Das gemeinsame Kind des Kl und seiner Ehefrau ist am 25.9.2016 geboren. Beide Eltern haben die Obsorge für das Kind; sie leben aber nicht zusammen, sondern haben ihre Hauptwohnsitze an verschiedenen Orten. Die Eltern entschieden sich für die Inanspruchnahme des einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgelds in der Leistungsart „12+2“. Demnach bezog die Ehefrau des Kl nach Ende ihres Wochengeldanspruchs von 1.12.2016 bis 24.9.2017 das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld. Am 18.10.2017 beantragte der Kl das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld für den Zeitraum von 25.9. bis 24.11.2017. Das Kind war von 26.9.2016 bis 25.9.2017 mit Hauptwohnsitz an der Adresse der Mutter und von 26.9. bis 5.12.2017 an der Adresse des Vaters gemeldet. Seit 6.12.2017 liegt wiederum eine Hauptwohnsitzmeldung des Kindes an der Adresse der Mutter vor. Die Mutter bezog die Familienbeihilfe von 1.9.2016 bis 30.9.2017. Daran anschließend, und zwar von 1.10. bis 30.11.2017 bezog der Vater die Familienbeihilfe. Ab 1.12.2017 bis laufend bezieht wieder die Mutter die Familienbeihilfe.

Mit Bescheid vom 18.11.2017 wies die Bekl den Antrag des Kl auf Kinderbetreuungsgeld ab und wendete ein, dass die Anspruchsvoraussetzung des gemeinsamen Haushalts iS einer dauerhaften Wohnund Wirtschaftsgemeinschaft nicht erfüllt sei, weil der Kl mit dem Kind nur zwei Monate lang gemeinsam gewohnt habe. Außerdem liege die Voraussetzung der Mindestbezugszeit von zwei Monaten nicht vor, weil der Kl von 25.9. bis 30.9.2017 keinen Anspruch auf Familienbeihilfe gehabt und Familienbeihilfe auch tatsächlich nicht bezogen habe. Dagegen erhob der Kl Klage auf Zuerkennung des Kinderbetreuungsgelds für den Zeitraum von 25.9. bis 24.11.2017.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Kl nicht Folge. Die weitestgehend übereinstimmende Begründung der Vorinstanzen lautete zusammengefasst dahingehend, dass sie das Vorliegen eines gemeinsamen Haushalts iSd KBGG aufgrund fehlender „dauerhaften Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft“ in § 2 Abs 6 erster Satz KBGG an derselben Wohnadresse verneinten. Ein weiterer Grund für die Klageabweisung lag darin, dass die Mindestbezugsdauer von zwei Monaten für die Familienbeihilfe nicht erfüllt wurde.

Der OGH ließ die Revision des Kl iSd Berufungsgerichtes zu und erachtete sie auch als berechtigt.

„[…] 3.1 Rechtsprechung zum Begriff des gemeinsamen Haushalts besteht lediglich zu § 2 Abs 6 KBGG idF vor der Novelle BGBl I 2016/53BGBl I 2016/53. Als gemeinsamer Haushalt wurde eine auf längere Zeit gerichtete Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft angesehen. Bei einer tatsächlichen oder geplanten Abwesenheit von mehr als drei Monaten ist dieses Kriterium jedenfalls nicht mehr erfüllt. In diesem Fall muss die Behörde keine weiteren Nachforschungen anstellen (10 ObS 57/13z, SSV NF 27/37). […]

3.4 Nach Weißenböck (in Holzmann Windhofer/ Weißenböck, Kinderbetreuungsgeldgesetz [2017] § 2 KBGG 36 f) werde man aus der Regelung des § 2 Abs 6 KBGG, nach der der gemeinsame Haushalt bei mehr als 91-tägiger tatsächlicher oder voraussichtlicher Dauer einer Abwesenheit des Elternteils oder des Kindes jedenfalls als aufgelöst gelte, im Wege eines Umkehrschlusses ableiten müssen, dass hierunter eine Dauer von mindestens 91 Tagen zu verstehen sei. […]221

