24Projektbezogene Kettenarbeitsverträge sind idR unzulässig
Projektbezogene Kettenarbeitsverträge sind idR unzulässig
Es ist allein der unternehmerischen Sphäre der AG zuzurechnen, ob es ihr gelingt, genügend Aufträge zu akquirieren, um ihre bereits vorhandenen AN beschäftigen zu können. Dieses Risiko darf nicht durch eine wiederholte Befristung des Arbeitsvertrags auf AN überwälzt werden.
Die AG kann die Erteilung von Aufträgen an sie durch ihre Anbote an das AMS und auch an andere Organisationen und öffentliche Stellen beeinflussen; somit ist der Erhalt von öffentlichen Aufträgen kein externer, von ihr völlig unbeeinflussbarer Faktor, vergleichbar mit jenem der „toten Saison“ in diversen Branchen.
Die Branchenüblichkeit kann als solche keinen geeigneten Rechtfertigungsgrund für die Aneinanderreihung von befristeten Arbeitsverträgen bilden.
Bei der Bekl handelt es sich um ein Unternehmen, dessen wesentliche Geschäftstätigkeit die Durchführung von arbeitsmarktpolitischen Maßnahmen im Auftrag des Arbeitsmarktservice (AMS) ist. Die Maßnahmen werden zeitlich befristet im Wege öffentlicher Ausschreibungen vergeben. Im Rahmen eines Vergabeprozesses können sich die Unternehmen für den entsprechenden Auftrag bewerben. Die Qualifikation der jeweils einzusetzenden Trainer wird vom AMS genau vorgegeben, sie ist Bestandteil der Bewertung im Vergabeprozess. Das AMS muss dem Einsatz eines Trainers in einer Maßnahme zustimmen. [...]
Der Kl arbeitete bei der Bekl als Trainer in Maßnahmen für das AMS. Er war für die Bekl erstmalig vom 3.8.2015 bis 24.11.2015 im Rahmen eines befristeten Angestelltendienstverhältnisses in der AMS-Maßnahme „E*“ in Teilzeit (20 Wochenstunden) tätig. [...]
Unmittelbar an dieses Dienstverhältnis schloss eine weitere Anstellung des Kl bei der Bekl bis zum 30.6.2016 an, in welcher der Kl weiterhin als Trainer im Projekt „E*“ und in der Maßnahme „ex*“ eingesetzt wurde. [...]
Aufgrund einer weiteren Einsatzmöglichkeit in der Maßnahme „ex*“ verlängerten die Streitteile das befristete Dienstverhältnis bis zum neu festgelegten Maßnahmenende am 30.12.2016 [...].
Grund für die Aneinanderreihung der befristeten Arbeitsverhältnisse war, dass die von der Bekl umgesetzten AMS-Maßnahmen zeitlich befristet vom AMS an die Bekl vergeben wurden. Bis zum jeweiligen Zuschlag war nicht klar, welches Unternehmen den Auftrag erhielt. [...] Die Bekl bewarb sich auch zuletzt für die Maßnahme „ex*“, um das Projekt auch ab 1.1.2017 weiterbetreuen zu können, den Zuschlag erhielt aber ein anderes Unternehmen. [...]
Der Kl begehrt eine der Höhe nach unstrittige Kündigungsentschädigung für den Zeitraum 31.12.2016 bis 15.2.2017 von 4.470,78 € brutto sA. Es lägen unrechtmäßige Kettenarbeitsverträge vor, da die Bekl ihr typisches Unternehmerrisiko, nicht mehr vom AMS beauftragt zu werden, auf ihn überwälzt habe. [...]
Die Bekl bestritt das Klagebegehren dem Grunde nach. [...]
Das Erstgericht [...] gab der Klage statt. [...]
Das Berufungsgericht [...] änderte das Ersturteil im klagsabweisenden Sinne ab. [...]
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist [...] zulässig [...]. Sie ist auch berechtigt.
