Der spätere Beschwerdeführer war während des Leistungsbezuges zunächst als Liquidator und einige Monate später als Nachtragsliquidator (§ 93 Abs 5 GmbHG) tätig. Das hatte den Widerruf und die Rückforderung des Arbeitslosengeldes und der Notstandshilfe in den beschwerdegegenständlichen Zeiträumen zur Folge.

Das BVwG bestätigte die Rechtsansicht des Arbeitsmarktservice, wonach der Beschwerdeführer während seiner Tätigkeit als Liquidator und Nachtragsliquidator nicht arbeitslos iSd § 12 AlVG gewesen sei. Es erklärte jedoch die Revision für zulässig, da es bisher an Rsp des VwGH zu den Auswirkungen einer Tätigkeit als Nachtragsliquidator auf den Anspruch auf Arbeitslosengeld bzw Notstandshilfe fehle.

Der VwGH hat wiederholt ausgesprochen, dass im Fall eines Geschäftsführers einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung Arbeitslosigkeit iSd § 12 AlVG erst dann gegeben ist, wenn beim anwartschaftsbegründenden Beschäftigungsverhältnis der Anstellungsvertrag beendet wurde und zusätzlich auch die Hauptleistungspflicht, soweit sie mit der Innehabung der Funktion eines Geschäftsführers nach dem GmbHG zwingend verbunden ist, erloschen ist. Besteht das Organschaftsverhältnis weiter, ist es ohne Bedeutung, ob der Geschäftsführer tatsächlich eine Tätigkeit entfaltet oder ob er ein Entgelt erhält. Auch die Eröffnung eines Konkursverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft – verbunden mit der Auflösung der Gesellschaft – ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich (VwGH 2.7.2008, 2007/08/0338 ua, mwN).278

Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn der bisherige Geschäftsführer nach Auflösung der GmbH (§ 89 Abs 2 GmbH) als Liquidator eintritt. In diesem Fall endet die Organstellung mit dem Ansuchen um Löschung der Liquidationsfirma gem § 93 Abs 1 GmbHG (VwGH 23.10.2002, 2000/08/011). Der Ausschluss der Arbeitslosigkeit in diesen Fällen beruht darauf, dass zufolge ununterbrochener Fortdauer der Organstellung zu keinem Zeitpunkt die während der Dauer der Arbeitslosenversicherungspflicht anwartschaftsbegründende Beschäftigung iSd § 12 Abs 1 AlVG beendet wurde (so ausdrücklich VwGH2007/08/0338).

Anderes gilt jedoch für den Nachtragsliquidator gem § 93 Abs 5 GmbHG. Der VwGH begründet das damit, dass es sich in diesem Fall nicht um die Fortsetzung der bisherigen (anwartschaftsbegründenden), sondern um die Aufnahme einer neuen Erwerbstätigkeit (mag sie auch den gleichen Inhalt haben wie die zunächst beendete Tätigkeit) handelt. Eine solche neu aufgenommene Erwerbstätigkeit schließt aber Arbeitslosigkeit gem § 12 Abs 1 Z 3 iVm Abs 6 AlVG nur dann aus, wenn daraus ein über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs 2 ASVG liegendes Entgelt erzielt oder wenn die Beschäftigung beim selben DG innerhalb eines Monats aufgenommen wird (§ 12 Abs 3 lit h AlVG).

Da das BVwG die Rechtslage verkannt hat, hat es jegliche Feststellung zur Entgelthöhe unterlassen. Darüber hinaus enthält das Erk auch keine Feststellungen und rechtliche Beurteilung zu den Voraussetzungen der Rückforderung gem § 25 AlVG. Das Erk war daher aufzuheben.