Bei aufrechtem Arbeitsverhältnis kommt es bei einem Zusammentreffen von Krankenstand und Feiertagen zu einer Kollision verschiedener Entgeltfortzahlungsbestimmungen: nämlich § 2 EFZG und § 9 ARG. Im Gegensatz zum UrlG, wo zB eigene Kollisionsregelungen für den Fall der Erkrankung bzw sonstiger entgeltfortzahlungspflichtiger Dienstverhinderungen während des Urlaubs (§ 4 Abs 2 und § 5 UrlG) bzw für den Feiertag während des Urlaubs (Urlaubsanspruch in Werktagen – siehe § 2 UrlG) vorgesehen sind, fehlt eine entsprechende Regelung sowohl im ARG als auch zB in den Entgeltfortzahlungsbestimmungen bei einer Dienstverhinderung durch Krankheit (EFZG, AngG, ABGB). Welche Entgeltfortzahlungsbestimmung ist also in diesen Kollisionsfällen anzuwenden?

Sowohl der Vorrang des Feiertagsentgelts als auch der des Krankenentgelts wird zum Teil mit dem Argument der fehlenden Kausalität bei der jeweils anderen Ursache begründet („was wäre wenn“: Würde man den Feiertag bzw den Krankenstand wegdenken, hätte der AN auch nicht gearbeitet, da er dann durch Krankheit bzw Feiertag an der Arbeitsleistung verhindert gewesen wäre). Dazu ist anzumerken, dass sich im Falle einer „doppelten“ Kausalität nicht nur eine Ursache wegdenken lässt, damit der AN wieder in der Lage bzw dazu verpflichtet wäre, seiner Arbeit nachzugehen. Vogt (ecolex 1993, 472 f; ecolex 1994, 631 ff) weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass es keinen Unterschied machen kann, ob der AN „einfach“ oder „doppelt“ nicht arbeitet. Folgt man nämlich der Argumentationslinie der mangelnden Kausalität, so hätte ein AN bei Zusammentreffen zweier Entgeltfortzahlungsfälle nie einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Dies widerspricht mE aber dem Zweck der Entgeltfortzahlungsbestimmungen, den AN anlässlich bestimmter vom Gesetz normierter Ereignisse für eine gewisse Zeit vor wirtschaftlichen Nachteilen zu schützen und ihm daher jenes Entgelt zu gewähren, das ihm auch ohne Dienstverhinderung gebührt hätte. Dh aber auch, dass eine der Entgeltfortzahlungsbestimmungen greifen muss. Die Kausalitätsprüfung hat daher mE in der Art und Weise stattzufinden, dass man prüft, ob ohne Vorliegen eines gesetzlich normierten Dienstverhinderungsgrundes (Krankheit, Feiertag etc) eine Arbeitspflicht des AN bestanden hätte. In diesem Fall hat der AN einen Entgeltfortzahlungsanspruch. Zu prüfen ist dann in einem zweiten Schritt nur noch nach welcher Entgeltfortzahlungsbestimmung.

Die Bestimmungen über die Höhe der Entgeltfortzahlung (zB Ausfallsprinzip) helfen da nicht weiter, da diese lediglich den Berechnungsmodus des dem AN für den Arbeitsausfall am Feiertag bzw Krankenstand zustehenden Entgelts festlegen.

Die zahlreichen, vor allem von Schrank (ecolex 2001, 387 ff) gegen den Vorrang des Feiertagsentgelts vorgebrachten Argumente, dass zB der Begriff „Wochen“ ein von der Arbeitspflicht oder Arbeitszeiteinteilung unabhängiger, allein kalendermäßig bestimmter Begriff sei, dass mit dem wochenweisen Entgeltfortzahlungsanspruch auf eine zeitlich zusammenhängende, Stunden oder Einzeltage überschreitende längere Dauer abgestellt wird und dass die zufällige zeitliche Lagerung eines Feiertages zu Lasten des AN gehe, da der Gesetzgeber eben nur eine bestimmte Anzahl von Wochen gesichert habe und ein Feiertag diesen Anspruch nicht „verlängern“ könne, überzeugen alle nicht. Ein Krankenstand dauert eben regelmäßig nicht genau ein Vielfaches von Wochen. Ein Krankenstand kann sich auch auf einen einzelnen Tag, uU sogar auf einzelne Stunden beschränken (wenn die Erkrankung erst im Laufe des Tages ausbricht).

