§ 7a ARG mit der Überschrift Einseitiger Urlaubsantritt („persönlicher Feiertag“) normiert in Abs 1 leg cit, dass der AN den Zeitpunkt des Antritts eines Tages des ihm zustehenden Urlaubs einmal pro Urlaubsjahr einseitig bestimmen kann. Der AN hat den Zeitpunkt spätestens drei Monate im Vorhinein schriftlich bekanntzugeben.* Es stellt sich daher die rechtlich nicht unerhebliche Frage, ob es sich nun um einen Urlaubs- oder Feiertag handelt. Betrachtet man zuerst, dass sich der Ausdruck „persönlicher Feiertag“ in Klammern befindet, so ist es im allgemeinen Sprachgebrauch üblich, dass Klammern Zusatzinformationen umschließen, die für das Verstehen eines Satzes nicht unbedingt nötig sind. Zusätze oder Nachträge werden in Klammern gesetzt, wenn sie für das Verständnis des Satzes nicht wichtig sind. Kurz gefasst, alles, was in Klammern steht, hat keine große Bedeutung.*

Auch die Anführungszeichen legen nahe, dass es sich beim persönlichen Feiertag um einen markanten Begriff handelt, der grundsätzlich aber schon zuvor als einseitiger Urlaubsantritt umschrieben wurde. Schon anhand dieser Ausführung liegt es nahe, dass der Gesetzgeber eine Regelung bezüglich eines Urlaubstages festlegen wollte, da auch im Weiteren vom zustehenden Urlaub pro Urlaubsjahr gesprochen wird.

Gegen die Annahme eines gesetzlichen Feiertages iSd § 7 Abs 2 ARG, der in einem systematischen Zusammenhang mit § 7a ARG steht, spricht weiters, dass die 13 gesetzlichen Feiertage taxativ dort festgelegt sind und hier keine Ergänzung des persönlichen Feiertages durch den Gesetzgeber vorgenommen wurde.

Schlussendlich spricht auch der Gesetzwerdungsprozess für die Annahme eines Urlaubstages, da der Gesetzgeber zwar eine Änderung geplant hatte, aber erst in sprichwörtlich letzter Sekunde die Karfreitagsregelung durch die Möglichkeit des einseitigen Urlaubsantritts ersetzt hat, und eine Änderung im Urlaubsgesetz aufgrund des parlamentarischen Prozesses vor dem Karfreitag nicht mehr möglich war. Daher lässt sich abschließend festhalten, dass es sich bei der Regelung des § 7a ARG um eine lex specialis des Urlaubsrechts handelt.

Um den Urlaub einseitig antreten zu können, muss der AN den Zeitpunkt des Antritts spätestens drei Monate im Vorhinein schriftlich bekannt geben. Grundsätzlich ausgeschlossen vom einseitigen Urlaubsantritt sind daher Zeiträume innerhalb von drei Monaten ab Beginn des Arbeitsvertrages.292Rein theoretisch wäre es zwar auch denkbar, dass ein Arbeitsvertrag beispielsweise im Oktober abgeschlossen wird, Arbeitsbeginn aber erst der darauffolgende Jänner ist. Hierbei wäre es möglich, dass auch, wenn der AN erst im Jänner zu arbeiten beginnt, er drei Monate vorher seinen „persönlichen Feiertag“ geltend machen und er daher auch schon im Jänner den eintägigen einseitigen Urlaubsantritt konsumieren könnte.

Bei Branchen, in denen die Beschäftigungsdauer üblicherweise weniger als drei Monate beträgt (zB Saison-AN, ErntehelferInnen, etc), sind von dieser Regelung de facto ausgeschlossen. Geht man davon aus, dass in Österreich großteils Menschen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union die Hauptgruppe der AN mit einer kürzeren Beschäftigungsdauer als drei Monaten darstellen, so ist jedenfalls zu hinterfragen, ob eine derartige Regelung nicht unionsrechtswidrig iSd Art 45 AEUV ist, da die AN-Freizügigkeit eingeschränkt wird.*

Das Schriftformgebot iSd § 886 ABGB erfordert prinzipiell eine eigenhändige Unterschrift unter dem (auch fremdhändigen gedruckten) Text, wobei jedenfalls der ausgeschriebene Familienname genügt.* Bei manchen gesetzlichen Schriftformgeboten spricht der Zweck für die bloße Textform ohne eigenhändige Unterschrift, so wie etwa bei Informationspflichten. Weiters ist jedes Formgebot auf seinen Zweck zu prüfen, wenn seine Reichweite in Frage steht.*

