Der BR begehrte mit seiner Klage nach § 54 Abs 1 ASGG die Feststellung, dass sämtliche AN, welche unter Zusammenrechnung von Vordienstzeiten aus anderen EU-Mitgliedstaaten von über fünf Jahren insgesamt 25 Jahre an unselbständigen Beschäftigungszeiten aufweisen, einen Anspruch auf die sechste Urlaubswoche nach § 2 Abs 1 UrlG haben. Dieses Begehren wurde darauf gestützt, dass die Beschränkung der Anrechnung von Vordienstzeiten aus anderen EU-Staaten auf fünf Jahre mit dem Unionsrecht nicht vereinbar sei. Durch die angegriffene Bestimmung würden Wander- AN besonders benachteiligt. Die Belohnung nach dem UrlG erfolge deshalb, damit von der Freizügigkeit nicht Gebrauch gemacht werde.

Das Erstgericht wies das Feststellungsbegehren ab. Da alle Vordienstzeiten bei in- und ausländischen AG gleich behandelt würden, liege keine Diskriminierung vor. Es müsse den Mitgliedstaaten freistehen, Begünstigungen für langjährige Mitarbeiter in einem Unternehmen vorzusehen.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Nach Ansicht des Berufungsgerichts sei es nicht ausgeschlossen, dass sich ein AN durch den Verlust der sechsten Urlaubswoche davon abhalten lasse, von seiner Freizügigkeit Gebrauch zu machen. Eine derartige Beschränkung der AN-Freizügigkeit sei allerdings gerechtfertigt. Das Schutzziel der Bindung der AN an ihren AG sei als Rechtfertigungsgrund nicht ausgeschlossen. Bei der Bemessung des Urlaubsausmaßes werde die Treue des AN gegenüber einem bestimmten AG honoriert. Da nur die Treue zu einem einzelnen AG mit der sechsten Urlaubswoche belohnt werde, sei die Beschränkung der Anrechnung der Vordienstzeiten nach § 3 Abs 2 Z 1 UrlG gerechtfertigt. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil die Frage, ob die Fünfjahresgrenze des § 3 UrlG mit dem Unionsrecht vereinbar sei, bisher nicht geklärt sei.

Gegen diese Entscheidung erhob der Kl Revision. Der OGH bestätigte die Zulässigkeit derselben aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen, erachtete sie jedoch als nicht berechtigt und führte aus:

Nach §§ 2 und 3 UrlG beträgt der Urlaubsanspruch nach 25 Dienstjahren sechs Wochen, wenn die Dienstzeit beim selben AG absolviert wurde. Hat der DN bei verschiedenen (in- oder ausländischen) AG gearbeitet, so folgt eine Anrechnung gem § 3 Abs 3 UrlG nur im Höchstausmaß von insgesamt fünf Jahren. Es stellt sich somit die Frage, ob die unterschiedliche Regelung für Dienstzeiten beim selben AG einerseits und bei verschiedenen AG andererseits eine mittelbare Diskriminierung nach Art 45 AEUV iVm Art 7 Abs 1 der VO 492/2011/EU oder eine Beschränkung nach Art 45 AEUV darstellt. Für den Fall, dass dies zu bejahen ist, stellt sich zudem die Frage nach der Rechtfertigung.

Aus Anlass des Rechtsmittelverfahrens legte der OGH dem EuGH daher eine entsprechende Frage zur Vorabentscheidung vor und setzte das Revisionsverfahren bis zur Entscheidung des EuGH aus (OGH 29.6.2017, 8 ObA 33/17m).

Mit Urteil vom 13.3.2019, C-437/17, Gemeinsamer Betriebsrat EurothermenResort Bad Schallerbach, hat der EuGH die Vorlagefrage wie folgt beantwortet:

„Art. 45 AEUV und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 über die Freizügigkeit 275 der AN innerhalb der Union sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren streitigen nicht entgegenstehen, wonach bei der Feststellung, ob ein Arbeitnehmer, der insgesamt 25 Jahre Berufstätigkeit aufweist, Anspruch darauf hat, dass sich sein bezahlter Jahresurlaub von fünf auf sechs Wochen erhöht, von den Jahren, die er im Rahmen eines oder mehrerer Arbeitsverhältnisse zurückgelegt hat, die dem Arbeitsverhältnis mit seinem derzeitigen Arbeitgeber vorausgegangen sind, nur höchstens fünf Berufsjahre angerechnet werden, auch wenn ihre tatsächliche Zahl mehr als fünf beträgt.“

Der OGH hielt daher fest, dass die Beschränkung der Anrechnung von Vordienstzeiten aus anderen EU-Staaten auf fünf Jahre mit dem Unionsrecht vereinbar ist. Die Vorinstanzen haben das Klagebegehren daher zu Recht abgewiesen.