Der Kl war vom 14.6.2000 bis 30.9.2015 bei der Bekl beschäftigt. Auf Grund seines Dienstvertrages hatte der Kl Anspruch auf eine Zuteilung von Aktien der Konzernmutter der Bekl. Diese Aktienoptionen wurden nach einem bestimmten, sich über drei Jahre erstreckenden Umwandlungsplan in drei Tranchen im Abstand von jeweils einem Jahr zu einem bestimmten Zeitpunkt in Aktien umgewandelt und dem Kl während des aufrechten Dienstverhältnisses zugeteilt. Der Kl hatte die Wahl, entweder die Aktien zur Gänze zu verkaufen („same day sell“), wobei ihm der Erlös nach Abzug der darauf entfallenden Steuern ausbezahlt wird oder aber die Aktien zu behalten („sell to cover“). Der Kl entschied sich für den Verkauf und erhielt aus der Verwertung der Aktien von November 2014 bis August 2015 insgesamt € 219.245,25 brutto als entgeltwerten Vorteil. Bei der Berechnung der Abfertigung berücksichtigte die Bekl diese dem Kl zugeflossenen Beträge nicht. Der Kl begehrte unter Einbeziehung des Betrages von € 219.245,25 eine Abfertigungsdifferenz von € 109.622,62 brutto. Die Aktienoptionen seien wertpapierrechtlich nicht verbrieft, nicht veräußerlich und nicht handelbar gewesen. Es habe sich schlicht um eine schuldrechtliche Zusage der Bekl gehandelt, die von der eng auszulegenden Ausnahmebestimmung des § 2a AVRAG nicht umfasst sei.

Die Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren übereinstimmend ab. Der OGH ließ die Revision mangels Vorliegens höchstgerichtlicher Rsp zu, gab der Revision in der Sache jedoch keine Folge.

Gem § 2a AVRAG sind Vorteile aus Beteiligungen an Unternehmen des AG oder mit diesem verbundenen326Konzernunternehmen und Optionen auf den Erwerb von AG-Aktien nicht in die Bemessungsgrundlage für Entgeltfortzahlungsansprüche und Beendigungsansprüche einzubeziehen.

Dadurch soll nach den Gesetzesmaterialien die AN-Beteiligung, vor allem aber auch die Optionen auf den Erwerb von AG-Aktien durch Senkung der Lohnnebenkosten attraktiver gestaltet werden. Einerseits wird durch diese Beteiligungen die Identifikation der AN mit dem Unternehmen gestärkt und andererseits tritt eine stärkere Bindung der MitarbeiterInnen an das Unternehmen ein.

Mit Beteiligungen ist in § 2a AVRAG in erster Linie der Erwerb von Kapitalanteilen an als Kapitalgesellschaften organisierten Unternehmen des AG gemeint; beispielsweise der Erwerb von Aktien einer Aktiengesellschaft. Aber auch die vertragliche Einräumung von Optionen zum Erwerb von Aktien ermöglicht es, MitarbeiterInnen fester an das Unternehmen zu binden und ihre Leistungsbereitschaft zu steigern. Keinesfalls einschlägig sind erfolgsbezogene Entgeltformen, wie etwa Gewinnbeteiligungen.

Es kommt nicht auf die Art des Erwerbs an, sondern es ist auf die „Vorteile“ Bedacht zu nehmen, die dem/der AN aus der Kapitalbeteiligung am AG-Unternehmen oder aus darauf gewährten Optionsrechten zufließen. Als „Vorteile“ kommen vor allem ein Kapitalertrag, mögliche Wertsteigerungen des Partizipationskapitals, Bezugs- und Optionsrechte auf in Zukunft auszugebende Kapitalanteile sowie Sachleistungen und Nutzungsrechte an zum Unternehmen gehörigen Einrichtungen in Betracht.

Dem § 2a AVRAG unterliegen auch Vorteile aus Beteiligungen an Unternehmen, die mit dem AG-Unternehmen in einem Konzernverhältnis stehen.

Bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage von Beendigungsansprüchen, in erster Linie der Abfertigung alt, sind die oben genannten Vorteile und Optionen nicht zu berücksichtigen.

Sowohl die Erlöse aus dem Verkauf der dem Kl – nach Einlösung der ihm von der Bekl vertraglich eingeräumten Aktienoptionen der Konzernmutter der Bekl – zugeteilten Aktien als auch das dem Kl durch die Bekl eingeräumte Aktienoptionsrecht sind als Vorteile iSd § 2a AVRAG anzusehen und daher nicht in die Bemessungsgrundlage für die Abfertigung einzubeziehen.

Das gegenständliche Mitarbeiterbeteiligungsmodell („same-day-sell“) steht mit dem Telos des Gesetzes nicht im Widerspruch. Schließlich hatten die AN ab Einräumung der Aktienoptionen drei Jahre (Umwandlungsplan) Zeit, sich bis zur tatsächlichen Zuweisung der Aktien und der daran (gegebenenfalls) anschließenden Auszahlung des Erlöses stärker mit dem Unternehmen zu identifizieren und auf einen größtmöglichen Erlös hinzuarbeiten. Vom Wortlaut des § 2a AVRAG sind nicht nur „langfristige“ Mitarbeiterbeteiligungen oder nur Beteiligungsmodelle, die keinen „sofortigen“ Verkauf der den AN zugeteilten Aktien zulassen, sondern auch „kurzfristige“ Mitarbeiterbeteiligungen umfasst. Es ist darin auch kein unzulässiger Verzicht des Kl nach § 40 AngG zu sehen.