Die miteinander verheirateten Streitteile haben bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses des Kl mit 5.7.1999 eine wöchentliche Normalarbeitszeit von 40 Wochenstunden mit einer täglichen Kernarbeitszeit von fünf Stunden vereinbart. Der Kl hat sich seit Beginn des Arbeitsverhältnisses seine Arbeitszeit nach eigenem Gutdünken eingeteilt und öfters seine festgelegte Dienstpflicht von 40 Wochenstunden nicht erfüllt, womit die Bekl nicht einverstanden war, aber während aufrechter Ehe über längere Zeit keine dienstrechtlichen Konsequenzen setzte. Mit Schreiben des Beklagtenvertreters vom 28.6.2017 wurde der Kl aufgefordert, seiner Dienstpflicht von 40 Wochenstunden nachzukommen, wobei Dienstzeiten von 9:00 bis 13:00 Uhr und von 14:00 bis 18:00 Uhr vorgegeben wurden. Dennoch veränderte der Kl sein Verhalten nicht. Vielmehr kam er an den Folgetagen nicht in die Arbeit. Daraufhin verwarnte die Bekl den Kl nochmals mit Schreiben vom 6.7.2017 und forderte ihn auf, seinen Dienst anzutreten und seine Arbeitsleistung zu erfüllen und zu erbringen. Dabei wurden dem Kl alternative Arbeitszeiten von 8:00 bis 12:00 Uhr und von 14:00 bis 18:00 Uhr oder von 8:00 bis 12:00 Uhr und von 13:00 bis 17:00 Uhr vorgeschlagen. Wiederum folgte weder eine Verhaltensänderung des Kl noch ein klärendes Gespräch zwischen den Streitteilen. Mit Schreiben vom 13.7.2017 wurde dem Kl die fristlose Entlassung ausgesprochen.

Die Vorinstanzen waren der Ansicht, dass das Verhalten des Kl den Entlassungstatbestand des § 27 Z 4 erster Fall AngG erfüllt. Der OGH wies die Revision des Kl zurück.

Die Beurteilung, ob im Einzelfall ein Kündigungs- oder Entlassungsgrund verwirklicht wurde, stellt grundsätzlich keine erhebliche Rechtsfrage dar, es sei denn, dem Berufungsgericht wäre bei seiner9Entscheidung eine auffallende Fehlbeurteilung unterlaufen. Eine solche zeigte der Kl nicht auf.

Nach § 27 Z 4 erster Fall AngG ist der DG zur Entlassung berechtigt, wenn der Angestellte ohne einen rechtmäßigen Hinderungsgrund während einer den Umständen nach erheblichen Zeit die Dienstleistung unterlässt. Erheblich ist ein Versäumnis, wenn es nach der Dauer der versäumten Arbeitszeit, nach Maßgabe der Dringlichkeit der zu verrichtenden Arbeit oder auf Grund des Ausmaßes des infolge des Versäumnisses nicht erzielten Arbeitserfolgs oder der sonstigen dadurch eingetretenen betrieblichen Nachteile besondere Bedeutung besitzt. Es ist daher nicht die absolute Dauer der Arbeitsversäumnis entscheidend, sondern die Bedeutung der Arbeitsleistung des AN gerade während dieser Zeit. Ein eintägiges Dienstversäumnis wird allerdings im Allgemeinen, von besonders gelagerten Ausnahmefällen abgesehen, immer tatbestandsmäßig sein. Das völlige Fernbleiben von der Arbeit über mehr als zwei Wochen erfüllt hier schon deshalb das Kriterium der Erheblichkeit, weil es der zweimaligen ausdrücklichen Anordnung der Bekl, der Kl möge seinen Dienst antreten und erfüllen, zuwiderlief. Da das Unterlassen der Dienstleistung immer auch eine Dienstverweigerung ist, liegt im Verhalten des Kl zudem eine beharrliche Dienstverweigerung nach § 27 Z 4 zweiter Fall AngG. Weiterer Feststellungen zur Erheblichkeit dieses Verhaltens bedurfte es daher nicht. Daran vermag auch die vom Kl ins Treffen geführte „Individualübung“ nichts zu ändern.

Das Erstgericht hat festgestellt, dass die Bekl mit dem Arbeitsverhalten des Kl, der sich von Beginn an die Arbeitszeit nach eigenem Gutdünken einteilte, jene Tätigkeiten verrichtete, die er für sinnvoll erachtete, und der seine schriftlich festgelegte Dienstpflicht von 40 Wochenstunden nicht erfüllte, nicht einverstanden war, und dass dies auch gelegentlich Gesprächsthema zwischen den Streitteilen war. Unter dieser Prämisse ist das Berufungsgericht aber vertretbar davon ausgegangen, dass der Kl nicht iSd § 863 ABGB von einer konkludenten Änderung des Dienstvertrags ausgehen durfte, auch wenn die Bekl während der aufrechten Ehe lange Zeit keine dienstrechtlichen Konsequenzen setzte.

Der OGH hat daher mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage die Revision zurückgewiesen.