1. Die Aneinanderreihung befristeter Arbeitsverhältnisse ist mit einer für den AN nachteiligen Unsicherheit für seine weitere berufliche Zukunft verbunden und birgt in hohem Maß die Gefahr der Umgehung zwingender Rechtsnormen (RIS-Justiz RS0021824 [T7]). [...] Kettenarbeitsverträge sind daher nur dann rechtmäßig, wenn die Aneinanderreihung einzelner auf bestimmte Zeit abgeschlossener Arbeitsverträge im Einzelfall durch besondere soziale oder wirtschaftliche bzw organisatorische oder technische Gründe gerechtfertigt ist [...].
2. [...] Je öfter die Aneinanderreihung erfolgt, desto strenger sind die inhaltlichen Anforderungen an die Rechtfertigungsgründe (RIS-Justiz RS0028327 [T3, T17]). [...]
3. [...] Nicht jede betriebswirtschaftliche Überlegung kann ein Rechtfertigungsgrund sein (Reissner in ZellKomm2 § 19 AngG Rz 29). So ist es keine sachliche Rechtfertigung für eine Aneinanderreihung befristeter Arbeitsverträge, dass sich der AG die Möglichkeit offenhalten will, bei Rückgang der Konjunktur die Zahl der AN sofort zu vermindern, zumal hierdurch bloß ein typisch vom Unternehmer zu tragendes Risiko auf die AN abgewälzt werden würde (4 Ob 178/53 = SZ 26/233 = Arb 5823). Ganz allgemein ist die Ungewissheit über den Stand der Aufträge ein typisches Betriebsrisiko (9 ObA 89/02g). [...]
4.1. [...] Die Ungewissheit über den Zeitpunkt des Abbaus der Flugzeuge des vom Kl geflogenen Typs stellt ein typisches Unternehmerrisiko dar, dessen Überwälzung auf den AN im Wege der Aneinanderreihung befristeter Dienstverträge unzulässig ist (9 ObA 2220/96b).
4.2. In einem Fall von Nachhilfelehrern, die in einem „Institut für Lernhilfekurse“ Kurse abhielten und hierfür jeweils für die Dauer eines Kurses befristete Arbeitsverträge abschlossen, wobei sie über den Großteil des Jahres beschäftigt waren, wurde ebenso auf das Vorliegen unzulässiger Kettenarbeitsverträge erkannt. Durch die ausschließlich an dem sich jeweils ergebenden Bedarf des AG orientierte Gestaltung der Arbeitsverhältnisse sei das gesamte Beschäftigungsrisiko auf die AN überwälzt worden (8 ObA 2158/96b).
4.3. In einem Fall, in dem die AG die wiederholte Befristung des Arbeitsvertrags damit verteidigte, sie könne die auf Kündigungsentschädigung klagende, als Trainerin im Bereich Bewerbungstraining, Berufsorientierung und Jobcoaching beschäftigte AN nur im Rahmen von bei öffentlichen Aus-253schreibungen erhaltenen Aufträgen beschäftigen, wurde gleichfalls auf das Vorliegen unzulässiger Kettenarbeitsverträge erkannt. Erneut wurde ausgesprochen, dass es nicht zulässig sei, dass sich die von der AG gewählte Gestaltung des Arbeitsverhältnisses der AN ausschließlich am Bedarf der AG orientiere, zumal damit letztlich das gesamte Beschäftigungsrisiko auf die AN überwälzt würde (9 ObA 118/14i).