4.1 Wie sich aus der Entstehungsgeschichte des § 2 Abs 6 KBGG und den Gesetzesmaterialien ergibt, ist das Fehlen einer ziffernmäßigen Eingrenzung des Begriffs ‚dauerhaft‘ nicht auf ein Versehen des Gesetzgebers im Sinn einer planwidrigen Unvollständigkeit zurückzuführen. Vielmehr handelt es sich um einen unbestimmten Gesetzesbegriff, dessen Inhalt im Wege der Auslegung zu ermitteln ist.

4.2 Die Rechtsansicht des Revisionswerbers, dass eine ‚dauerhafte Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft‘ jedenfalls bei einem Bezugswechsel zwischen getrennt lebenden Elternteilen in der ‚Variante 12+2‘ auch während der zweimonatigen Bezugsdauer im Verlängerungszeitraum vorliegen könne, ist zutreffend. Wenngleich die reine Wortinterpretation darauf hindeuten könnte, dass eine bloß zweimonatige Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft nur ‚vorübergehend‘ und nicht ‚dauerhaft‘ iSd § 2 Abs 6 idF BGBl I 2016/53BGBl I 2016/53 KBGG ist, stünde diese Auslegung bei Berücksichtigung des Bedeutungszusammenhangs in Widerspruch zu § 5 Abs 3 und 4 KBGG sowie § 24b KBGG idF BGBl I 2009/116BGBl I 2009/116:

4.3 Mit der KBGG-Novelle BGBl I 2009/116BGBl I 2009/116 wurde nicht nur das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld in der Variante 12+2 neu geschaffen, sondern generell die Mindestbezugsdauer pro Bezugsblock von (zuvor) drei Monate auf zwei Monate herabgesetzt (§ 5 Abs 3 und 4; § 24b). In den Gesetzesmaterialien wird dazu dargelegt, dass die kürzere Mindestbezugsdauer zur Erleichterung der Inanspruchnahme vor allem für Väter diene. Den Eltern solle eine flexiblere Handhabung ermöglicht und der abwechselnde Bezug erleichtert werden. Damit seien auch positive Auswirkungen auf die Väterbeteiligung zu erwarten. Die kürzere Mindestbezugsdauer solle daher für alle Varianten gelten (ErläutRV 340 BlgNR 24. GP 4).

4.4 Diese Ziele würden jedoch unterlaufen werden, wenn bei getrennt lebenden Elternteilen ein gemeinsamer Haushalt während der auf zwei Monate reduzierten Mindestdauer zur Begründung einer ‚dauerhaften Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft‘ nicht ausreichen sollte. Für getrennt lebende Elternteile wäre diesfalls die Bezugsvariante 12+2 von vornherein ausgeschlossen. Ihnen wäre verwehrt, die Kinderbetreuung in der Weise flexibel zu gestalten, dass ein Elternteil die Mindestbezugsdauer in Anspruch nimmt. Dieses Ergebnis stünde nicht nur der Zweckrichtung des KBGG entgegen, die Flexibilität bei der Wahl der Bezugsdauer und bei der Handhabung von Bezugswechsel zu fördern, sondern auch der Intention des Gesetzgebers, im Interesse der Vereinbarkeit von Familie und Beruf die Wahlfreiheit zu stärken. […] 5. […] Die systematische Auslegung und die historische Auslegung ergeben somit, dass bei getrennt lebenden Elternteilen, die sich für die Inanspruchnahme der Bezugsvariante 12+2 entschieden haben, eine ‚dauerhafte‘ Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft iSd § 2 Abs 6 KBGG an derselben Wohnadresse auch dann als erfüllt anzusehen ist, wenn diese im Verlängerungszeitraum nur von zweimonatiger Dauer ist und das Kind anschließend wieder in den Haushalt der Mutter zurückkehrt.

