Der vor 1965 geborene Kl beantragte bei der Pensionsversicherungsanstalt (PVA) eine Berufsunfähigkeitspension, welche abgewiesen wurde. Das Erstgericht stellte fest, dass der Kl in den letzten 15 Jahren vor dem Stichtag am 1.3.2016 18 Beitragsmonate auf Grund einer Erwerbstätigkeit als Angestellter erwarb und ab September 2002 Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe bezog. Seiner Rechtsansicht nach soll der Rahmenzeitraum von 15 Jahren um die Zeit des Bezugs von Pensionsvorschüssen nach § 23 AlVG (von 1.6.2004 bis 30.6.2015) analog § 234 Abs 1 Z 2 lit a und § 255 Abs 4 Z 1 ASVG verlängert werden, weil Pensionsvorschüsse einer befristeten Berufsunfähigkeitspension gleich zu halten seien.

Der OGH wies die außerordentliche Revision des Kl mangels einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO zurück.342

Für die Frage des Erhalts des Berufsschutzes nimmt die Rsp in § 255 Abs 2 ASVG eine planwidrige Gesetzeslücke an, die durch eine analoge Anwendung des § 255 Abs 4 Z 1 ASVG zu schließen ist: Der Rahmenzeitraum wird auch um neutrale Zeiten des Bezugs einer Pension aus dem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit (§ 234 Abs 1 Z 2 lit a ASVG) verlängert. Für Zeiten der Arbeitslosigkeit wird eine, diese Analogie ermöglichende Gesetzeslücke jedoch abgelehnt.

§ 23 AlVG 1977 sieht die Gewährung von Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe als Vorschuss auf Leistungen aus der PV an Arbeitslose vor, über deren Antrag auf Zuerkennung einer Leistung (auch) aus dem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit oder auf Übergangsgeld noch nicht entschieden wurde. Es trifft zu, dass diese Bevorschussung auf der Annahme einer nicht vorliegenden Arbeitsfähigkeit beruht und diese Leistung des Arbeitsmarktservice (AMS) insofern eine Nähe zu einer (befristeten) Invaliditäts- oder Berufsunfähigkeitspension aufweist. Ungeachtet dessen wird der Pensionsvorschuss nach § 23 AlVG als Arbeitslosengeld und Notstandhilfe in der (für diese Leistungen) nach dem AlVG gebührenden Höhe vom AMS zuerkannt und aus den Mitteln der AlV geleistet. Das ASVG ist nicht so konzipiert, dass Zeiten der Arbeitslosigkeit den gesetzlichen Rahmenzeitraum verlängern und damit den Zugang zu einer Invaliditätspension erleichtern. Arbeitslosigkeit fällt in den Risikobereich der AlV und kann keinen Leistungsanspruch in der PV begründen.

Eine Analogie setzt eine Gesetzeslücke iS einer planwidrigen Unvollständigkeit voraus. Es kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass er die Zeit des Bezugs von Pensionsvorschüssen nach § 23 AlVG den „verlängernden“ Zeiten (wie beispielsweise dem Bezug von Übergangsgeld) gleichstellen wollte und dies dennoch vergessen hat.