Der Kl war seit 2003 als Eismaschinenfahrer tätig und mit der Betreuung der Kältemaschine für den Eislaufplatz befasst. Um die Benützung der Eisfläche am Folgetag zu gewährleisten, kommt dabei dem Nachtdienst besondere Bedeutung zu. In der Nacht von 30.11. auf 1.12.2016 versah der Kl den Nachtdienst. Als es um etwa 22:00 Uhr zu schneien begann, begannen er und ein Kollege die Eisfläche zu säubern. Gegen 1:00 Uhr ließ der Schneefall nach, der Kollege ging nach Hause. Um 2:30 Uhr schaltete der Kl die Kälteanlage ein und kontrollierte danach die Eisfläche nicht mehr. Zwischen 3:00 und 4:00 Uhr setzte regelmäßiger Schneefall ein, der die Räumung der Eisfläche erforderlich gemacht hätte. Zwischen 5:00 und 6:00 Uhr ging der Schneefall in Schneeregen über. Der sich bildende Schneematsch begann aufgrund der eingeschalteten Kälteanlage an der Eisfläche festzufrieren. Der Kl verließ um 5:30 Uhr den Eislaufplatz. Daraufhin begannen Kollegen des Kl die Eisfläche, die sich in einem schlechten Zustand befand, vom Schneematsch zu befreien. Der gesamte Eislaufplatz war erst um 12:00 Uhr benutzbar. Wäre der Eislaufplatz schon bei Einsetzen des Schneefalls laufend gereinigt worden, wäre die Eisfläche bei Öffnung des Platzes um 9:00 Uhr in benutzbarem Zustand gewesen. Der Kl wurde bereits 2006 und 2012 wegen vernachlässigter Kontrollen der Eisfläche verwarnt. Beim nächsten Arbeitsantritt sprach der Bekl die fristlose Entlassung aus und stützte diese auf das Vorliegen einer beharrlichen Pflichtenvernachlässigung durch den Kl. Gegen diese fristlose Entlassung erhob der DN eine Entlassungsanfechtung.

Die Vorinstanzen erachteten den Entlassungsgrund als verwirklicht. Der OGH bestätigte diese Ansicht, wies die seitens des Kl erhobene außerordentliche Revision zurück und führte aus:

Das Vorliegen der Voraussetzungen für eine gerechtfertigte vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses kann immer nur aufgrund der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden. Abgesehen von Fällen unvertretbarer Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz rechtfertigt dies die Zulässigkeit der Revision nicht. Der Kl meint, dass es sich um eine Ermessensentscheidung handle, wann ein AN mit der Räumung beginnt und ab wann die Kühlanlage eingeschaltet wird; diesbezügliche Fehler seien noch keine beharrliche Pflichtverletzung. Nach den Feststellungen lag die Pflichtverletzung aber nicht in einer verfehlten Ermessensentscheidung, sondern in seiner gänzlichen Untätigkeit von 2:30 Uhr bis zum Verlassen des Einlaufplatzes um 5:30 Uhr.

Aus der OGH-E vom 26.7.2016, 9 ObA 89/16b(„einmalige, Jahre zurückliegende Verwarnung wegen eines anders gelagerten Sachverhalts“), mussten die Vorinstanzen noch nicht auf eine Bedeutungslosigkeit der hier festgestellten Verwarnungen schließen, weil sie hier aufgrund vergleichbarer Verfehlungen des Kl erfolgt waren.

Da dem Kl gerade als langjährigem Mitarbeiter und aufgrund der vorangegangenen einschlägigen Verwarnungen bewusst sein musste, welche Folgen eine unterlassene Kontrolle der Eisfläche in der Nacht haben kann und dass nicht geringfügiger Schneefall eine umgehende Reaktion erfordert, haben die Vorinstanzen auch bei der Beurteilung der Frage der „beharrlichen Pflichtenvernachlässigung“ iSd § 82 lit f GewO den ihnen eingeräumten Ermessensspielraum nicht verlassen.