6.3 Nach § 2 Abs 1 Z 1 KBGG […] muss der antragstellende Elternteil grundsätzlich nicht (selbst) Bezieher der Familienbeihilfe sein, sondern es genügt, wenn der andere Elternteil diese bezieht. Leben die Eltern hingegen getrennt, muss – nach dem für den vorliegenden Fall bereits anwendbaren § 2 Abs 8 KBGG – der antragstellende Elternteil selbst (‚in eigener Person‘) Familienbeihilfe erhalten, es muss also Personenidentität von Familienbeihilfebezieher und Kinderbetreuungsgeldwerber bestehen (§ 2 Abs 8 KBGG idF BGBl I 2016/53BGBl I 2016/53; Sonntag in Sonntag/Schober/Konecny, KBGG2 [2017] § 2 Rz 16).

6.4 Nach § 10 Abs 2 FLAG ist der gesetzlich festgelegte Anspruchszeitraum für die Familienbeihilfe jeweils der ganze Monat (VwGH2006/15/0228, 2009/16/0082). Nach dem in § 2a Abs 1 Satz 1 FLAG normierten ‚Überwiegensprinzip‘ steht im Fall eines Haushaltswechsels des Kindes während eines Kalendermonats die Familienbeihilfe jenem Elternteil zu, der für den längeren Zeitraum den mit dem Kind gemeinsamen Haushalt geführt hat (VwGH2007/15/0058). Ein Wechsel zwischen den Eltern im Bezug der Familienbeihilfe mit Wirksamkeit während eines laufenden Kalendermonats ist somit nicht vorgesehen.

6.5 Demgegenüber gebührt der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld frühestens ab dem Tag der Geburt des Kindes und ist nicht an den Monatsbeginn oder das Monatsende gebunden. Ein Wechsel im Bezug des Kinderbetreuungsgeldes zwischen den Elternteilen ist nicht nur am Monatsersten bzw Monatsletzten möglich, sondern kann von den Eltern (innerhalb der gesetzlich vorgegebenen Grenzen) dem Datum nach frei gewählt werden.

6.6 Wie sich aus § 2 Abs 1 Z 1 KBGG ergibt, kann ein Wechsel im Bezug des Kinderbetreuungsgeldes zwischen im gemeinsamen Haushalt lebenden Elternteilen ohne nachteilige Folgen für den Kinderbetreuungsgeldanspruch auch während eines Monats vorgenommen werden, selbst wenn der andere Elternteil die Familienbeihilfe für den gesamten Monat bezieht. Dem Kläger als getrennt lebendem Elternteil war es hingegen infolge § 2a Abs 1 FLAG und des dort geregelten ‚Überwiegensprinzip‘ rechtlich nicht möglich, ab dem am 25.9.2017 vorgenommenen Haushaltswechsel des Kindes bis 30.9.2017 einen Anspruch auf Familienbeihilfe ‚in eigener Person‘ (§ 2 Abs 8 KBGG idF BGBl I 2016/53BGBl I 2016/53) zu erwerben, diese Leistung tatsächlich ausgezahlt zu erhalten und so den von ihm angestrebten Mindestbezugszeitraum von zwei Monaten zu erreichen.

6.7 Da in § 2 Abs 8 KBGG idF BGBl I 53/2016BGBl I 53/2016 der systematische Unterschied zwischen der Bezugsdauer der Familienbeihilfe nach dem FLAG und 222 dem Erfordernis des tatsächlichen Bezugs der Familienbeihilfe nach dem KBGG nicht ausreichend Berücksichtigung findet, ist diese Regelung bei einem Sachverhalt wie dem vorliegenden – gemessen an ihrem Zweck – überschießend. Entsprechend der vom KBGG angestrebten Flexibilisierung bei der Wahl des Zeitpunkts des Betreuungsund Bezugswechsels ist § 2 Abs 8 KBGG im vorliegenden Fall daher teleologisch so zu reduzieren, dass ein Normenkonflikt zwischen den Anforderungen des KBGG und des FLAG vermieden wird. Bei getrennt lebenden Elternteilen steht das Fehlen der Personenidentität von Familienbeihilfebezieher und Kinderbetreuungsgeldwerber dem Erfordernis der zweimonatigen Mindestbezugsdauer somit nicht entgegen, wenn das Fehlen der Personenidentität nur darauf zurückzuführen ist, dass der Anspruch auf Familienbeihilfe auf den anderen Elternteil jeweils nur mit dem Monatsersten übergehen kann (§ 10 Abs 2 FLAG iVm § 2a Abs 1 FLAG).“