4.4. Im hier zu entscheidenden Fall liegt – wie schon vom Erstgericht erkannt – die Lage nicht anders. Die Bekl befristete den Arbeitsvertrag des Kl wiederholt so, dass das Arbeitsverhältnis immer zu jenem Zeitpunkt endete, zu welchem ein der Bekl vom AMS erteilter Auftrag, für welchen der Kl einsetzbar war, auslief. Es ist aber allein der unternehmerischen Sphäre der Bekl als AG zuzurechnen und damit ihr Risiko, ob es ihr gelingt, genügend Aufträge zu akquirieren, um ihre bereits vorhandenen AN – hierunter der Kl – beschäftigen zu können. Dieses Risiko darf nicht durch eine wiederholte Befristung des Arbeitsvertrags auf AN überwälzt werden. Entgegen der Ansicht der Bekl in der Revisionsbeantwortung ist der Erhalt von Aufträgen des AMS kein externer, von ihr völlig unbeeinflussbarer Faktor, vergleichbar jenem der „toten Saison“ in diversen Branchen (vgl 9 ObA 167/02w; RIS-Justiz RS0021795; Reissner in ZellKomm2 § 19 AngG Rz 31 mwN). Im Unterschied zur „toten Saison“ kann die Bekl hier nämlich die Erteilung von Aufträgen an sie durch ihre Anbote an das AMS (oder auch an andere Organisationen und öffentliche Stellen, die Drittfirmen mit Ausbildungsmaßnahmen betrauen) selbst beeinflussen. Gelingt der Bekl als AG keine hinreichende Auftragsbeschaffung, stellt ihr die Rechtsordnung das Rechtsinstitut der Kündigung zur Verfügung. Eine – hier vorliegende – Umgehung dessen ist unzulässig. [...]
4.6. Ebensowenig kann sich die Bekl auf eine – nicht festgestellte – Branchenüblichkeit von Befristungen im Bereich, in welchem sie tätig ist, berufen. Die Branchenüblichkeit kann nach Rsp (4 Ob 90/64 = Arb 8003) und Lehre (Holzer, SpuRt 2000, 64 f [Glosse zu 9 ObA 330/98i]; Reissner in ZellKomm2 § 19 AngG Rz 34; Karl in Marhold/Burgstaller/Preyer, AngG § 19 Rz 50; Brenn in Reissner, AngG2 § 19 Rz 23; Neumayr in Kletecka/Schauer, ABGB-ON1.02 § 1158 Rz 20 ua) als solche keinen geeigneten Rechtfertigungsgrund für die Aneinanderreihung von befristeten Arbeitsverträgen bilden, würde doch sonst eine Gesetzesumgehung in aus rechtsstaatlicher Sicht bedenklicher Weise dadurch gerechtfertigt, dass sie üblich geworden ist. Für den Profifußballbereich wurden in der E des Senats 9 ObA 330/98i (= SpuRt 2000, 63 [Holzer] = ZAS 2000, 149 [Reissner]) die dort üblichen Kettenarbeitsverträge nicht durch ihre Branchenüblichkeit als solche als sachlich gerechtfertigt angesehen, sondern darauf abgestellt, dass die Branchenüblichkeit selbst ausreichend sachlich gerechtfertigt ist, zumal sowohl Sportler als auch Vereine daran interessiert sind, sich den Anforderungen des Wettbewerbs möglichst flexibel anpassen zu können. Ein vergleichbares Interesse der AN-Seite an befristeten Arbeitsverhältnissen in der vorliegenden Branche (Durchführung von Kursen – „Maßnahmen“ – im Auftrag des AMS) ist nicht ersichtlich. [...]
Die Hauptfrage des Urteils lautete, ob die Aneinanderreihung von drei befristeten Arbeitsverhältnissen mit einer Gesamtdauer von 17 Monaten unrechtmäßige Kettenarbeitsverhältnisse darstellt, wenn der AN jeweils für die Laufzeit einer konkreten arbeitsmarktpolitischen Maßnahme im Auftrag des AMS eingestellt wurde und der Grund der Befristungen die Unsicherheit über die Erteilung eines neuen Zuschlags war.