In der Begründung des Abänderungsantrages* zur Neuregelung des Karfreitags findet sich in Bezug auf die Schriftlichkeit, dass diese die Transparenz im Hinblick auf den gewählten Zeitpunkt und den allfälligen Entgeltanspruch sichern soll. ME lässt sich daher aus dem Formzweck der Schriftlichkeit laut der Begründung ableiten, dass hierbei eben nicht die eigenhändige Unterschrift zu verstehen ist. Eine Transparenz im Hinblick auf den gewählten Termin ergibt sich auch aus der bloßen Textform des Ansuchens und erfüllt daher den beschriebenen Formzweck.

Auch aus Sicht der Beweissicherung sowie eines allfälligen Übereilungsschutzes kann hier kein Erfordernis der eigenhändigen Unterschriftlichkeit abgeleitet werden, da ein Mitteilen des einseitigen Urlaubsantritts auch in bloßer Textform der Beweissicherung dient. Auch ein Übereilungsschutz ist bei einer einseitigen Rechtsausübung nicht nötig, da der AN es selbst in der Hand hat, wann er seinen „persönlichen Feiertag“ antritt. In Anbetracht der obigen Ausführungen ist es daher ausreichend, wenn der AN seinen „persönlichen Feiertag“ auch in bloßer Textform ohne eigenhändige Unterschrift übermittelt.*

Dem AN steht ein Rechtsanspruch zu, den „persönlichen Feiertag“ einseitig anzutreten, wobei dem AG kein Ablehnungsrecht zukommt, die einseitige Bestimmbarkeit verhindern zu können. Weiters sieht das Gesetz auch keine Interessenabwägung wie in § 4 Abs 1 UrlG vor, sodass damit grundsätzlich die Position des AG keine Rolle spielt.* Fraglich ist daher, ob hier eine Regelungslücke besteht, und ein Rückgriff auf § 4 Abs 4 UrlG möglich bzw ob eine analoge Anwendung des Rücktrittsrechts des AG aus wichtigem Grund von der Urlaubsvereinbarung auch auf den einseitigen Urlaubsantritt anwendbar ist.

Denkbar wäre ein Rückgriff auf § 4 Abs 4 UrlG. Dort besteht unter gewissen Voraussetzungen* die Möglichkeit, dass der AN seinen gewünschten Urlaub auch ohne Zustimmung des AG einseitig antreten kann. Der AG hat hierbei lediglich eine zeitlich begrenzte Möglichkeit, nämlich zwischen der achten und sechsten Woche vor dem vorgeschlagenen Urlaubsantritt beim zuständigen Arbeitsgericht Klage einzubringen und dadurch den einseitigen Urlaubsantritt zu verhindern.

Da es sich aber dabei um eine generelle Norm des Urlaubsrechts handelt, wird diese vom § 7a ARG als lex specialis verdrängt, und es steht dem AG keine Möglichkeit zu, durch Klage den einseitigen Urlaubsantritt des „persönlichen Feiertages“ analog zu § 4 Abs 4 UrlG zu verhindern.*293

Gemäß dem Urlaubsgesetz bindet eine ordnungsgemäß zustande gekommene Urlaubsvereinbarung beide Vertragsparteien. Eine einseitige Änderung oder Aufhebung der Urlaubsvereinbarung ist grundsätzlich nicht zulässig.* Keine besonderen Regelungen enthält das Urlaubsgesetz für jene Fälle, in denen erst nach Abschluss der Vereinbarung oder nach Urlaubsantritt ein Verhinderungsgrund bekannt wird bzw eintritt. Derartige Fälle sind unter Heranziehung der allgemeinen Grundsätze des Vertragsrechts zu lösen. Demnach wird aus wichtigen Gründen ein Rücktritt von der Urlaubsvereinbarung erfolgen können.* Die Frage, ob diese Grundsätze nun auf den einseitigen Urlaubsantritt anzuwenden sind, ist mE zu verneinen. Grundsätzlich handelt es sich beim einseitigen Urlaubsantritt eben gerade nicht um eine Urlaubsvereinbarung zwischen AG und AN, sondern um ein einseitiges Gestaltungsrecht des AN unter dem Titel „persönlicher Feiertag“. Weiters sieht § 7a Abs 2 ARG im Gegensatz zum Urlaubsgesetz explizit eine Regelung vor, wonach der AN den bekannt gegebenen Urlaubstag auf Ersuchen des AG nicht antreten kann, wonach eine analoge Anwendung der Grundsätze des Rücktritts von der Urlaubsvereinbarung iSd Urlaubsgesetzes ausscheidet, da das Vorliegen einer Regelungslücke ausgeschlossen werden kann.

