschaft fährt, ist die Reisezeit daher auch stets ‚Arbeitszeit im engeren Sinn‘ (RIS-Justiz RS0051347; RS0029300; 9 ObA 47/11v [Fahrt einer Raumpflegerin zwischen zwei Objekten]).

1.3. Dagegen ist die Zeit, die der DN braucht, um den Weg von der Wohnung zur Arbeitsstätte zurückzulegen, grundsätzlich nicht als Arbeitszeit zu beurteilen, weil sie vor Dienstbeginn oder nach Dienstende liegt (RIS-Justiz RS0051331). Maßgeblich ist, dass der AN über die Verwendung seiner Zeit noch bzw wieder selbst entscheiden kann (zB Pfeil in ZellKomm³ § 2 Rz 4; Grillberger in Grillberger, AZG³ § 2 Rz 4). […]

1.4. Diese Beurteilung ist letztlich auf die Erwägung zurückzuführen, dass Wegzeiten vom und zum Wohnort vor dem Beginn bzw nach dem Ende der Arbeit liegen, wenn und weil ein AN dem AG dann nicht mehr vereinbarungsgemäß zur Arbeitsleistung zur Verfügung steht, sondern über die Verwendung seiner Zeit, wie dargelegt, wieder autonom verfügungsbefugt ist. Das trifft hier aber nicht zu:

Im vorliegenden Fall gehört es zu den Dienstpflichten der Kundendiensttechniker, dass sie den Weg20von ihrem Wohnort zum Arbeitseinsatz beim ersten Kunden und den Weg zum Wohnort zurück nicht mit einem beliebig wählbaren Verkehrsmittel, sondern mit dem Firmenfahrzeug zurückzulegen haben. Dies steht im Zusammenhang mit der Betriebsorganisation der Bekl, die erforderlichen Arbeitsmaterialien und Werkzeuge nicht an einem fixen Standort, sondern in der Nacht an den jeweiligen Standorten der Fahrzeuge mobil von Kooperationspartnern bestücken zu lassen. Ein Kundendiensttechniker hat danach bereits ab seinem Wohnort für die konkreten Kundeneinsätze hergerichtete Betriebsmittel des AG zu verwenden. Weiter ist ihm vorgegeben, dass er den kürzesten Weg zum Kunden bzw zum Wohnort zu wählen hat und nur am Weg liegende außerberufliche Tätigkeiten durchgeführt werden dürfen (was bei einer Unterbrechung von mehr als 15 Minuten zum Entfall des Entgelts führt). Dagegen ist es ihm verwehrt, vor oder nach der Arbeit einer nicht auf dem kürzesten Weg liegenden privaten (Freizeit-)Tätigkeit nachzugehen, wie dies jedem anderen AN mit fixem Arbeitsplatz möglich wäre. Über die Fahrten werden auch Aufzeichnungen geführt, aus denen Unterbrechungen erkennbar sind und die auch punktuell der Kontrolle unterliegen. Da einem Kundendiensttechniker erst in der Früh elektronisch bekannt gegeben wird, wo der erste Kunde ist, ist er unter Umständen auch in der Möglichkeit der Wahl eines anderen Nächtigungsorts (zB Wochenendhaus) eingeschränkt. Eine solche Anordnung impliziert damit, dass die Vertragsparteien diese Zeit des AN grundsätzlich der räumlichen und zeitlichen Verfügbarkeit durch den AG unterstellt haben. Damit unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von dem der Entscheidung 9 ObA 148/11x zugrundeliegenden Sachverhalt, weil jenem Kläger, wenngleich er ebenso ein Firmenfahrzeug benützte, für die Hin- und Rückwege keine zeitlichen und örtlichen Vorgaben gemacht wurden. Das Argument der Bekl, dass der Kundendiensttechniker durch die Wahl des Wohnorts eine Verlängerung der Arbeitszeit bewirken könne, überzeugt insofern nicht, als sich die Fahrzeit nach dem Standort des jeweils ersten und letzten Kunden richtet, der sich dem Einfluss des AN entzieht und ständig wechselt. Zudem wäre der Kundendiensttechniker selbst dann in der Wahl des Verkehrsmittels und der Wegstrecke nicht frei.

Die Zeit, die der Kundendiensttechniker vom Wohnort zum ersten Kunden bzw vom letzten Kunden zum Wohnort fährt, ist daher nach Lage des Falls schon nach nationalem Recht als Arbeitszeit iSd § 2 Abs 1 Z 1 AZG anzusehen.

2. Diese Beurteilung steht auch im Einklang mit der Definition der Arbeitszeit nach Art 2 Z 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (idF: RL 2003/88/EG) und ihrer Auslegung durch den EuGH.