Der OGH befasste sich bereits in einem früheren Urteil (OGH9 ObA 118/14iDRdA-infas 2015/145, 189 [Lutz] = Arb 13.213) mit einem ähnlichen Sachverhalt. In beiden Fällen handelte es sich um Trainer, die im Rahmen von an die AG bei öffentlichen Ausschreibungen vergebenen Aufträgen beschäftigt waren und Projekttätigkeiten verrichteten. In dem früheren Fall standen die rechtliche Qualifizierung des Beschäftigungsverhältnisses sowie das der DN zustehende Entgelt im Fokus des Rechtsstreits. Abweichend von dem vorliegenden Fall gab es damals eine Reihe von befristeten Arbeitsverträgen und eine wesentlich längere Beschäftigungszeit (durchgehend sechs Jahre). Damals stellte der OGH klar, dass die Beschäftigung mittels befristeter Verträge für die Dauer von einzelnen Projekten eine völlige Überwälzung des Beschäftigungsrisikos auf die AN bedeutet, was nicht durch besondere wirtschaftliche Gründe gerechtfertigt werden könne.
Das Novum des vorliegenden Urteils liegt in der Argumentation, warum die Unsicherheit über die Erteilung eines Projektauftrags nicht als Rechtfertigungsgrund einer Befristung akzeptiert werden könne. Neu ist vor allem die Aussage des OGH, dass die AG die Erteilung von öffentlichen Aufträgen des AMS selbst beeinflussen könne und der Erhalt von Aufträgen keinen externen, von ihr völlig unbeeinflussbaren Faktor darstelle. Somit sei dieser Umstand nicht mit der „toten Saison“ in verschiedenen Branchen vergleichbar, die eine Befristung rechtfertigen könne. Der OGH nahm weiters Bezug auf zwei Fälle, bei denen es sich allerdings nicht um Projekte, sondern um den geplanten, aber zeitlich ungewissen Abbau eines Tätigkeitsbereichs bzw um den schwankenden Bedarf des AG handelte.
Eine frühere E des OGH vermittelte den Eindruck, dass die Branchenüblichkeit einen Rechtfertigungsgrund für Befristungen darstellen könnte [OGH9 ObA 330/98i ZAS 2000/16, 149 [Reissner] =
Nach der stRsp können besondere soziale, wirtschaftliche, organisatorische oder technische Gründe die Aneinanderreihung einzelner, auf bestimmte Zeit abgeschlossene Arbeitsverträge rechtfertigen. Die Schlüsselfrage ist, ob die Unsicherheit über eine künftige Vergabeentscheidung einen solchen wirtschaftlichen Rechtfertigungsgrund darstellen kann.
Der Grundsatz der Judikatur des OGH ist zutreffend, wonach die Unsicherheit über die zukünftige Konjunktur und Auftragslage einen zu allgemeinen Grund darstellt, die einen Großteil der Unternehmen betrifft und daher zu dem typisch vom Unternehmer zu tragenden Risiko gehört (stRsp des OGH, bereits OGH4 Ob 178/53 SZ 26/233 = Arb 5823 = JBl 1954, 259; siehe dazu Karl in Marhold/Burgstaller/Preyer [Hrsg], § 19 AngG [Stand 1.10.2017, rdb.at] Rz 43). Ein eventueller, nicht vorhersehbarer zukünftiger Rückgang der Aufträge durch Konjunkturschwäche kann keinen wirtschaftlichen Rechtfertigungsgrund für Kettenarbeitsverträge bilden, weil es gegen die Fürsorgepflicht des AG verstoßen würde. Folglich dürfen Befristungen nicht von den erteilten oder künftigen Aufträgen abhängig gemacht werden.
