Die wichtigsten Erkenntnisse liefert die E Alpenrind zur dritten Vorlagefrage. Der VwGH ersuchte um Klärung der Tragweite des Ablöseverbots im Rahmen der Koordinierungsverordnungen. Nach dem Ablöseverbot iSd Art 12 Abs 1 letzter HS GVO ist der Verbleib im System der sozialen Sicherheit des Entsendestaates verwehrt, wenn die entsandte Person eine andere (endsandte) Person (während des streitgegenständlichen Zeitraums wurde Art 12 Abs 1 der GVO durch die VO 465/2012 [ABl L 2012/149, 4] geändert; EuGH Rs Alpenrind, Rz 6), bei Ausführung derselben Arbeiten auf Rechnung ihres AG in einem anderen Mitgliedstaat ablöst. Im223 Anlassfall wurde die genaue Anwendung dieser Bestimmung in Frage gestellt, da die AN im streitgegenständlichen Zeitraum zur Ausführung derselben Arbeiten zunächst von Martin-Meat nach Österreich zu Alpenrind entsandt wurden, danach von Martimpex und zuletzt erneut von Martin-Meat (vgl EuGH Rs Alpenrind, Rz 86), wobei idF beide entsendenden Unternehmungen im Mitgliedstaat Ungarn ansässig waren. Mit der vorliegenden E wird vom EuGH klargestellt, dass es für die Frage des Ablöseverbots nicht darauf ankommt, ob die betroffenen AN für den gleichen AG tätig sind. Es kommt auch nicht darauf an, ob die jeweiligen AG ihren Sitz in demselben Mitgliedstaat haben oder ob zwischen ihnen eine personelle oder organisatorische Verflechtung besteht.

Begründet wird dies damit, dass der Verbleib im System der sozialen Sicherheit des Entsendestaats eine Ausnahme von der Regel des Beschäftigungslandprinzips gem Art 11 Abs 3 lit a der GVO darstellt und sohin eng auszulegen ist (vgl EuGH Rs Alpenrind, Rz 94 unter Verweis auf ErwGr 17 und 18 zur VO 883/2004; damit soll auch die Gleichbehandlung der in einem Mitgliedstaat tätigen AN gewährleistet werden). Durch die besondere Situation einer Entsendung soll vor allem bürokratischer Aufwand und ein häufiger Wechsel zwischen den verschiedenen Systemen der sozialen Sicherheit in den Mitgliedstaaten vermieden werden, um den betroffenen AN eine möglichst lückenlose Versicherungskarriere zu gewährleisten. Es wäre aber nicht die Absicht des Unionsgesetzgebers gewesen, dass von dieser Sonderregel AN profitieren können, die nacheinander zur Ausführung derselben Arbeiten entsandt werden. Der wiederholte Rückgriff auf entsandte AN zur Besetzung desselben Arbeitsplatzes sei daher weder mit dem Wortlaut noch mit den Zielen und dem Kontext von Art 12 Abs 1 GVO vereinbar (EuGH Rs Alpenrind, Rz 99).