In der vorliegenden E hatte sich der OGH mit dem Begriff des „gemeinsamen Haushalts“ iSd § 2 KBGG erneut zu befassen. Darüber hinaus hatte er in einem zweiten Schritt über die Notwendigkeit des Bezuges der Familienbeihilfe als Anspruchsvoraussetzung für das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld zu befinden. Bemerkenswert ist, dass die Frage, was unter dem Begriff des gemeinsamen Haushalts zu verstehen ist, bislang weder vom Gesetz noch von der Lehre und Rsp gänzlich erläutert wurde, sodass der OGH in der gegenständlichen E angehalten war, eine übersichtliche Darstellung zum bisherigen Verständnis zu geben.

Der OGH hingegen bejaht den Anspruch des Kl und leitet aus der Entstehungsgeschichte des § 2 Abs 6 KBGG und den Gesetzesmaterialien ab, dass das Fehlen einer ziffernmäßigen Eingrenzung des Begriffs „dauerhaft“ nicht auf ein Versehen des Gesetzgebers iS einer planwidrigen Unvollständigkeit zurückzuführen ist. Vielmehr handle es sich um einen unbestimmten Gesetzesbegriff, dessen Inhalt im Wege der Auslegung zu ermitteln ist. In Übereinstimmung mit der Rechtsansicht des Revisionswerbers führt der OGH aus, dass eine „dauerhafte Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft“ jedenfalls bei einem Bezugswechsel zwischen getrennt lebenden Elternteilen in der „Variante 12+2“ auch während der zweimonatigen Bezugsdauer im Verlängerungszeitraum vorliegen könne. Wenngleich die reine Wortinterpretation darauf hindeuten könne, dass eine bloß zweimonatige Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft nur „vorübergehend“ und nicht „dauerhaft“ iSd § 2 Abs 6 KBGG ist, stünde diese Auslegung bei Berücksichtigung des Bedeutungszusammenhangs in Widerspruch zu § 5 Abs 3 und 4 KBGG sowie § 24b KBGG.

Der OGH führt weiters aus, dass mit der Novelle BGBl I 2009/116BGBl I 2009/116 generell die Mindestbezugsdauer pro Bezugsblock von (zuvor) drei Monate auf zwei Monate für alle Varianten herabgesetzt (§ 5 Abs 3 und 4; § 24b) wurde. In den Gesetzesmaterialien wird dazu ua dargelegt, dass den Eltern eine flexiblere Handhabung ermöglicht und der abwechselnde Bezug erleichtert werden soll. Damit wurden auch positive Auswirkungen auf die Väterbeteiligung erwartet. Dazu führt der OGH zurecht aus, dass diese Ziele jedoch unterlaufen werden würden, wenn bei getrennt lebenden Elternteilen ein gemeinsamer Haushalt während der auf zwei Monate reduzierten Mindestdauer zur Begründung einer „dauerhaften Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft“ nicht ausreichen sollte. Für getrennt lebende Elternteile wäre diesfalls die Bezugsvariante 12+2 von vornherein ausgeschlossen. Ihnen wäre verwehrt, die Kinderbetreuung in der Weise flexibel zu gestalten, dass ein Elternteil die Mindestbezugsdauer in Anspruch nimmt.