Der OGH hat in dem vorliegenden Urteil die Unsicherheit wegen der Erteilung eines neuen Projektauftrags mit dem Befristungsgrund „tote Saison“ verglichen. Die rechtliche Beurteilung dieses Rechtfertigungsgrundes ist kontrovers, zumal die Judikatur bei der Definition des Saisonbetriebs keine stringente Linie verfolgt (siehe in Detail Friedrich, Flexibilisierung durch Befristungen und Bedingungen in Vertragsklauseln und Betriebsvereinbarungen, ZAS 2011, 109, 111). Der Hauptgrund für die Anerkennung des Saisonbetriebs als Rechtfertigungsgrund war, dass der Betrieb aus externen, fremdbestimmten Gründen, die der AG nicht beeinflussen kann, nicht ausgelastet war. Dadurch war die Weiterbeschäftigung des AN nicht möglich, somit ergab sich die Befristung aus einem dringenden Bedürfnis der betrieblichen Organisation. An diese Gedanken schließt die Begründung des vorliegenden Urteils an, wonach die Erteilung eines Auftrags keinen externen, vom Unternehmer unbeeinflussbaren Faktor darstellt und sich dadurch von der toten Saison unterscheidet. Dass das antragstellende Unternehmen einen gewissen Einfluss auf den Erfolg des Antrags hat, ist selbsterklärend. Allerdings geht diese Einflussmöglichkeit mE nicht so weit, dass das Unternehmen die Ablehnung eines Antrags abwehren oder eben den Ausgang des Vergabeprozesses vorhersehen kann. Umgekehrt kann man einen Betrieb auch in der toten Saison nutzen, wenn auch nicht mit voller Auslastung. Insofern ist mE die Gegenüberstellung der toten Saison als externe, unbeeinflussbare und objektive Gegebenheit und des Ergebnisses eines Vergabeprozesses als beeinflussbarer Umstand etwas verfehlt.
Anders als in Österreich gibt es in Deutschland eine gesetzliche Regelung hinsichtlich befristeter Arbeitsverträge (Teilzeit- und Befristungsgesetz vom 21.12.2000 [BGBl I S 1966], im Folgenden: TzBfG). § 14 Abs 1 Satz 2 TzBfG listet die zulässigen sachlichen Rechtfertigungsgründe demonstrativ auf, wobei Z 1 den Fall verankert, dass „der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht“. Darunter wird ein provisorischer, zusätzlicher Arbeitskräftebedarf verstanden, wobei es sich um eine zeitlich begrenzte Tätigkeit und keine Daueraufgabe handeln muss. Dieser Sachgrund liegt nur vor, wenn bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags aufgrund konkreter Tatsachen mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist, dass für die Beschäftigung des befristet eingestellten AN über das vorgesehene Vertragsende hinaus kein Bedarf besteht, wobei den AG nicht die Verpflichtung trifft, den AN in anderen Tätigkeitsbereichen einzusetzen (Müller-Glöge in Müller-Glöge/Preis/Schmidt [Hrsg], Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht18 [2018] TzBfG § 14 Rz 23; Hesse in Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg [Hrsg], Münchener Kommentar zum BGB7 Bd IV [2016] TzBfG § 14 Rz 20).