2.1. Nach dieser Bestimmung ist ‚Arbeitszeit‘ jede Zeitspanne, während der ein AN gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem AG zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder seine Aufgaben wahrnimmt. Dieser Begriff ist im Gegensatz zur Ruhezeit zu sehen, da beide Begriffe einander ausschließen (Urteile EuGHC-151/02, Jaeger, Rn 48; C-14/04, Dellas ua, Rn 42; C-266/14, Tyco, Rn 25 ua). ‚Ruhezeit‘ ist nach Art 2 Z 2 RL 2003/88/EG jede Zeitspanne außerhalb der Arbeitszeit. Die Richtlinie sieht auch keine Zwischenkategorie zwischen den Arbeitszeiten und den Ruhezeiten vor (EuGHC-266/14, Tyco, Rn 26).

[...]

2.3. Inhaltlich war in der Rs C-266/14, Tyco, zu beurteilen, ob Fahrzeiten von AN ohne festen oder gewöhnlichen Arbeitsort, die – dort nach Schließung eines Regionalbüros – für die täglichen Fahrten zwischen Wohnort und dem Standort des ersten und des letzten vom AG bestimmten Kunden aufzuwenden waren, als ‚Arbeitszeit‘ im Sinne des Art 2 Z 1 RL zu qualifizieren waren. Dies wurde vom EuGH bejaht:

Das Erfordernis, dass der AN seine Tätigkeit auszuüben oder seine Aufgaben wahrzunehmen hat (erster Bestandteil des Begriffs ‚Arbeitszeit‘), wurde darin verwirklicht gesehen, dass die Fahrten von AN zu den Kunden das notwendige Mittel zur Erbringung der technischen Leistungen bei den Kunden waren und Tyco die Fahrzeit zwischen den Regionalbüros und dem ersten bzw letzten Kunden schon vor deren Schließung als Arbeitszeit betrachtet hatte. Nach Schließung der Regionalbüros hatte sich nur der Ausgangspunkt der Fahrten geändert (Rn 32  f). Für das Erfordernis, dass der AN während der Arbeitszeit dem AG zur Verfügung stehen muss (zweiter Bestandteil), ist der Umstand entscheidend, dass der AN verpflichtet ist, sich an einem vom AG bestimmten Ort aufzuhalten und sich zu dessen Verfügung zu halten, um gegebenenfalls sofort seine Leistungen erbringen zu können (Rn 35 f), während es dafür spricht, dass der betrachtete Zeitraum keine Arbeitszeit im Sinne der RL ist, wenn die AN ohne größere Zwänge über ihre Zeit verfügen und ihren eigenen Interessen nachgehen können (Rn 37). Ersteres wurde vom EuGH bejaht, weil Tyco die Liste und Reihenfolge der Kunden sowie die Uhrzeit der Kundentermine festlegte. Zwar verfügten die AN über eine gewisse Freiheit, weil sie während der Fahrzeit nicht verpflichtet waren, das Telefon angeschaltet zu lassen. Auch stand ihnen die Festlegung der von ihnen gewünschten Route frei, sodass sie ihre Fahrzeit so organisieren konnten, wie sie wollten. Der EuGH ging aber davon aus, dass die AN während der Fahrzeiten den Anweisungen von Tyco unterlagen und nicht die Möglichkeit hatten, frei über ihre Zeit zu verfügen und ihren eigenen Interessen nachzugehen. Zum dritten Bestandteil des Begriffs ‚Arbeitszeit‘, wonach der AN während der betrachteten Zeitspanne ‚arbeiten‘ muss, wurde festgestellt, dass bei einem AN, der keinen festen Arbeitsort mehr hat und der seine Aufgaben während der21Fahrt zu oder von einem Kunden wahrnimmt, auch davon auszugehen ist, dass er während der Fahrt arbeitet. Die Fahrten gehören untrennbar zum Wesen eines AN, der keinen festen oder gewöhnlichen Arbeitsort hat, sodass der Arbeitsort solcher AN nicht auf die Orte beschränkt werden kann, an denen sie bei den Kunden ihres AG physisch tätig werden (Rn 43). Da jenen AN die Möglichkeit genommen worden war, die Entfernung zwischen ihrem Wohnort und dem gewöhnlichen Ort des Beginns und des Endes ihrer Arbeit frei zu bestimmen, konnte ihnen nicht auferlegt werden, die Folgen der Entscheidung ihres AG, diese Büros zu schließen, zu tragen (Rn 44).