Die Ausführungen des EuGH zum Ablöseverbot haben daher unmittelbare Auswirkungen auf die Praxis: Entscheidend ist nur, ob der entsandte AN einen anderen entsandten AN ablöst oder nicht – unabhängig davon, für welchen AG er arbeitet sowie davon, in welchem Mitgliedstaat sein AG gewöhnlich Geschäftstätigkeiten verrichtet (Arbeitsplatzbezogenheit). Der GA sieht diese weite Auslegung des Ablöseverbots als problematisch und ohne Grundlage (Schlussanträge des GA Saugmandsgaard Øe, Rz 80, 100; vgl auch Windisch-Graetz, Arbeitsrechtliche Gestaltungsgrenzen bei grenzüberschreitenden Sachverhalten, in Brodil [Hrsg], Gestaltungsräume und neue Grenzen im Arbeitsrecht [2017] 26, zum praktischen Leitfaden der Verwaltungskommission, die eine an den Interessen des Aufnahmestaats orientierte Auslegung für nicht dem Geist der Koordinierungsverordnungen entsprechend hält). GA Saugmandsgaard Øe legte Art 12 Abs 1 der VO 883/2004 vielmehr so aus, dass dieser insb den freien Dienstleistungsverkehr (Art 56 AEUV) zugunsten von Unternehmen fördern soll, wovon diese Gebrauch machen, indem sie AN in andere Mitgliedstaaten entsenden (Schluss anträge des GA Saugmandsgaard Øe, Rz 84). In der Praxis wird es wahrscheinlich in der Tat primär der nachfolgende AG sein, der in Erfüllung eines abgeschlossenen Vertrags AN in einen anderen Mitgliedstaat entsenden will und nunmehr vorab überprüfen muss, ob ein Arbeitsplatz bereits zuvor von einem anderen entsendeten AN ausgeführt wurde (vgl Zieglmeier, Schutz vor Beitragsnachforderungen bei internationalen Mitarbeitereinsätzen, NZS 2018, 871). Insofern ist jedenfalls auch die Vereinbarkeit mit der Dienstleistungsfreiheit zu bedenken.

Als Parallelbeispiel lässt sich jedoch die Handhabe bei einem Betriebsübergang heranziehen. Die Betriebsübergangs-RL (RL 2001/23/EG des Rates vom 12.3.2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der AN beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen, ABl L 82/16) verpflichtet den Erwerber, die AN über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs zu informieren (Art 7 Z 1 BetriebsübergangsRL). Wenn somit sogar bei Vertragsnachfolge im Betriebsübergang vom neuen Vertragspartner verlangt werden kann, sich direkt an den vorherigen Vertragspartner zu wenden und die notwendigen Informationen einzuholen (vgl nur iZm Subventionsvergaben durch die öffentliche Hand, EuGH 19.5.1992, C-29/91, Redmond Stichting, EU:C:1992:220, wobei auch dem Subventionsempfänger die Pflicht auferlegt wurde, sich mit seinem Vorgänger in Verbindung zu setzen; dazu ausführlich Binder/Mair in Binder/Burger/Mair [Hrsg], AVRAG³ § 6 Rz 47 ff; Schima, Betriebsübergang durch „Vertragsnachfolge“, RdW 1996, 319), kann dies wohl auch von einem Dienstleistungserbringer verlangt werden, der zur Vertragserfüllung beabsichtigt, AN zu entsenden. Sofern nicht Teile der Belegschaft übernommen werden bzw die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität übergeht und es sich daher nicht um einen Betriebsübergang handelt, werden sich bestimmte Haftungsfragen wie zwischen Erwerber und Veräußerer nicht stellen. In vielen Fällen wird in unserer Fallkonstellation jedoch Auftragsnachfolge vorliegen. Aus praktischen Gründen ist es naheliegender, dass sich in Entsendefällen der künftige Dienstleistungserbringer beim Dienstleistungsempfänger (und nicht beim vorherigen Entsendeunternehmen) erkundigt, ob bereits zuvor AN auf dieselben Arbeitsplätze entsendet wurden (vgl Zieglmeier, Schutz vor Beitragsnachforderungen bei internationalen Mitarbeitereinsätzen, NZS 2018, 