Der Kl war vom 1.9.2011 bis zu seiner berechtigten Entlassung am 22.9.2016 als Disponent im Güterbeförderungsgewerbe angestellt. Die Parteien haben im Arbeitsvertrag ua für den Fall, dass den AN ein Verschulden an einer vorzeitigen Entlassung trifft, eine Konventionalstrafe in Höhe einer für den maßgeblichen Zeitraum zu errechnenden Kündigungsentschädigung vereinbart. In seiner außerordentlichen Revision rügt der Kl, dass die Vorinstanzen diese Konventionalstrafe (hier € 1.224,43) nicht auf ein Viertel gemäßigt haben. Der OGH wies das Rechtsmittel des Kl jedoch zurück.

Bei der Beurteilung, ob die vereinbarte Konventionalstrafe überhöht ist, sind nach stRsp vor allem6die Verhältnismäßigkeit dieser Strafe, die wirtschaftlichen oder sozialen Verhältnisse des AN, insb seine Einkommensverhältnisse bzw Vermögensverhältnisse, ferner Art und Ausmaß seines Verschuldens an der Vertragsverletzung sowie die Höhe des durch die Vertragsverletzung dem AG entstandenen Schadens entsprechend zu berücksichtigen.

Durch die Vereinbarung einer Konventionalstrafe tritt grundsätzlich eine Verlagerung der Beweislast zu Ungunsten des Schuldners ein. Ihn trifft die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen von Mäßigungskriterien, wozu auch die unbillige Höhe der Konventionalstrafe gehört. Das schließt den Beweis der Unverhältnismäßigkeit zwischen tatsächlichem Schaden und Vergütungsbetrag mit ein. Wird der tatsächliche Schaden nicht festgestellt, bleibt er daher als Mäßigungskriterium unberücksichtigt.

Nach Ansicht des Kl sei im vorliegenden Fall kein Schaden eingetreten, weil er von den betrieblichen Unterlagen der Bekl, die er sich geschickt hatte, um seine weitere berufliche Tätigkeit bei einem Konkurrenzunternehmen vorzubereiten, gar keinen Gebrauch gemacht habe. Damit zeigt er aber gerade nicht auf, dass die Bekl keinen durch die vereinbarte Konventionalstrafe pauschalierten Schaden gem § 1162a ABGB hatte. Die Vorinstanzen gingen davon aus, dass durch die Schadenspauschale die der Bekl entstandenen Kosten für einen EDV-Techniker (€ 325,- netto) sowie für zwei Mitarbeiter, die im Auftrag der Bekl zwei Arbeitstage lang erhoben, ob sich der Kl weitere Geschäftsunterlagen zugesandt hatte, gedeckt seien. Mit dieser Beurteilung setzte sich der Kl nicht auseinander. Es gelang ihm daher nicht, Bedenken an der Gewichtung der Mäßigungskriterien durch die Vorinstanzen zu wecken.