Dass der Gesetzgeber keine weitere Möglichkeit für den AG schaffen wollte, sondern nur das Ersuchen des AG, den „persönlichen Feiertag“ nicht anzutreten, und es dem AN freisteht, dem Folge zu leisten, ergibt sich mE auch aus der Dienstrechtsnovelle 2019.* Laut Ausschussbericht* soll auch für Bundesbedienstete zukünftig ein Rechtsanspruch auf einen einseitig bestimmbaren „persönlichen Feiertag“ wie bei AN in der Privatwirtschaft geschaffen werden.

Insb in den Angelegenheiten der öffentlichen Sicherheit, des Katastrophenschutzes, der Grenzkontrolle, der Landesverteidigung, der Justizwache sowie in ähnlich bedeutenden Fällen, in denen ein besonderes öffentliches Interesse besteht, muss freilich die Einsatzbereitschaft jederzeit in vollem Umfang gewährleistet sein. Deshalb können Bundesbedienstete in Angelegenheiten der erwähnten Bereiche auch am „persönlichen Feiertag“ zum Dienst herangezogen werden, wenn das zur Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes zwingend geboten ist und kein/e andere/ r geeignete/r Bedienstete/r zur Verfügung steht.

Daher war es dem Gesetzgeber durchaus bewusst, dass für gewisse Bereiche die Möglichkeit geschaffen werden soll, dass in diesem Fall BeamtInnen auch am „persönlichen Feiertag“ zu Diensten herangezogen werden können. Hätte der Gesetzgeber eine ähnliche Regelung für AN der Privatwirtschaft vor Augen gehabt, hätte er auch dort eine derartige Regelung festlegen können. Laut Ausschussbericht ergibt sich aber mE, dass der Gesetzgeber eine gleichwertige Regelung eben nicht für AN der Privatwirtschaft treffen wollte.

Der Begriff Rechtsmissbrauch entspringt dem Zivilrecht und hat seine Grundlage im Schadenersatzrecht, genauer in § 1295 Abs 2 ABGB.

„Auch wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise absichtlich Schaden zufügt, ist dafür verantwortlich, jedoch falls dies in Ausübung eines Rechtes geschah, nur dann, wenn die Ausübung des Rechtes offenbar den Zweck hatte, den anderen zu schädigen.“

§ 1295 Abs 2 ABGB erfasst hinsichtlich des Schadenersatzes zwei Problemkreise, wobei ersterer das allgemeine Problem der sittenwidrigen Schädigung behandelt und zweiterer den Rechtsmissbrauch. Dabei erfasst die erste Alternative (schlichte Sittenwidrigkeit) jene Fälle, in denen dem Schädiger kein Recht auf sein Handeln gegenüber dem Geschädigten zusteht, das Handeln aber auch nicht durch geschriebene gesetzliche Verbote zu verhindern versucht wird. Kurzum handelt es sich daher um Bereiche, wo jemand grundsätzlich frei handeln kann, aber ihm gegenüber dem Geschädigten keine Rechte zustehen. Im Unterschied dazu begrenzt der Rechtsmissbrauch (Schikane) ein an sich gegenüber dem Geschädigten zustehendes Recht. Voraussetzung ist daher, dass das Recht gegenüber dem Geschädigten zusteht.*

Nach neuer Rsp liegt nicht nur bei ausschließlichem Schädigungszweck Rechtsmissbrauch vor, sondern auch dann, wenn das unlautere Motiv der Rechtsausübung die lauteren Motive eindeutig überwiegt. Schon ein krasses Missverhältnis zwischen den vom Handelnden verfolgten und dem beeinträchtigten Interesse führt dabei zur Sittenwidrigkeit, doch setzt eine Haftung für Rechtsmissbrauch ein doloses Verhalten voraus.*294