Folgt man der These des OGH (Vorrang des Feiertagsentgelts), kommt es durch einen arbeitsfreien Feiertag auch weder zu einer Erhöhung noch zu233 einer Reduzierung der Dauer des Krankenentgeltanspruchs, abhängig davon, ob der AN nun an diesem Tag schon aus einem anderen Grund (zB Krankheit) an der Dienstleistung verhindert ist oder nicht. Bei der Vorrangfrage geht es auch nicht darum, dem AN einen Anspruch auf einen „zeitverschobenen Feiertag“ zu gewähren, sondern nur darum, welche Entgeltfortzahlungsbestimmung bei Kollisionsfällen anzuwenden ist. Bei einem Vorrang des Feiertagsentgelts wird nur für den konkreten Feiertag (und nicht für einen anderen zeitverschobenen Tag) das Feiertagsentgelt gewährt. Wenn überhaupt, handelt es sich beim Vorrang des Feiertagsentgelts um einen „zeitverschobenen Krankenstandstag“. Auch der Hinweis, dass einem AN nach der Rsp für dieselbe Zeit nicht Kündigungsentschädigung und eine Entschädigung der Postensuchtage zustehe, ändert nichts am Ergebnis. Sie besagt eben auch nur, dass ein AN für ein und denselben Zeitraum keinen mehrfachen Ersatz beanspruchen kann.

Auch das Argument, dass der kranke AN durch den Vorrang des ARG wirtschaftlich besser gestellt wäre als ein gesunder AN, bei dem der Feiertag auf einen sonst arbeitsfreien Tag fällt, überzeugt mE nicht. Dies ist die unmittelbare Folge des § 9 ARG, der das Feiertagsentgelt nur jenen AN gewährt, die am Feiertag grundsätzlich zu arbeiten hätten. Vor demselben Problem steht man immer, wenn ein Dienstverhinderungsgrund an einem arbeitsfreien Tag auftritt; eine Entgeltfortzahlung kommt eben nur dann in Betracht, wenn der AN trotz grundsätzlicher Arbeitspflicht an der Dienstleistung verhindert ist.

Folgt man hingegen der Ansicht, dass dem Krankenentgelt der Vorrang zukäme, so müsste man auch bei einem AN, der regelmäßig nur an Feiertagen bzw am Wochenende erkrankt, entsprechend viele Kalendertage vom Entgeltfortzahlungskontingent abziehen, sodass man bei entsprechender Anzahl an Erkrankungen an Feiertagen und am Wochenende in der Folge uU bei der ersten Erkrankung an einem Arbeitstag den Entgeltfortzahlungsanspruch verneinen müsste, obwohl der AN bis dahin keinen einzigen Arbeitstag wegen einer Dienstverhinderung der Arbeit fern geblieben ist. ME darf eben nicht übersehen werden, dass den AN an Feiertagen (ebenso wie am Wochenende) idR keine Arbeitspflicht trifft, an der er verhindert sein könnte.

So weist zB auch Vogt (ecolex 1993, 472 f) darauf hin, dass dem EFZG eine konkrete Betrachtung zugrunde liege; der bezahlte Freistellungsanspruch des EFZG steht daher nur denen zu, die an diesem Tag normalerweise zu arbeiten hätten. Dass das ARG hingegen nicht auf eine konkrete Unmöglichkeit bzw Unfähigkeit zur Arbeitsleistung abstellt, kann man schon aus § 7 ARG ableiten, wonach grundsätzlich allen AN eine Feiertagsruhe gebührt. Die Feiertagsruhe des § 7 ARG gilt daher unabhängig davon, ob der AN an diesem Tag zur Arbeit verpflichtet gewesen wäre und unabhängig davon, ob der AN tatsächlich (zB durch religiöse Handlungen) an der Dienstleistung verhindert ist. Dies wird vom Gesetzgeber unwiderleglich vermutet. Nur für den Fall, dass durch die Feiertagsruhe (konkret) Arbeit ausfällt, sieht § 9 ARG einen Entgeltfortzahlungsanspruch der betroffenen AN vor. Dh nur beim Entgeltfortzahlungsanspruch wird auf den konkreten Einzelfall abgestellt. Eine Dienstverhinderung durch Krankheit liegt hingegen nur dann vor, wenn ein AN im Anlassfall an seiner jeweils geschuldeten Dienstleistung verhindert ist, was eine konkrete Arbeitspflicht des (erkrankten) AN am fraglichen Tag voraussetzt. Nur wenn der AN am konkreten Tag die geschuldeten Dienste nicht erbringen kann, liegt eine Dienstverhinderung iSd EFZG vor. Vogt ist daher insoweit zuzustimmen, als das Krankenentgelt nur dann gebührt, wenn der AN durch Krankheit an der Leistung seiner Dienste verhindert ist. Die Leistungsverpflichtung ist jeweils an den konkreten Umständen im Einzelfall zu prüfen; dh die Dienstverhinderung ist immer in Bezug auf die zu leistende Arbeit zu betrachten.

