Der Kl war von 1.3.1979 bis 31.7.2015 bei der Bekl beschäftigt. Auf ihn ist der KollV betreffend die „Neuregelung der Pensionsrechte (‚Pensionsreform 1961‘)“, in der Folge PR 61, anzuwenden, mit dem im Bankensektor eine Übergangsregelung von der Direktzusage zum Pensionskassensystem geschaffen werden sollte. Der PR 61 sieht für Personen, deren Pensionsanspruch nach dem 31.12.1996 entstanden ist, aber ua auf zuvor erworbenen Anwartschaften gründet, zwei verschiedene Übergangsregelungen (Übergangspensionen und Besitzstandspensionen) mit jeweils unterschiedlicher Berechnungsart vor. Die Zuordnung zu einer der beiden Gruppen richtet sich nach dem Eintrittsdatum bzw dem Lebensalter. Die Regelung unterscheidet dabei ausdrücklich zwischen Frauen und Männern. Männer, die zwischen dem 1.1.1967 und dem 2.1.1972 eingetreten sind oder die zum 31.12.1996 zwar das 45., aber noch nicht das 50. Lebensjahr vollendet haben, werden anders als Frauen nicht als ÜbergangspensionistInnen, sondern als BesitzstandspensionistInnen behandelt und erhalten damit eine anders berechnete, geringere Betriebspension als Frauen in derselben Situation.

Da der Kl am 31.12.1996 zwar das 45., nicht aber das 50. Lebensjahr vollendet hatte, wurde er von der Bekl als Besitzstandspensionist behandelt. Der Kl begehrt mit der vorliegenden Klage die Feststellung, dass die Bekl ihm eine Betriebspension zu bezahlen habe, die – unter Anwendung der kollektivvertraglichen Regelungen für Übergangspensionen – ebenso zu berechnen sei, wie wenn es sich beim Kl um eine Frau handeln würde. Der Kreis der BesitzstandspensionistInnen und der ÜbergangspensionistInnen werde im KollV nicht geschlechtsneutral umschrieben. Da sowohl beim Lebens- als auch beim Dienstalter zwischen Männern und Frauen unterschieden werde, liege eine sachlich nicht gerechtfertigte, geschlechtsbezogene Diskriminierung vor.

Die Bekl wandte dagegen insb ein, dass es sich bei der Übergangsregelung um eine neutrale Regelung handle, mit der erworbene Anwartschaften, abgestuft nach der Nähe zum gesetzlichen Pensionsantrittsalter, gesichert werden sollten. Wenn in staatlichen Pensionssystemen nach wie vor unterschiedliche Pensionsantrittsalter von Männern und Frauen vorgesehen seien, müsse es möglich sein, dass private Vorsorgesysteme altersmäßige Abstufungen beinhalten, die nicht nur aus Anpassungen an das staatliche System resultieren, sondern auch der unterschiedlichen Erwerbssituation von Männern und Frauen Rechnung tragen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Der gegen diese E erhobenen Berufung der Bekl gab das Berufungsgericht nicht Folge. Der OGH sah die Revision der Bekl als zulässig, jedoch als nicht berechtigt an.

„1. Die betriebliche Pension des Klägers ist in einem Kollektivvertrag geregelt. Unstrittig steht ihm nach dieser Regelung nur eine Besitzstandspension zu. Die Gerichte haben allerdings Kollektivverträge dahin zu überprüfen, ob sie gegen höherrangiges Recht, also das Unionsrecht, die Verfassung, zwingendes Gesetzesrecht, die guten Sitten oder tragende Grundsätze des Arbeitsrechts verstoßen […]. […] 2. Art 157 AEUV sieht – übereinstimmend mit den jeweiligen Vorgängerbestimmungen – vor, dass jeder Mitgliedstaat den Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit sicherstellt. […] Nach dem weiten Entgeltbegriff des EuGH gilt diese Bestimmung auch für betriebliche Pensionsregelungen, gleichgültig, ob sie sich als Ergänzung des gesetzlichen Sozialversicherungssystems darstellen oder an die Stelle der gesetzlichen Sozialversicherung treten. Betriebspensionen werden nämlich regelmäßig aufgrund des vorangegangenen Arbeitsverhältnisses gewährt (9 ObA 256/02s mwN).