Ein vorübergehender Personalbedarf wegen eines bestimmten, zeitlich begrenzten Projektes fällt ebenfalls unter den Rechtfertigungsgrund gem Z 1. Hierbei hat die Judikatur einige Abgrenzungskriterien ausgearbeitet (siehe die Judikaturverweise von Müller-Glöge in Müller-Glöge/Preis/Schmidt [Hrsg], Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht18 TzBfG § 14 Rz 25 f). Erstens muss der AN tatsächlich im Rahmen eines Projekts beschäftigt werden, wobei die Finanzierung durch Drittmittel ein Indiz für das Vorliegen eines Projektes bildet (BAG NZA 2008, 467). Zweitens darf es sich bei dem Tätigkeitsbereich des AN nicht um die Daueraufgaben des AG, sondern es muss sich um abgrenzbare Zusatzaufgaben handeln. Nimmt der AN Tätigkeiten wahr, die im Rahmen des vom AG verfolgten Betriebszwecks liegen, ist davon auszugehen, dass ein anhaltender Mehrbedarf an Arbeitskräften vorliegt, der die Befristung nicht mehr sachlich rechtfertigt (BAG 24.9.2014 NZA 2015, 301; Bayreuther in Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching [Hrsg], BeckOK Arbeitsrecht49 [Stand: 1.9.2018] Rz 27, 29). Ein drittes Kriterium des legitimen Sachgrundes ist, dass bei Vertragsschluss der AG davon ausgehen kann, dass die projektbezogene Tätigkeit den AN voraussichtlich überwiegend beanspruchen wird und er für projektfremde Aufgaben allenfalls nur einge-255schränkt eingesetzt wird (Müller-Glöge in Müller-Glöge/Preis/Schmidt [Hrsg], Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht18 TzBfG § 14 Rz 25a). Letztlich ist es bezüglich der Wahrnehmung einer sozialstaatlichen Aufgabe entscheidend, ob die übertragene Maßnahme Teil eines zeitlich begrenzten Projektes oder eben Teil einer Daueraufgabe des staatlichen Auftraggebers ist. Im letzteren Fall gibt es keinen hinreichenden Grund für eine Befristung (BAG 11.9.2013, 7 AZR 107/12, Rz 26 mwN).
Wendet man die in der deutschen Judikatur ausgearbeiteten Kriterien auf den vorliegenden Sachverhalt an, kann man folgende Schlüsse ziehen: Es ist unumstritten, dass der AN nur für die Erledigung von Aufgaben im Rahmen von Projekten eingesetzt wurde und die Übertragung der Durchführung von arbeitsmarktpolitischen Maßnahmen an den AG jeweils zeitlich befristet erfolgte. Diese Umstände sprechen für die Rechtmäßigkeit der Befristungen. Ein starkes Argument gegen eine sachliche Rechtfertigung der Kettenarbeitsverträge ist aber, dass laut Sachverhalt die wesentliche Geschäftstätigkeit des Unternehmens die Durchführung von arbeitsmarktpolitischen Maßnahmen im Auftrag des AMS bildet. Daraus folgt, dass die vom Trainer erledigten Aufgaben keine Zusatzaufgaben waren, sondern zu der Haupttätigkeit des AG gehörten. Somit würde gemäß der deutschen Judikatur kein Sachgrund für die Befristung vorliegen.
Insgesamt scheint das Ergebnis des vorliegenden Urteils im Einklang mit den Grundsätzen der deutschen Judikatur zu stehen. Was aber bei der Argumentation des OGH fehlt, ist das Abstellen darauf, ob das Projekt zu der wesentlichen Geschäftstätigkeit des Unternehmens gehört. ME sollte nämlich dieses Kriterium entscheidend bei der Beurteilung sein, ob Befristungen für Projektaufträge sachlich gerechtfertigt sind.
Im Ergebnis kann der Rechtsauffassung des OGH gefolgt werden, dass im Anlassfall unzulässige Kettenarbeitsverträge vorlagen. ME wäre aber eine Klarstellung wünschenswert gewesen, dass ein (Haupt-)Grund der Unzulässigkeit der mehrmaligen Befristungen war, dass die Tätigkeit des AN zu der wesentlichen Geschäftstätigkeit des Unternehmens gehörte. Von diesem Urteil sollte mE die Frage unberührt bleiben, ob projektbezogene Befristungen auch dann unzulässig sind, wenn sich das Projekt auf einen Tätigkeitsbereich bezieht, der sich außerhalb der wesentlichen Geschäftstätigkeit des Unternehmens befindet. Kettenarbeitsverträge, die auf die Durchführung von unternehmensfremden Tätigkeiten, wie bspw im Rahmen eines Bauprojekts, der Ausführung eines Großevents, eines einmaligen Produktentwicklungs- oder Innovationsprojekts, abzielen, sollten auch künftig zulässig sein.