Zusammenfassend hält der OGH im Ergebnis zur ersten Frage fest, dass die systematische Auslegung und die historische Auslegung somit ergeben, dass bei getrennt lebenden Elternteilen, die sich für die Inanspruchnahme der Bezugsvariante 12+2 entschieden haben, eine „dauerhafte“ Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft iSd § 2 Abs 6 KBGG an derselben Wohnadresse auch dann als erfüllt anzusehen ist, wenn diese im Verlängerungszeitraum nur von zweimonatiger Dauer ist und das Kind anschließend wieder in den Haushalt der Mutter zurückkehrt.

Im zweiten Teil hatte sich der OGH mit der Frage der Voraussetzung des Anspruchs auf Familienbeihilfe und deren tatsächlichem Bezug auseinanderzusetzen. Der Kl hatte ab 25.9.2017 Kinderbetreuungsgeld beantragt, allerdings erst ab 1.10.2017 Familienbeihilfe bezogen. Die Bekl hatte in erster Instanz den Einwand erhoben, dass dieser Umstand zum Unterschreiten des zweimonatigen Mindestbezugszeitraums führe. Dazu führt der OGH aus, dass nach § 10 Abs 2 Familienlastenausgleichsgesetz (FLAG) der gesetzlich festgelegte Anspruchszeitraum für die Familienbeihilfe jeweils der ganze Monat ist. Nach dem in § 2a Abs 1 Satz 1 FLAG normierten „Überwiegensprinzip“ stehe im Fall eines Haushaltswechsels des Kindes während eines Kalendermonats die Familienbeihilfe jenem Elternteil zu, der für den längeren Zeitraum den mit dem Kind gemeinsamen Haushalt geführt hat. Ein Wechsel zwischen den Eltern im Bezug der Familienbeihilfe mit Wirksamkeit während eines laufenden Kalendermonats sei somit nicht vorgesehen.

Dem stellt der OGH jedoch gegenüber, dass der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld frühestens ab dem Tag der Geburt des Kindes zusteht und ist nicht an den Monatsbeginn oder das Monatsende gebunden. Ein Wechsel im Bezug des Kinderbetreuungs-223 geldes zwischen den im gemeinsamen Haushalt lebenden Elternteilen ist nicht nur am Monatsersten bzw Monatsletzten möglich, sondern kann von den Eltern (innerhalb der gesetzlich vorgegebenen Grenzen) dem Datum nach, ohne nachteilige Folgen für den Bezug, frei gewählt werden. Dabei ist es nicht anspruchsschädlich, wenn der andere Elternteil die Familienbeihilfe für den gesamten Monat bezieht. Das ergibt sich aus § 2 Abs 1 Z 1 KBGG.

Der OGH führt aus, dass es dem Kl als getrennt lebendem Elternteil infolge § 2a Abs 1 FLAG und des dort geregelten „Überwiegensprinzips“ rechtlich nicht möglich war, ab dem am 25.9.2017 vorgenommenen Haushaltswechsel des Kindes bis 30.9.2017 einen Anspruch auf Familienbeihilfe „in eigener Person“ iSd § 2 Abs 8 KBGG zu erwerben, diese Leistung tatsächlich ausgezahlt zu erhalten und so den von ihm angestrebten Mindestbezugszeitraum von zwei Monaten zu erreichen. Dass der Kl im Zeitraum von 25.9. bis 30.9.2017 die nach § 2 Abs 8 KBGG geforderte Voraussetzung des Bezugs von Familienbeihilfe in eigener Person nicht erfüllt hat, führt der OGH allein auf die Auswirkungen des im Bereich der Familienbeihilfe geltenden Überwiegensprinzips nach § 2a Abs 1 FLAG iVm § 10 Abs 2 FLAG zurück.

Da nach Ansicht des OGH der Kl in diesem Zeitraum die weiteren Anspruchsvoraussetzungen (gemeinsamer Haushalt und Obsorge) erfüllt, spricht er im Ergebnis trotz des Fehlens eines Familienbeihilfeanspruchs bzw des tatsächlichen Bezugs dieser Leistung den Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld in der gesetzlichen Höhe für den Zeitraum von 25.9. bis 24.11.2017 zu.