Im innerstaatlichen Recht findet sich das Gleichbehandlungsgebot hinsichtlich des Entgelts in § 3 Z 2 Gleichbehandlungsgesetz (GlBG), BGBl I 2004/66BGBl I 2004/66, zuvor schon im Gleichbehandlungsgesetz BGBl 1979/108. Diese Bestimmungen sind unionsrechtskonform bzw richtlinienkonform zu interpretieren. 186

3. Nach Art 2 Abs 1 lit a der Richtlinie 2006/54/EG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (Neufassung) bzw seiner Umsetzung in § 5 Abs 1 GlBG liegt eine unmittelbare Diskriminierung dann vor, wenn eine Person aufgrund ihres Geschlechts in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

Danach und nach der Rechtsprechung des EuGH muss also eine Situation nicht identisch, sondern nur vergleichbar sein und muss die Prüfung der Vergleichbarkeit nicht allgemein und abstrakt, sondern spezifisch und konkret für die betreffende Leistung erfolgen (EuGH 12.12.2013, C-267/12, Hay, Rn 33 ua). […]

Die Revision der Beklagten argumentiert nun, dass trotz der unterschiedlichen Regelung für Frauen und Männer keine Geschlechtsdiskriminierung vorliege, weil jeweils ausgehend vom (unterschiedlichen) gesetzlichen Pensionsantrittsalter Frauen und Männer gleich behandelt würden.

Der EuGH hat am 17.5.1990 in der Rechtssache Barber (262/88, Rn 32) klar und deutlich ausgesprochen, dass Art 119 EGV (Vorgängerbestimmung zu Art 141 EG bzw Art 157 AEUV) jede das Entgelt betreffende Ungleichbehandlung von Männern und Frauen ohne Rücksicht darauf verbiete, woraus sich diese Ungleichbehandlung ergibt. Daher verstoße die Festsetzung eines je nach dem Geschlecht unterschiedlichen Rentenalters für die Zahlung von Renten im Rahmen eines an die Stelle des gesetzlichen Systems getretenen betrieblichen Systems gegen Art 119 EGV, selbst wenn dieser Unterschied im Rentenalter von Männern und Frauen der insoweit für das nationale gesetzliche System geltenden Regelung entspricht.

In der Rechtssache Moroni (C-110/91, Rn 19) verwies der EuGH am 14.12.1993 erneut darauf, dass die in einer nationalen Bestimmung vorgesehene Verpflichtung, die Betriebsrente gleichzeitig mit der gesetzlichen Altersrente zu zahlen, nicht den Ausschluss des betrieblichen Systems vom Anwendungsbereich des Art 119 EGV zur Folge habe.

[…]

Aus den in diesen Entscheidungen dargestellten und in der Folge fortgeschriebenen Grundsätzen ergibt sich, dass ein unterschiedliches gesetzliches Pensionsalter keine Rechtfertigung für einen Verstoß gegen den Grundsatz des gleichen Entgelts bei Frauen und Männern darstellen kann. Lässt man aber das unterschiedliche gesetzliche Pensionsalter als relevante Bezugsgröße außer Betracht, verbleibt für den vorliegenden Fall eine allein aufgrund des Geschlechts vorgenommene Differenzierung bei den Übergangspensionen für bestimmte Jahrgänge bzw bestimmte Zeiten des Diensteintritts.

Dies steht entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht in Widerspruch zur Entscheidung des EuGH vom 9.11.1993 in der Rechtssache Birds Eye Walls Ltd (C-132/92). Die dort vom Arbeitgeber gewährte Überbrückungsrente war an Arbeitnehmer zu zahlen, die aus gesundheitlichen Gründen vorzeitig in den Ruhestand traten, und sollte vor allem den Einkommensverlust ausgleichen, der sich dadurch ergibt, dass das gesetzliche Rentenalter noch nicht erreicht ist. […]

Im vorliegenden Fall stellt sich nicht die Frage einer Überbrückung nach vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses bis zum Anspruch auf Alterspension. Nach § 6 PR 61 gebührt die Alterspension, wenn bei Auflösung des Dienstverhältnisses oder bei Bestand eines Pensionsverhältnisses ein Anspruch auf Alterspension nach dem ASVG gegeben ist, für die Dauer des Anspruchs auf die gesetzliche Alterspension. Sie dient daher nicht dazu, einen finanziellen Ausfall im Umfang dieses Ausfalls auszugleichen, sondern stellt eine erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses auszuzahlende Entgeltkomponente dar.

