Der 1966 geborene Kl arbeitete von 2004 bis 2013 für mit der Bekl verbundene Gesellschaften bzw auch für die Bekl selbst, auf die das Dienstverhältnis letztlich überging, als Einkäufer. Er verdiente doppelt so viel wie die Kollegen, einerseits aufgrund seines außerordentlichen Verhandlungsgeschicks, andererseits auch deshalb, da er bei der Besetzung der Position des Leiters der Einkaufsabteilung nicht berücksichtigt wurde, man sein Wissen über von ihm verhandelte Verträge aber nicht verlieren wollte. Der Kl war hauptsächlich in Büros im Ausland tätig, zuletzt in Brüssel. Nach Schließung des Büros in Brüssel wurde er nach Wien zurückbeordert. Der Kl war in „KV 7“ eingestuft, in dieser Einstufung war aber in Wien keine Position verfügbar. Da „kein passender“ Arbeitsplatz vorhanden war und Einigungsgespräche scheiterten, wurde der Kl am 9.12.2016 zum 15.3.2017 gekündigt. Von März 2015 bis November 2016 war bei der Bekl keine Funktion im Bereich Einkauf mit einer Einstufung in KV 7 ausgeschrieben, bei Einstufung in KV 6 waren wenige Positionen in einer neu gegründeten Organisationseinheit für Produktmanagement ausgeschrieben, auf diese bewarb sich der Kl jedoch nicht.

Der Kl focht die ihm ausgesprochene Kündigung wegen Sozialwidrigkeit an. Das Erstgericht wies die Klage ab, das Berufungsgericht änderte das Urteil im klagstattgebenden Sinn ab. Die von der Bekl dagegen erhobene außerordentliche Revision wurde zurückgewiesen, da sie keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung aufzeigt.

Der OGH führt in seinem Zurückweisungsbeschluss unter zahlreichen Verweisen auf bereits ergangene oberstgerichtliche Judikatur wie folgt aus:

Das Gericht hat – wenn bei einer Kündigungsanfechtung wegen Sozialwidrigkeit die Interessensberechtigung des AN feststeht – das Vorliegen von subjektiven und objektiven Kündigungsrechtfertigungsgründen zu prüfen und anschließend eine Interessenabwägung durchführen. Bei Vorliegen objektiver Rechtfertigungsgründe ist zu fragen, ob der AG seiner sozialen Gestaltungspflicht nachgekommen ist, die objektiv betriebsbedingte Kündigung ist nur dann gerechtfertigt, wenn sie als letztes Mittel eingesetzt wird. Bei interessenbeeinträchtigenden Kündigungen müssen vom AG alle Möglichkeiten zur Weiterbeschäftigung ausgeschöpft werden, um trotz Rationalisierungsmaßnahmen den AN weiter zu beschäftigen. Dabei ist nicht nur auf die vom AN zuletzt ausgeübte Tätigkeit abzustellen, vielmehr sind sämtliche Tätigkeiten zu berücksichtigen, die er auszuüben bereit und in der Lage ist. Die soziale Gestaltungspflicht verpflichtet sohin den AG soweit zum Anbot freier Arbeitsplätze, als diese der bisherigen Berufspraxis des AN entsprechen, lediglich wenn es sich um ungewöhnliche Möglichkeiten der Weiterverwendung handelt, muss der AN selbst initiativ werden.

Die Gestaltungspflicht des AG geht nicht so weit, dass er dem zu kündigenden AN einen weniger qualifizierten Posten ohne Verringerung des Einkommens anbieten müsste. Handelt es sich aber um einen freien Posten innerhalb der bisherigen Berufspraxis des AN, so ist ihm dieser vom AG auch dann anzubieten, wenn er schlechter entlohnt ist.

Zusammenfassend hält der OGH fest, dass das Urteil des Berufungsgerichts mit diesen Grundsätzen im Einklang steht. Dies hauptsächlich deshalb, da die Bekl dem Kl trotz der Tatsache, dass er noch auf anderen Positionen einsetzbar war (wenngleich mit deutlich geringerer Kollektivvertragseinstufung und mit entsprechend niedrigerem Entgelt), ihm diese gar nicht anbot. Es wurde auch kein Vorbringen dahingehend erstattet, dass diese Positionen außerhalb der bisherigen Berufspraxis des Kl gewesen wären, und es gibt auch keine Feststellungen, dass es ausgeschlossen gewesen wäre, dass der Kl – wäre ihm eine solche Position konkret angeboten worden – diese abgelehnt hätte.191