Die Kl hatte sich im Juli 2017 schriftlich bei der Bekl beworben. Der Geschäftsführer hat diese Bewerbung allerdings nicht erhalten. Die Kl sprach in der Folge mündlich beim Geschäftsführer vor. Dieser teilte der Kl mit, dass er „derzeit niemanden brauchen“ würde. Die ausgeschriebene Stelle war nämlich zu diesem Zeitpunkt nicht mehr frei. Weiters sagte der Geschäftsführer, dass es im Sommer ziemlich stressig sei und er deswegen bei Bedarf jüngeres Personal im Alter bis zu 35 Jahren suche.

Die Kl begehrte mit ihrer Kl Schadenersatz wegen Altersdiskriminierung. Sie habe eine Einstellungsdiskriminierung erfahren.

Die Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren ab. Der OGH wies die Revision der Kl mangels Vorliegens einer Rechtsfrage gem § 502 Abs 1 ZPO zurück und führte aus:

Nach den den OGH bindenden Feststellungen des Erstgerichts wurde mit der 45-jährigen Kl im Juli 197 2017 kein Arbeitsverhältnis begründet, weil der Geschäftsführer der Bekl ihre schriftliche Bewerbung nicht erhalten hatte und zum Zeitpunkt ihrer späteren mündlichen Vorsprache die von der Bekl inserierte Stelle im Eiscafé nicht mehr frei war. Der Geschäftsführer teilte ihr in diesem Sinn mit, dass er „derzeit niemanden brauchen“ würde. Damit wird aber der ausdrücklich auf § 26 Abs 1 Z 2 GlBG gestützten Kl der Kl auf € 500,- sA, sie habe eine Einstellungsdiskriminierung erfahren, die Grundlage entzogen, weil die weitere Aussage des Geschäftsführers, dass es in seinem Betrieb im Sommer bei Hochsaison stressig sei und er deswegen bei Bedarf jüngeres Personal im Alter bis zu 35 Jahren suche, nicht kausal für die Nichtberücksichtigung ihrer Bewerbung war.

In diesem Zusammenhang wurde bereits vom OGHausgesprochen (23.4.2009, 8 ObA 11/09i), dass der Gesetzgeber bei der Festlegung des ideellen Ersatzanspruchs das insoweit damit anerkannte und auch pauschal bewertete Rechtsgut schützen wollte, sich „diskriminierungsfrei“ am Arbeitsmarkt zu bewerben. Geht es doch darum, dass den betroffenen Personengruppen nicht bei ihren Bewerbungen der Eindruck vermittelt werden soll, dass sie aufgrund der sie spezifisch treffenden Merkmale (Geschlecht, Alter, ethnische Zugehörigkeit etc) am Arbeitsmarkt ohnehin „keine Chancen“ hätten, und sie so von Bewerbungen abgehalten werden (siehe RIS-Justiz RS0124659). Das entspricht auch dem weiten Verständnis des EuGHzu Art 2 Abs 2 lit a RL 2000/43/ EG in der Rs C-54/07, Feryn vom 10.7.2008.

Dies ändert im Hinblick auf den vorliegend geltend gemachten Schadenersatzanspruch der Kl von € 500,- sA nach § 26 Abs 1 Z 2 GlBG allerdings nichts am erbrachten Beweis der Bekl, dass das Interesse der Kl an einer Bewerbung nicht wegen ihres Alters, sondern mangels Erhalts der schriftlichen Bewerbung und mangels einer freien Stelle zum Zeitpunkt der mündlichen Bewerbung nicht berücksichtigt werden konnte, womit aber die Anspruchsvoraussetzung des § 26 Abs 1 Z 2 GlBG nicht erfüllt ist. Der festgestellte Sachverhalt ließ die Beurteilung, dass ein altersdiskriminierendes Motiv des Geschäftsführers für die Nichtberücksichtigung der Kl bei der inserierten Stelle zumindest mitursächlich war (vgl OGH 26.11.2015, 9 ObA 107/15ymwN), nicht zu.