Auch in der Rechtssache Hlozek (C-19/02), hatte der EuGH am 9.12.2004 die in einem Sozialplan vorgesehene Überbrückungszahlung zu beurteilen, durch die dem drohenden Risiko der Arbeitslosigkeit begegnet werden sollte, das sich mit der Nähe zum gesetzlichen Pensionsalter vergrößert, weshalb eine unterschiedliche Altersgrenze für Frauen und Männer vorgesehen war. Der EuGH ging davon aus, dass Männer, die weiter von dem durch Gesetz für die vorzeitige Alterspension vorgesehenen Alter entfernt waren als Frauen, sich hinsichtlich der Höhe des sie bedrohenden Risikos der Arbeitslosigkeit nicht in der gleichen Situation wie Arbeitnehmerinnen gleichen Alters befanden (Rn 48).

Eine vergleichbare Risikoabwägung ist dem PR 61 nicht zu entnehmen und auch nicht zu unterstellen.

4. Aus den Entscheidungen Birds Eye Walls Ltd. und Hlozek will die Beklagte generell ableiten, dass durch das zulässige Abstellen auf den Zweck einer Arbeitgeberleistung, eine Diskriminierung ausgeschlossen sein kann. Die gesamte Arbeitssituation bzw das gesamte Arbeits- und Erwerbsleben von Frauen und Männern habe in die Beurteilung miteinzufließen. Nur bei einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung werde dem Absicherungsgedanken Rechnung getragen.

Allerdings übergeht die Beklagte dabei, dass die Regelung abgesehen vom Geschlecht keine Kriterien für eine differenzierte Betrachtung beinhaltet und auch keine Hinweise darauf, welche konkreten Benachteiligungen der Frauen durch die begünstigende Pensionsregelung ausgeglichen werden sollen. […] Die vorliegende, rein auf das Geschlecht abstellende Unterscheidung durch den PR 61 nimmt auf keine allenfalls tatsächlich vorliegende Unterschiede Rücksicht. Die differenzierende Anknüpfung an das Alter bei Frauen und Männern in der Übergangsregelung führt bei Personen mit völlig identem Karriereverlauf und identem Einkommen allein aufgrund des unterschiedlichen Geschlechts zu unterschiedlichen Pensionsregelungen. Die von der Revision behauptete strukturelle Verbesserung 187 der Arbeitssituation von Frauen wird damit nicht erreicht.

5. Zusammenfassend bedeutet das, dass durch den PR 61 das bis dahin bestehende Pensionssystem, das keine unterschiedliche Behandlung von Frauen und Männern vorsah, geändert und eine Regelung vorgesehen wurde, die hinsichtlich Frauen und Männern nach dem Diensteintritt bzw dem Lebensalter zum 31.12.1996 differenzierte. Damit wurden Personen, die sich in einer vergleichbaren Situation (gleiches Eintrittsdatum, gleiches Lebensalter) befinden, nur aufgrund ihres Geschlechts unterschiedlich behandelt, indem sie einem unterschiedlichen Pensionsregime unterstellt wurden. […] Damit liegt aber in den vorliegenden unterschiedlichen Regelungen für Frauen und Männer eine unmittelbare Geschlechtsdiskriminierung vor.

6. Der Beklagten kann auch nicht darin gefolgt werden, dass es sich bei dieser Regelung um eine positive Maßnahme im Sinn des § 8 GlBG handelt. Richtig ist, dass positive Maßnahmen nicht nur in Gesetzen und Verordnungen, sondern auch in Instrumenten der kollektiven Rechtsgestaltung enthalten sein können. Die Revision zeigt jedoch nicht auf, inwieweit eine nach dem Geschlecht differenzierende Betriebspension geeignet ist, die Gleichstellung von Frauen und Männern durch die Beseitigung tatsächlich bestehender Ungleichheiten im Sinn des Art 7 Abs 2 B-VG zu erreichen. […]“

Der unionsrechtlich gewährleistete Schutz des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit hat aufgrund der nachweislich anhaltenden strukturellen Ungleichgewichtslagen zwischen den Geschlechtern in der Arbeitswelt noch keineswegs an Bedeutung eingebüßt. Im Fokus der vorliegenden E steht nun allerdings die behauptete (und vom OGH letztlich bestätigte) Diskriminierung eines Mannes durch eine zwischen den Geschlechtern differenzierende kollektivvertragliche Betriebspensionsregelung.

