Aufgrund von Bedenken der bekl AG an der Einsatzdiensttauglichkeit des Kl wurde dieser nach Erhalt eines entsprechenden Schreibens vom 19.10.2016 vom Feuerwehreinsatzdienst in den Normaldienst überstellt. Der Kl gab mündlich und durch seinen Anwalt am 20.12.2016 auch schriftlich deutlich zu verstehen, er sei seines Erachtens zu Unrecht versetzt worden. Die Bekl teilte dem Kl aber ebenso deutlich sowohl mündlich als auch in Beantwortung des Anwaltsschrei-182bens am 16.2.2017 schriftlich mit, dass seine Rückkehr in den Feuerwehreinsatzdienst ausgeschlossen sei. Im Weiteren stellte der Kl mit an die Bekl gerichtetem Anwaltsschreiben vom 19.5.2017 „Anträge“, die Überstellung aufzuheben und ihn wieder im Feuerwehreinsatzdienst zu verwenden, und wiederholte diese, nachdem die Bekl nicht mehr reagiert hatte, mit Schreiben vom 6.11.2017. Erst am 25.1.2018 brachte der Kl schließlich Klage ein.

Nach Erschöpfung des ordentlichen Rechtsweges brachte der Kl die außerordentliche Revision gegen das Urteil des OLG Graz als Berufungsgericht ein. Diese wurde vom OGH mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Nach stRsp bedingt das Klarstellungsinteresse des DG eine Aufgriffsobliegenheit des DN, sein Interesse an der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses oder dem alten Arbeitsplatz ohne Aufschub gegenüber dem DG geltend zu machen. Die zeitliche Grenze für die Geltendmachung ist unter Bedachtnahme auf § 863 ABGB zu ziehen und zu beurteilen, ob das Verhalten des AN als stillschweigendes Einverständnis mit der Beendigung bzw Versetzung oder als Verzicht auf die Geltendmachung der Unzulässigkeit der Beendigung bzw Versetzung aufzufassen ist. Die bloße Nichtgeltendmachung durch längere Zeit dokumentiert für sich allein in der Regel noch keinen Verzicht; vielmehr müssen Umstände hinzukommen, die die spätere Geltendmachung als unzulässig erscheinen lassen.

Im vorliegenden Fall war bei der Beurteilung zu berücksichtigen, dass der Kl seit seiner Versetzung im Oktober 2016 seine Arbeit im Normaldienst als Maler und Anstreicher zur Zufriedenheit der Bekl verrichtete, die Bekl ihm im Februar 2017 letztmalig mitgeteilt hatte, eine Rückkehr in den Feuerwehreinsatzdienst sei nicht zu verantworten, sie auf die beiden folgenden Anwaltsschreiben überhaupt nicht mehr reagierte und der Kl überdies anwaltlich vertreten war. Vor diesem Hintergrund war nach Ansicht des OGH die Beurteilung der Vorinstanzen, der Kl habe mit seiner erst 15 Monate nach der Versetzung und elf Monate nach dem letzten Ablehnungsschreiben der Bekl erhobenen Klage seiner Aufgriffsobliegenheit nicht entsprochen, bei einer Gesamtbetrachtung aller Umstände im zulässigen Ermessensspielraum und war deshalb nicht zu beanstanden.