Die Mutter des Kindes bezog von 16.4.2017 bis 11.1.2018 einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld, anlässlich der am 12.2.2017 erfolgten Geburt ihrer Tochter. Im Anschluss daran beantragte der Kl (der Vater des Kindes) von 12.1. bis 11.4.2018 die Gewährung von einkommensabhängigem Kinderbetreuungsgeld.

Der Kl erklärte am 21.7.2016 mit Wirkung vom selben Tag den Austritt aus seinem unbefristeten290Dienstverhältnis zur B* GmbH gem § 25 IO wegen Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen dieser Gesellschaft. Von 22.7. bis 15.9.2016 erhielt er von der IEF Service GmbH eine Kündigungsentschädigung. Vom 1.9. bis 30.11.2016 stand er in einem Dienstverhältnis zu einer anderen Gesellschaft. Mit 11.12.2016 begann er für eine weitere Gesellschaft zu arbeiten.

Gem § 24 Abs 1 Z 2 KBGG in der hier anzuwendenden Fassung BGBl I 2013/117BGBl I 2013/117 besteht Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld, wenn der Elternteil in den letzten sechs Monaten unmittelbar vor der Geburt des Kindes durchgehend erwerbstätig gem § 24 Abs 2 KBGG war sowie in diesem Zeitraum keine Leistungen aus der AlV erhalten hat, wobei sich Unterbrechungen von insgesamt nicht mehr als 14 Kalendertagen nicht anspruchsschädigend auswirken. Gem § 24 Abs 2 KBGG versteht man unter Erwerbstätigkeit iSd KBGG „die tatsächliche Ausübung einer in Österreich sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit“. Gegenstand des Verfahrens war, ob die Zeiträume des Bezugs einer Kündigungsentschädigung nach einem Austritt gem § 25 IO eine tatsächliche Ausübung einer Erwerbstätigkeit iSd § 24 Abs 2 KBGG darstellen.

Die Unterinstanzen wiesen die Klage gegen den ablehnenden Bescheid der bekl Wiener Gebietskrankenkasse ab, da keine durchgehende Beschäftigung in der Dauer von sechs Monaten vor der Geburt des Kindes vorliege und zur Erfüllung des sechsmonatigen Beobachtungszeitraums mehr als 14 Kalendertage fehlen würden. Die außerordentliche Revision des Kl wurde vom OGH mangels einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung zurückgewiesen.

Der gerechtfertigte Austritt des Kl beendete das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung, sodass ab dem Beginn des maßgeblichen sechsmonatigen Beobachtungszeitraums gem § 24 Abs 1 Z 2 KBGG – hier ab 12.8.2016 – bis zum Beginn des neuen Dienstverhältnisses am 1.9.2016 keine tatsächlich ausgeübte Erwerbstätigkeit vorlag. Dass der Kl in diesem Zeitraum eine Kündigungsentschädigung bezog und infolgedessen lohnsteuerpflichtig und pflichtversichert war, ist für den Beobachtungszeitraum des einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeldes nicht maßgeblich. Der Umstand, dass der sozialversicherungsrechtliche Entgeltanspruch sowie die daraus resultierende Beitragspflicht erst mit dem Ende jenes Zeitraums enden, für den Kündigungsentschädigung zusteht, ändert nichts daran, dass das Dienstverhältnis und damit die Erwerbstätigkeit durch den Austritt beendet wurde.

In der OGH-E 10 ObS 164/17s vom 17.4.2018 wurden mit ähnlicher Begründung Zeiten des Bezugs einer Urlaubsersatzleistung mit der Ausübung einer Erwerbstätigkeit ebenfalls nicht gleich gehalten. Der Umstand, dass die Urlaubsersatzleistung einen während des Arbeitsverhältnisses nicht verbrauchten Urlaub abgelten solle und die Pflichtversicherung gem § 11 Abs 2 ASVG für die Zeit des Bezugs Urlaubsersatzleistung weiter bestehe, ändere nichts daran, dass der Anspruch gem § 10 UrlG die vorherige Beendigung des Arbeitsverhältnisses und damit der Erwerbstätigkeit voraussetzt.

Nach § 24 Abs 2 Satz 2 KBGG gelten als der Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit gleichgestellt nur Zeiten der vorübergehenden Unterbrechung dieser zuvor mindestens sechs Monate andauernden Erwerbstätigkeit während eines Beschäftigungsverbots nach dem MSchG oder gleichartigen anderen österreichischen Rechtsvorschriften sowie Zeiten der vorübergehenden Unterbrechung dieser zuvor mindestens sechs Monate andauernden Erwerbstätigkeit zum Zweck der Kindererziehung während Inanspruchnahme einer Karenz nach dem MSchG oder dem VKG oder gleichartigen anderen österreichischen Rechtsvorschriften bis maximal zum Ablauf des zweiten Lebensjahres eines Kindes.

Mit seinem Vorbringen, auch Zeiträume des Bezugs der Kündigungsentschädigung bzw einer Schadenersatzleistung nach einem Austritt nach § 25 IO müssten der Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit gleichgestellt sein, wollte der Revisionswerber zu seinen Gunsten einen Analogieschluss zu § 24 Abs 2 Satz 2 KBGG erreichen. Der OGH weist darauf hin, dass die Meinung, wonach eine Regelung wünschenswert sei, die Annahme einer Gesetzeslücke nicht rechtfertigen und für sich allein keinen Grund für einen Analogieschluss abgeben kann. Auch mit diesem Vorbringen wurde somit keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung aufgezeigt.291