871). Fraglich ist, was in Fällen gilt, in denen der Dienstleistungsempfänger bereits stattgefundene Entsendungen verschweigt bzw sogar auf Nachfrage des zweiten Auftragnehmers vorherige Entsendungen schuldhaft verneint. Denkbar wäre ein Entschädigungsanspruch des Dienstleistungs-224erbringers gegen den Dienstleistungsempfänger in Höhe der gegebenenfalls nachträglich zu entrichtenden Beiträge oder Verwaltungsstrafen, sofern dies vertraglich vereinbart wurde. Eine ungebührliche Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit kann durch eine Informationspflicht der Vertragspartner aber nicht gesehen werden. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass der EuGH in seiner Rsp zu Alpenrind auf die Dienstleistungsfreiheit überhaupt nicht eingeht. Hingewiesen wird hingegen ausschließlich auf die Entsenderegelung als Privileg für AN (vgl EuGH Rs Alpenrind, Rz 96). Dies ist sicher dem Umstand geschuldet, dass die Koordinierungsverordnungen auf Art 48 AEUV gestützt werden und daher primär an der Freizügigkeit zu messen sind, die sie gewährleisten sollen. Wenngleich dem EuGH zuzustimmen ist, wenn er die Entsendung gem Art 12 Abs 1 der GVO als eine Ausnahme von der Regel (uzw des Beschäftigungslandprinzips) begreift und daher eine enge Auslegung geboten ist, wären in Anbetracht der detaillierten Ausführungen des GA in die gegenteilige Richtung (Schlussanträge des GA Saugmandsgaard Øe, Rz 80; 100), und der unterschiedlichen Auffassungen in der Literatur (Steinmeyer in Fuchs [Hrsg], Teil 2 VO [EG] 883/2004, Art 12 Rz 14; Schreiber in Schreiber/Wunder/Dern [Hrsg], VO (EG) 883/2004, Art 12 Rz 18; Pöltl in Spiegel [Hrsg], Zwischenstaatliches Sozialversicherungsrecht, VO 883/2004, Art 12 Rz 5 ff) weitere klarstellende Ausführungen wünschenswert gewesen. Die E gibt allerdings nahezu ident den praktischen Leitfaden der Verwaltungskommission (Praktischer Leitfaden zum anwendbaren Recht [Dezember 2013], https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=2ahUKEwilvZbgpNfgAhVBQhUIHXn6CuAQFjAAegQIARAC&url=https%3A%2F%2Fec.europa.eu%2Fsocial%2FBlobServlet%3FdocId%3D11366%26langId%3Dde&usg=AOvVaw1kbuK484Eo_nEwBmTT7BO0 [abgefragt am 25.1.2019]) wieder, der immerhin die Rechtsansicht der Mehrheit der Mitgliedstaaten zusammenfasst. In diesem Aspekt konnte sich der EuGH also auf relativ gesichertem Terrain bewegen. Auf das Merkmal der Unmittelbarkeit der Ablöse (EuGH Rs Alpenrind, Rz 33) ist der EuGH ebenfalls nicht weiter eingegangen (da sich im gegenständlichen Fall die vermeintlichen Entsendungen nahtlos aneinander reihten, wurde danach im Vorlageantrag verständlicherweise nicht gefragt). Im praktischen Leitfaden und dem Beschluss A2 der Verwaltungskommission (Beschluss Nr A2 vom 12.6.2009 zur Auslegung des Art 12 der VO [EG] 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates hinsichtlich der auf entsandte AN sowie auf Selbständige, die vorübergehend eine Tätigkeit in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat ausüben, anzuwendenden Rechtsvorschriften, ABl C 2009/106, 7) wird vertreten, dass keine verbotene Ablöse vorliegt, wenn zwischen zwei Entsendungen zwei Monate verstreichen (aA VwGH 12.9.2017, Ra 2017/09/0023). Insoweit der EuGH auch in diesem Zusammenhang die Auffassung der Verwaltungskommission teilte, würde die E ihre Brisanz zT verlieren. Die Folgen einer solchen Wartezeitregelung sowohl für den AN als auch für den AG wären dann allerdings wiederum an den Grundfreiheiten zu messen. Dabei ist fraglich, ob eine zweimonatige Wartezeit iSd Art 48 AEUV ausgelegt werden könnte.