Der Entgeltbegriff des Art 157 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) erfasst nach der Judikatur des EuGH auch Leistungen aus betrieblichen Altersversorgungssystemen, wobei sich auch Leistungen, die nicht unmittelbar durch den AG, sondern durch eine Pensionskasse oder ein Unternehmen der Lebensversicherung erbracht werden, am Gleichbehandlungsgrundsatz messen lassen müssen. Da die auf dem Prüfstand stehende kollektivvertragliche Regelung hinsichtlich der Zuordnung der AN zur Gruppe der ÜbergangspensionistInnen oder zu jener der BesitzstandspensionistInnen unterschiedliche Regelungen für Männer und Frauen vorsah, war ferner klar, dass der Vorwurf auf eine unmittelbare Diskriminierung gerichtet war, die im Unterschied zu einer bloß mittelbaren Diskriminierung auch keiner RechtfertiRechtfertigung durch ein rechtmäßiges, mit angemessenen und erforderlichen Mitteln verfolgtes Ziel zugänglich ist. In der unmittelbaren Differenzierung zwischen den Geschlechtern liegt allerdings nach der Rsp des EuGH dann keine verbotene Diskriminierung, wenn sich Männer und Frauen von Vornherein in keiner vergleichbaren Situation befinden und somit eine Gleichbehandlung sachlich nicht geboten ist. Darüber hinaus gelten Maßnahmen der positiven Diskriminierung, mit denen die Gleichstellung von Männern und Frauen gefördert bzw tatsächlich bestehende Ungleichheiten beseitigt werden sollen, nicht als Diskriminierung (vgl § 8 GlBG). Beide Argumentationen hat die Bekl zur Verteidigung der kollektivvertraglichen Regelung vorgebracht, beide haben den OGH nicht überzeugen können.

Die Bekl hat die nach den Geschlechtern differenzierende Anknüpfung nach Diensteintritt und Lebensalter primär mit dem unterschiedlichen Pensionsantrittsalter begründet: Ziel sei es gewesen, Frauen und Männer, die sich 15 Jahre oder mehr vom gesetzlichen Pensionsantrittsalter entfernt befunden hätten, gleich zu behandeln, ebenso Männer und Frauen, die 15 Jahre oder kürzer bis zur gesetzlichen Pension hätten. Dies erinnert zunächst stark an die Ausgangslage der im vorliegenden Urteil auch zitierten EuGH-E in der Rs Hlozek. Darin hat der EuGH die in einem Sozialplan vorgesehene Gewährung eines Überbrückungsgeldes jeweils frühestens fünf Jahre vor Erreichen des geschlechtsspezifisch unterschiedlichen Pensionsantrittsalters nicht als diskriminierend angesehen, weil sich Männer und Frauen nach dem nationalen gesetzlichen Pensionssystem hinsichtlich der für die Gewährung dieser Pension maßgeblichen Elemente in unterschiedlichen Situationen befinden würden.

Der OGH kehrt jedoch in seiner Urteilsbegründung die aus seiner Sicht zentralen Unterschiede dieser E zum vorliegenden Fall hervor. Die Annahme einer nicht vergleichbaren Situation für Männer und Frauen gründete dort nämlich nicht (nur) auf dem gesetzlich unterschiedlichen Pensionsantrittsalter, sondern maßgeblich auf dem damit einhergehenden unterschiedlich hohen Arbeitslosigkeitsrisiko von Männern und Frauen im gleichen Lebensalter, das durch das Überbrückungsgeld ausgeglichen werden sollte. Anders als in der Rs Hlozek geht es im vorliegenden Fall nun nicht um eine Leistung zur Überbrückung einer mit hohem Arbeitslosigkeitsrisiko behafteten Zeitspanne bis zum Erreichen des gesetzlichen Pensionsalters, sondern um die (allein) nach dem Geschlecht differenzierenden Berechnungsregelungen für eine gemeinsam mit der gesetzlichen Pension zustehenden Betriebspensionsleistung. Somit befinden sich Männer und Frauen hier nach Ansicht des OGH sehr wohl in einer vergleichbaren Situation, sodass die unmittelbare Differenzierung nach dem Geschlecht als Diskriminierung zu werten ist. Die vielfältige Benach-188teiligung von Frauen im Arbeitsleben wird dabei vom OGH dezidiert nicht in Abrede gestellt; es sei jedoch nicht ersichtlich, inwiefern die in Rede stehende Regelung, die nur auf das Geschlecht abstellt und nicht weiter auf tatsächliche Unterschiede Rücksicht nimmt, zu einer strukturellen Verbesserung der Arbeitssituation von Frauen beitrage.

Mit ähnlicher Begründung lehnt der OGH auch die Argumentation ab, es handle sich bei der genannten kollektivvertraglichen Regelung durch die letztlich damit verbundene Besserstellung von Frauen um eine erlaubte positive Diskriminierung iSd § 8 GlBG, da nicht ersichtlich sei, inwieweit die je nach dem Geschlecht unterschiedliche Zuordnung geeignet sein sollte, die Gleichstellung der Geschlechter durch die Beseitigung tatsächlich bestehender Ungleichheiten zu erreichen.