Dem Einwand, dass der Vorrang des Feiertagsentgelt zu dem „absurden“ Ergebnis führe, dass einem nach Verbrauch des Krankenentgeltkontingents weiterhin arbeitsunfähigen AN zwar kein Anspruch auf Krankenentgelt mehr gebühre, aber an Feiertagen ein Feiertagsentgelt, wodurch für den Feiertag die Entgeltfortzahlungspflicht des AG kurzfristig wieder aufleben würde, ist zu entgegnen, dass dies keine Frage des Vorrangs der Entgeltfortzahlungsbestimmungen sei, sondern die davon unabhängig zu prüfende Frage nach der fortzuzahlenden Entgelthöhe. Außerdem zeigt ein Vergleich mit dem Urlaubsrecht, dass einem AN trotz Ausschöpfung des Krankenentgelts noch ein voller Entgelt(fortzahlungs)anspruch nach dem UrlG zustehen kann, was seit dem SRÄG 1995 in § 2 Abs 2 letzter Satz sogar ausdrücklich normiert wurde, da spätestens bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses der volle Entgeltanspruch (in Form der Urlaubsersatzleistung) wieder auflebt. Dem entspricht auch § 4 Abs 2 UrlG, der Urlaubsvereinbarungen trotz Dienstverhinderung zulässt, wenn der AN keinen Entgeltfortzahlungsanspruch aus anderen Gründen mehr hat. Diese Regelung ergäbe keinen Sinn, wenn dem AN in der Folge kein Urlaubsentgelt zustehen würde.

Diesbezüglich sei auch auf § 16 Abs 3 UrlG verwiesen, der dem AN gerade für den Fall des Ausschöpfens des Entgeltfortzahlungskontingents anlässlich einer Pflegefreistellung die Möglichkeit einräumt, unter bestimmten Voraussetzungen einseitig auf Urlaub zu gehen. Diese Bestimmung macht ebenfalls nur Sinn, wenn der Urlaub in der Folge auch zu bezahlen ist. Der Zweck der Regelung (Entgeltsicherung, um sich ungestört der Pflege seines Kindes widmen zu können, ohne sich Gedanken um die finanzielle Absicherung machen zu müssen) wäre hingegen (weitgehend) verfehlt, wenn die Inanspruchnahme des einseitigen Urlaubsantritts gem § 16 Abs 3 UrlG gleichzeitig zum Verlust des Urlaubsentgelts gem § 6 UrlG führen würde. Ein Freistellungsanspruch ohne Entgeltanspruch bestand außerdem schon vor Einführung des § 16 Abs 3 UrlG (aufgrund der höherrangigen Verpflichtung gegenüber dem Kind) und stellt darüber hinaus auch keinen Urlaubsanspruch iSd UrlG dar.

Das Ausfallsprinzip ist daher mE entsprechend weit zu verstehen; dh es ist generell auf jenes Entgelt abzustellen, das dem AN ohne jegliche234 vom Gesetzgeber geschützte Dienstverhinderung gebührt hätte.

Der OGH tritt daher mE zu Recht bei einem Zusammentreffen von Feiertagen und einer Dienstverhinderung durch Krankheit bei aufrechten Dienstverhältnissen für einen Vorrang des Feiertagsentgelts vor dem Krankenentgelt ein (weiterführend dazu Drs in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm³ § 8 AngG Rz 88 mwN; Drs, Entgelt ohne Arbeit [2006] 443 ff mzwN). Ist ein AN daher an einem Feiertag (hier 8.12.) krank, hat er Anspruch auf das Feiertagsentgelt (§ 9 ARG), dh jenes Entgelt, das ihm ohne jegliche vom Gesetzgeber geschützte Dienstverhinderung gebührt hätte. Dies gilt jedoch nur, wenn der AN auf Grund des Feiertags frei gehabt hätte. Voraussetzung ist also, dass die Arbeit an dem fraglichen Feiertag – unabhängig vom Gesundheitszustand des AN – entfallen wäre. Diese arbeitsfreien Feiertage sind in der Folge auch nicht auf die Dauer des Entgeltfortzahlungsanspruchs des EFZG (Krankenentgelt) anzurechnen, weshalb das Ende der Entgeltfortzahlung nach dem EFZG um diesen Feiertag hinausgeschoben wird.

Müsste ein AN hingegen grundsätzlich (dh ohne Dienstverhinderung durch Krankheit) auch am fraglichen Feiertag arbeiten (zB aufgrund des für den AN geltenden Schichtplans), dann gebührt ihm für diesen Tag ausnahmsweise das Krankenentgelt (inklusive des für die am Feiertag zu leistende Arbeit gebührenden Entgelts). In der Folge ist dieser grundsätzlich arbeitspflichtige Feiertag auch auf die Anspruchsdauer des EFZG anzurechnen.