Parallel dazu ist anzumerken, dass die E zugleich aus einem zweiten Blickwinkel zu betrachten ist: Der EuGH hat in den Fällen rund um die Entsendung stets auch die Pflicht zur Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten (insb Art 76 Abs 4, 5 und 6 GVO, Art 4 Abs 3 EUV) betont. Deswegen liegt die Vermutung nahe, dass der EuGH mit der Rsp in Alpenrind nicht nur die Unternehmen, sondern auch die Mitgliedstaaten und deren Träger verstärkt in die Pflicht nehmen will (vgl Steinmeyer in Fuchs, Art 12 Rz 18). Auch wenn vorab keinerlei Informationen eingeholt würden und wie der GA befürchtet, die weite Auslegung des Ablöseverbots faktisch den AG zum Entsendezeitpunkt potenziell darüber im Unklaren lässt, ob der entsandte AN unter Art 12 Abs 1 der GVO fällt (Schlussanträge des GA Saugmandsgaard Øe, Rz 101), haben die Träger gem Art 3 Abs 3 und 4 sowie Art 15 der DVO unverzüglich die für die Anwendung der GVO und DVO notwendigen Informationen zu übermitteln bzw zugänglich zu machen. Beabsichtigt also ein AG B in Unkenntnis (ausgenommen sind somit Fälle, in denen der Träger bspw in betrügerischer Absicht über das Vorliegen eines Entsendetatbestands getäuscht wird, vgl EuGH Rs Altun ua) der bereits stattgefundenen Entsendung durch einen anderen AG A, AN zu entsenden und meldet dies beim (sE) zuständigen Träger (Art 15 DVO) bzw beantragt die Ausstellung einer A1-Bescheinigung, muss grundsätzlich auch der Träger im Rahmen der loyalen Zusammenarbeit (diese wird aus Art 4 Abs 3 EUV iVm Art 76 VO 883/2004 abgeleitet; dazu ausführlich Spiegel in Fuchs [Hrsg], Europäisches Sozialrecht⁷ [2018] Teil 2 VO [EG] 883/2004 Art 76 Rz 3 ff) diese Information unverzüglich prüfen (vgl EuGH 3.3.2016, C-12/14, Kommission/Malta, EU:C:2016:135, Rz 37) und gegebenenfalls seine Unzuständigkeit deklarieren (EuGH Rs A-Rosa Flussschiff, Rz 44 mwN). Die Bürde wird daher nicht nur den AG, sondern auch den Trägern der Mitgliedstaaten aufgetragen.

Unter Anwendung des Electronic Exchange of Social Security Information-Systems (EESSI – in Österreich beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger, der als Zugangsstelle die Vertretung Österreichs gegenüber der Union wahrnimmt [§ 5 SV-EG], durch das eigene Projekt EGDA, bzw der Datenbank Entsendung [DBENTS] verwirklicht; vgl Wieninger, Die Bekämpfung von sozialversicherungsrelevantem Betrug und Irrtum im internationalen Bereich, SozSi 2017, 388 [389]), dessen Einführung in Art 4 Abs 2 DVO verpflichtend vorgesehen ist und wodurch alle sogenannten Structured Electronic Documents (SEDs, Art 1 Abs 2 lit d DVO) in Zukunft ausschließlich auf elektronischem Wege zwischen den Trägern zu übertragen sind (vgl Spiegel in Fuchs [Hrsg], Teil 2 VO [EG]225 883/2004 Art 78 Rz 17), sollte eine Überprüfung auch tatsächlich sehr rasch möglich sein (Anm: Die Übertragung einer A1-Bescheinigung als SED dauerte im Testbetrieb etwa 20 Minuten [Gespräch vom 29.1.2019 mit Dr. Bernhard Spiegel, Leiter der Abteilung Internationale Angelegenheiten der Sozialversicherung im BM für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz sowie österreichischer Vertreter in der Verwaltungskommission]). Als Zeitpunkt der rechtlichen Zustellung wird der Tag der Meldung, die am Endpunkt des Datenübermittlungsprotokolls generiert wird und die Zustellung der Nachricht bestätigt, festgelegt. Die Mitgliedstaaten