Der Schädigungszweck muss so augenscheinlich im Vordergrund stehen, dass andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hintergrund treten. Die Beweislast trifft denjenigen, der sich auf Rechtsmissbrauch beruft, wobei selbst relativ geringe Zweifel am Rechtsmissbrauch zugunsten des Rechtsausübenden den Ausschlag geben, weil demjenigen, der an sich ein Recht hat, grundsätzlich zugestanden werden soll, dass er innerhalb der Schranken dieses Rechts handelt. Die Strenge der Beweisanforderungen ändert aber nichts daran, dass sich das unlautere Motiv aus Schlussfolgerungen ergeben kann, ist doch die innere Einstellung eines Menschen auch sonst nur aus äußeren Umständen ableitbar. Der OGH vertritt daher in jüngerer, bereits gefestigter Rsp die Auffassung, dass es genüge, wenn der Beweispflichtige einen Sachverhalt beweise, der die Vermutung der Schädigungs- bzw Missbrauchsabsicht nahelege. In diesem Fall sei es Sache des Bekl, einen gerechtfertigten Beweggrund für sein Verhalten zu behaupten und zu beweisen.*

Stellt man sich nun die Frage, ob ein AN, der seinen „persönlichen Feiertag“ in Anspruch nimmt, rechtmissbräuchlich handelt, muss als erster dagegengehalten werden, dass dem AN in Ausübung seines Rechts zugestanden werden muss, dass er innerhalb der Schranken dieses Rechts handelt. Blickt man diesbezüglich in die Begründung des Abänderungsantrages, stellt sich heraus, dass der Gesetzgeber als mögliche Motive des einseitigen Urlaubsantritts festhält, dass den AN weiterhin die uneingeschränkte Ausübung ihrer religiösen Pflichten, aber auch Zeit für Erholung oder Freizeitbeschäftigung ermöglicht werden soll.

Daher ist es mE nicht denkbar, dass ein einzelner AN bei der Ausübung seines einseitigen Urlaubsantritts rechtsmissbräuchlich handelt, da der Schädigungszweck so im Vordergrund stehen muss, dass andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hintergrund treten. Wenn aber als Motive der Gesetzgeber die Zeit für Erholung oder Freizeitbeschäftigungen ermöglichen wollte, werden meiner Meinung nach grundsätzlich immer diese Motive im Vordergrund stehen.

Differenzierter stellt sich die Situation mE aber dar, wenn mehrere oder alle AN eines Betriebes am selben Tag ihren „persönlichen Feiertag“ einseitig antreten. Denkbar sind derartige Fälle ua an Fenstertagen oder zB am 24. Dezember, wo durchaus ein Interesse der AN besteht, an diesem Tag den „persönlichen Feiertag“ zu konsumieren.

ME hat auch hier der AG kein Ablehnungsrecht. Im Hinblick auf eine rechtsmissbräuchliche Ausübung des einseitigen Urlaubsantritts ist mE dies für jeden einzelnen AN separat zu beurteilen, und daher kann auch diesbezüglich, wie schon erörtert, kein Rechtsmissbrauch vorliegen.

Anders stellt sich die Situation aber mE dar, wenn AN sich in Schädigungsabsicht absprechen und der einzige Zweck darin liegt, dem Unternehmen einen Schaden zuzufügen. Wenn also die AN kollusiv zusammenwirken und der einzige Zweck die Schädigung des Betriebes ist, wäre Rechtsmissbrauch denkbar, was aber im Zuge der Beweislast schwierig glaubhaft zu machen sein wird. Grundsätzlich stellt sich hierbei aber auch die berechtigte Frage, welches Interesse AN überhaupt haben könnten, ihren AG zu schädigen, da dies schließlich zum Arbeitsplatzverlust führen könnte.

Nehmen sich aber mehrere oder alle AN am selben Tag ihren „persönlichen Feiertag“ und stellen zB Forderungen für einen höheren Zuschlag am besagten Tag, so wäre es denkbar, dass hier eine legitime Form des Arbeitskampfes vorliegt.

Abschließend lässt sich festhalten, dass es sich bei dem „persönliche Feiertag“ nicht um einen gesetzlichen Feiertag iSd Arbeitsruhegesetzes handelt, sondern die Regelung des § 7a ARG lediglich eine lex specialis des Urlaubsrechts darstellt. Auch wenn der Gesetzgeber für den einseitigen Urlaubsantritt vorsieht, diesen schriftlich bekannt zu geben, so ist darunter nicht die eigenhändige Unterschriftlichkeit zu verstehen, sondern die bloße Textform als ausreichend anzusehen. Im Urlaubsgesetz finden sich keine Anhaltspunkte, wonach der AG den einseitigen Urlaubsantritt des AN verhindern könnte. Es stellt keinen Rechtsmissbrauch dar, wenn mehrere AN am selben Tag ihren persönlichen Feiertag beanspruchen, da ihnen der Gesetzgeber dieses Recht zugestanden hat, und die AN innerhalb der Schranken dieses Rechts handeln.295