Im Anlassfall hat der AG zu Beginn des Krankenstandes eine Kündigung ausgesprochen; das Arbeitsverhältnis endete bereits vor dem Ende des Krankenstandes. Mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses enden aber grundsätzlich auch alle Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis und somit auch die Entgeltpflicht des AG, soweit nicht Sonderregelungen etwas Anderes normieren. So sieht zB § 5 EFZG vor, dass der AG bei Dienstverhinderungen durch Krankheit, Unfall, Berufskrankheit und Arbeitsunfall unter bestimmten Voraussetzungen (zB AG-Kündigung während des Krankenstandes) das Entgelt ausnahmsweise über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus fortzahlen muss. Für AN, die nicht in den Geltungsbereich des AngG fallen, gilt dies gem § 1156 ABGB auch für Dienstverhinderungen durch andere wichtige, die Person des AN betreffende Gründe gem § 1154b Abs 5 ABGB (siehe Drs in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm³ § 9 AngG Rz 8 und § 1156 ABGB Rz 3 mwN: die allgemeine Regelung des § 1156 ABGB wird nur in Bezug auf den Krankenstand verdrängt; zur fehlenden sachlichen Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung von ArbeiterInnen und Angestellten siehe Drs, Arbeiter und Angestellte [1999] insb 116 ff).

Keine entsprechende Regelung ist hingegen für das Feiertagsentgelt vorgesehen. Wie bereits im Zeller Kommentar dargelegt, liegt hier wohl keine „planwidrige Unvollständigkeit“ vor, weshalb mE eine analoge Anwendung der Bestimmung über den Entgeltfortzahlungsanspruch über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus auch für andere als im Gesetz ausdrücklich geregelten Fälle des Unterbleibens der Dienstleistung nicht in Frage kommt. Das gilt auch für den Entgeltfortzahlungsanspruch des § 9 Abs 1 ARG (Feiertagsentgelt).

Damit liegt nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses kein Kollisionsfall verschiedener Entgeltfortzahlungsbestimmungen mehr vor. In Frage kommt nur noch die Entgeltfortzahlungsverpflichtung gem § 5 EFZG. Dem Einwand der fehlenden Kausalität („der AN hätte aufgrund des Feiertags an diesem Tag ohnedies nicht gearbeitet“) ist ebenso wie bei aufrechtem Arbeitsverhältnis – siehe Kapitel 1 – entgegenzuhalten, dass bei „doppelter“ Kausalität (Krankenstand und Feiertag) nur zu prüfen ist, ob ohne Vorliegen eines gesetzlich normierten Dienstverhinderungsgrundes (Krankheit, Feiertag etc) eine Arbeitspflicht des AN bestanden hätte.

Da nun aber nur eine Entgeltfortzahlungsbestimmung greift, kann der nächste Prüfungsschritt (welche Entgeltfortzahlungsbestimmung gilt) unterbleiben. Der OGH hat daher für die nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses (14.12.) liegenden Feiertage (26.12. und 6.1.) zu Recht den Anspruch auf Feiertagsentgelt (§ 9 Abs 1 ARG) verneint, obwohl sie noch in die Zeit vor dem Ende des Entgeltfortzahlungsanspruchs gem § 5 EFZG fallen. Diese nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses liegenden Feiertage sind daher in die Entgeltfortzahlungsdauer des EFZG einzuberechnen und verlängern die Anspruchsdauer nach dem EFZG nicht.

Zu Recht weist aber bereits Tinhof (DRdA-infas 2018, 227) darauf hin, dass das entfallende Feiertagsentgelt uU im Wege der Kündigungsentschädigung geltend gemacht werden kann, wenn das Arbeitsverhältnis – anders als im vorliegenden Fall – nicht durch korrekte AG-Kündigung, sondern durch unberechtigte Entlassung, vom AG verschuldeten Austritt oder fristwidrige AG-Kündigung beendet worden wäre. In diesen Fällen steht dem AN jenes „entgangene Entgelt“ in Form eines Schadenersatzanspruches zu, das ihm bei einer ordnungsgemäßen Beendigung seines Arbeitsverhältnisses auszuzahlen gewesen wäre. Liegt also ein Feiertag in der fiktiven Kündigungsfrist, ist dieser Fall wie unter Pkt 1 (aufrechtes Arbeitsverhältnis) abzurechnen (dh Vorrang des Feiertagsentgelts), nur dass es sich dabei eben um keinen Entgelt-, sondern um einen Schadenersatzanspruch handelt. Dem AN gebührt dann zunächst Kündigungsentschädigung für das entgangene Feiertagsentgelt und dann später Kündigungsentschädigung für das entgangene Krankenentgelt für den hinausgeschobenen Tag der Entgeltfortzahlung nach dem EFZG, soweit dann nicht ohnedies die Entgeltfortzahlungsbestimmung des § 5 EFZG greift (zB fristwidrige AG-Kündigung während des Krankenstandes).235