haben darüber hinaus dafür zu sorgen, dass die übermittelten Daten mindestens einmal alle 24 Stunden abgerufen werden (Beschluss Nr E6 vom 19.10.2017 zur Bestimmung des Zeitpunkts, ab dem eine Nachricht im System für den elektronischen Austausch von Sozialversicherungsdaten [EESSI] als rechtlich zugestellt gilt, ABl C 2018/355, 6). Da sich die lückenlose Einführung des EESSI-Systems aus verschiedenen Gründen immer wieder verzögert hat, ist man allerdings nunmehr dazu übergegangen, die Mitgliedstaaten einzeln entscheiden zu lassen, wann sie zur Nutzung des Systems in der Lage sind (vgl Spiegel in Fuchs [Hrsg], Teil 2 VO [EG] 883/2004 Art 78 Rz 24, Beschluss Nr E5 vom 16.3.2017 über die praktischen Modalitäten für die Übergangszeit zum elektronischen Datenaustausch nach Art 4 der VO (EG) 987/2009, ABl C 2017/233, 4). Unabhängig davon muss der ausstellende Träger den maßgebenden Sachverhalt genau prüfen, bevor eine Bescheinigung ausgestellt wird (allerdings ist in Art 76 Abs 4 bspw bloß von einer angemessenen Frist die Rede, in der die Träger den betroffenen Personen die erforderlichen Angaben für die Ausübung der in den Verordnungen eingeräumten Rechte übermitteln müssen). Sollte der Herkunftsstaat also dennoch (fälschlicherweise) eine A1-Bescheinigung ausstellen, kann der Aufnahmestaat bei Zweifeln an der Gültigkeit dieser Bescheinigung das Dialogverfahren nach Art 5 Abs 2 DVO einleiten. Eine vergleichbare Regelung wie in Art 6 der DVO, die nach Klärung der Angelegenheit den als zuständig ermittelten Träger ab dem Tag der vorläufigen Anwendung oder ab der ersten Gewährung von Leistungen rückwirkend zuständig ist (Art 6 Abs 4 DVO), fehlt in Angelegenheiten des Art 5 DVO. Stattdessen wird derzeit auf den Zeitpunkt abgestellt, an dem der ausstellende Träger zur neuerlichen Prüfung des Sachverhalts ersucht wird (Verwaltungskommission, Praktischer Leitfaden zum Anwendbaren Recht 14). Geht man davon aus, dass eine A1-Bescheinung die Vermutung der Anwendung der Normen der sozialen Sicherheit eines Mitgliedstaates aufstellt (vgl nur EuGH 30.3.2000, C-178/97, Banks ua, EU:C:2000:169, Rz 40; EuGH 11.7.2018, Kommission/Belgien, EU:C:2018:555), die wiederum im Verfahren nach Art 5 DVO widerlegt werden kann, so erscheint diese Herangehensweise im Lichte der Missbrauchsvermeidung bedenklich. Derzeit wird im praktischen Leitfaden und zT in der Literatur (vgl Pöltl in Spiegel [Hrsg], Zwischenstaatliches Sozialversicherungsrecht, VO 883/2004, Art 12 Rz 5/5) eine Rückabwicklung bei Betrugsfällen (bspw EuGH Rs Altun) als zulässig erachtet. Ungeklärt bleibt, ob auch ein Träger, die der Pflicht zur Überprüfung des einer Bescheinigung zugrundeliegenden Sachverhalts nicht nachkommt, eine vollständige Rückabwicklung auslösen könnte. Der Wortlaut des Art 5 DVO spricht zwar, anders als Art 6 Abs 4 DVO, nicht von der rückwirkenden Zuständigkeit des Trägers als hätte die Meinungsverschiedenheit zwischen den Mitgliedstaaten nie bestanden. Sobald allerdings in oder nach einem Verfahren nach Art 5 von den Mitgliedstaaten oder dem EuGH festgestellt wird, dass die Voraussetzungen für eine Entsendung gar nie vorlagen, müsste auch in solchen Fällen eine Rückwirkung vorgesehen werden (mit Vorschlag einer an Art 16 Abs 4 DVO orientierten Lösung, Pöltl, Zur Bindungswirkung der Entsendebescheinigung A1, ZAS 2012, 12 [17]).226