2.4. Die Vorinstanzen haben den vorliegenden Sachverhalt dem der Entscheidung Tyco zugrundeliegenden Sachverhalt als hinreichend vergleichbar angesehen. Ergänzend zu ihren Erwägungen ist hervorzuheben, dass die AN im vorliegenden Fall nicht nur die Firmenfahrzeuge zu verwenden, sondern auch die kürzeste Strecke zu fahren hatten. Die ihnen eingeräumte Möglichkeit, die Fahrten von und zum Wohnort zu privaten Zwecken in nicht vorgegebenem Ausmaß zu unterbrechen, ändert nichts daran, dass sie – insofern enger als im Fall der Rs Tyco – auf den Fahrten nicht frei über die Route bestimmen durften und damit auch nicht ihren eigenen Interessen, wie zB einer nicht auf dem Heimweg liegenden Freizeitaktivität, nachgehen konnten. Dass die AN in der Rs Tyco auf den Fahrten telefonisch nicht erreichbar sein mussten, beeinträchtigte die Beurteilung ihrer Fahrzeiten als Arbeitszeit nicht. Insofern kann es aber auch im vorliegenden Fall nicht darauf ankommen, ob die AN während der Fahrzeiten – was nicht feststeht – für die Bekl durchgehend erreichbar sein mussten und Anweisungen entgegen zu nehmen hatten oder nicht. Die Lage und die Dauer der Fahrten als solche waren in der Rs Tyco kein ausschlaggebendes Kriterium, sie können es daher auch hier nicht sein. Soweit einem von der Schließung der Regionalbüros betroffenen AN dadurch die Möglichkeit genommen wurde, seine Wohnsitznahme am Arbeitsort auszurichten, unterscheidet ihn dies nicht von einem Außendienstmitarbeiter, der von vornherein keinen festen Arbeitsort hat.

[…]

2.6. Entgegen der Ansicht der Bekl haftet der Beurteilung auch keine Gleichheitswidrigkeit im Verhältnis zu AN mit festem Arbeitsort an, weil letzteren vom AG in der Regel keine Vorgaben gemacht werden, wann, wie und auf welchem Weg oder Umweg sie sich dorthin zu begeben haben und darüber auch keine Aufzeichnungen zu Kontrollzwecken geführt werden. Der Arbeitsweg unterliegt idR vielmehr der Eigenbestimmung eines AN (s 9 ObA 47/11v).

[…]

2.8. Zusammenfassend liegen keine ausreichend markanten Unterschiede zwischen dem Sachverhalt in der Rs Tyco und dem des vorliegenden Falls vor, die es gerechtfertigt erscheinen ließen, der von der Bekl angeregten Einholung einer weiteren Vorabentscheidung durch den EuGH nachzukommen. Die fraglichen Fahrzeiten sind danach als Arbeitszeit iSd § 2 Abs 1 AZG anzusehen.“

Im vorliegenden Urteil befasst sich der OGH mit der bislang wenig untersuchten Frage, ob Fahrzeiten von Außendienstmitarbeitern zwischen ihrem Wohnort und dem ersten/letzten Kunden als Arbeitszeit zu qualifizieren sind.

Bei AN mit festem Arbeitsort sind diese Wegzeiten grundsätzlich nicht als Arbeitszeit zu beurteilen, sondern der privaten Sphäre des AN zuzurechnen. Maßgeblich dabei ist, wie der OGH betont, dass der AN über die Verwendung seiner Zeit noch bzw wieder selbst entscheiden kann. Es steht dem AN frei, von wo aus er welche Route fährt, welches Verkehrsmittel er benutzt, welche Umwege er dabei macht, wie lange er braucht usw. Seine einzige Verpflichtung liegt darin, rechtzeitig am Arbeitsort zu sein.

Anders liegt der Fall, wenn dem AN wesentliche dieser Freiheiten genommen sind, er also über die Verwendung dieser Zeiten nicht selbst entscheiden kann. Dann sind die Wegzeiten ähnlich wie Dienstreisezeiten zu bewerten, welche als über Auftrag und im Interesse des AG erfolgende Erfüllung der Arbeitspflicht selbstverständlich Arbeitszeit darstellen.

Als Kriterien für den Ausschluss der Selbstbestimmungsmöglichkeit im konkreten Fall führt der OGH an, dass die AN ein Firmenfahrzeug zu verwenden haben, auf Grund der nächtlichen Beladung dieser Fahrzeuge von ihrem Wohnort aus starten müssen und sie verpflichtet sind, den kürzesten Weg zu nehmen. Überdies wird den AN erst in der Früh elektronisch der Standort des jeweils ersten und letzten Kunden bekannt gegeben, was die Dispositionsmöglichkeit der AN weiter einschränkt. Somit kommt das Höchstgericht zu dem Schluss, dass es sich bei dermaßen eingeschränkter Selbstbestimmungsmöglichkeit der AN um Arbeitszeit handelt.

Der Sachverhalt weist starke Parallelen zu der vor drei Jahren vom EuGH entschiedenen Rs C-266/14, Tyco, auf. Damals sah auch der EuGH als für die Qualifikation als Arbeitszeit entscheidend an, dass die AN, die während der Fahrzeiten den Anweisungen ihres AG unterlagen, nicht die Möglichkeit hatten, frei über ihre Zeit zu verfügen und ihren eigenen Interessen nachzugehen. Auf Grund der Ähnlichkeit der Sachverhalte erachtete der OGH im vorliegenden Fall die Einholung einer Vorabentscheidung durch den EuGH als nicht notwendig.22